浙江省普陀地基基础工程有限公司
杭州市西湖区人民法院
民事判决书
（2015）杭西民初字第3501号
原告：田仁和。
委托代理人：陈卫，浙江满江红律师事务所律师。
被告：浙江省普陀地基基础工程有限公司，住所地：浙江省舟山市普陀区沈家门街道东海中路910号和润金樽1号408室。
法定代表人：徐正国，董事长。
委托代理人：范华雄，系公司员工。
被告：汪善军。
委托代理人：欧向晖，浙江天韵律师事务所律师。
被告：杭州双丰贸易有限公司，住所地：浙江省杭州市江东本级区块新湾镇前锋村办公大楼3幢201室。
法定代表人：范周春，总经理。
委托代理人：项璐娜、余杰，系公司员工。
原告田仁和诉被告浙江省普陀地基基础工程有限公司（以下简称普陀公司）、汪善军、杭州双丰贸易有限公司（以下简称双丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年9月30日立案受理后，依法由审判员王东篱独任审判，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。原告田仁和及其委托代理人陈卫，被告普陀公司的委托代理人范华雄，被告汪善军及其委托代理人欧向晖，双丰公司的委托代理人项璐娜、余杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年1月21日，被告双丰公司将杭州双峰旅游茶庄地下室地板灌浆工程（以下简称案涉工程）分包给被告普陀公司，双方并签订《杭州双峰旅游茶庄灌浆工程施工合同》一份。2013年7月5日，原告受雇在该工程工地工作。2013年7月7日，原告工作时发生事故，受伤严重，后送往浙江医院分院和浙江省同德医院治疗。2014年3月14日经温州天正司法鉴定所鉴定确认该事故直接造成原告智力7级伤残。2014年5月5日经浙江绿城医院司法鉴定所鉴定确认该事故直接造成原告人体9级伤残。原告受伤后，被告普陀公司虽已经支付了全部的医疗费用，但其余各项损失原告多次向三被告主张，三被告均置之不理。故原告诉至法院，请求判令：1、三被告共同赔偿原告各项损失500528.84元（包括残疾赔偿金339301.2元、误工费39492.75元、护理费10975.81元、营养费3500元、住院伙食补助费2600元、被抚养人生活费79159.08元、鉴定费4500元、交通费1000元、精神抚慰金20000元）；2、本案诉讼费由三被告负担。
被告普陀公司辩称：原告与被告普陀公司之间没有任何雇佣关系。原告受伤住院期间被告普陀公司也未支付任何医疗费。
被告汪善军辩称：原告与被告汪善军之间不存在任何雇佣关系，被告汪善军也和原告一样是为他人提供劳务，并不是劳务的接受者，不应承担责任。
被告双丰公司辩称：被告双丰公司与原告之间不存在任何法律关系，被告双丰公司并不是侵权责任主体，也不是接受劳务方。2013年1月21日，被告双丰公司与被告普陀公司、杭州赢天下建筑公司签订《杭州双丰旅游茶庄灌浆工程施工合同》，约定由普陀公司承接案涉工程。分包人普陀公司具备地基与基础工程专业承包一级资质，注册资本2161.9万元，成立20余年，完全具备承接工程的专业能力。目前双丰公司已与普陀公司进行了结算并履行完毕，结算款589295元的95%于2013年12日19日已付清。原告对双丰公司的诉请缺乏依据，应予驳回。
为证明其主张，原告提供证据如下：
1、门诊病历、入院记录、住院病历、出院记录、医疗证明书。证明原告就医治疗及伤残情况。
2、司法鉴定意见、发票。证明原告的伤残等级、营养期限、护理期限及相应的鉴定费用和交通费用。
3、户籍证明。证明原告的被抚养人情况。
4、临时居住证。证明原告适用杭州市人身损害城镇标准。
5、《杭州市双峰旅游茶庄灌浆工程施工合同》。证明被告双丰公司将案涉工程分包给被告普陀公司施工。
6、证明、照片。证明原告系在案涉工程工地工作时受伤。
7、车票。证明原告因提供劳务受伤支出的交通费。
8、证人田某、姚某的证言。证明原告受雇在案涉工程工地工作时受伤。
被告普陀公司、被告汪善军未提供证据。
为证明其主张，被告双丰公司提供证据如下：
1、《杭州双峰旅游茶庄灌浆工程施工合同》；
2、普陀公司工商公示信息。
证据1、2证明2013年1月21日被告双丰公司与被告普陀公司存在合法发包合同，分包人具备承接灌浆工程相应的施工资质。
3、发票、银行付款单、工程结算报告、工程决算书。证明被告双丰公司与被告普陀公司之间的施工合同已于2013年12月履行完毕。
根据当事人对证据的质证意见及证据间的相互关系，本院作如下认证：
一、原告提供的证据1-3、5，三被告均无异议，本院予以认定。
二、原告提供的证据4，被告普陀公司无异议，被告汪善军、被告双丰公司对真实性没有异议，但认为临时居住证的期限为2013年至2014年，不能证明原告可适用杭州市人身损害城镇居民标准。本院对该证据的真实性予以认定，对于原告残疾赔偿金的适用标准将在本院认为部分作出认定。
三、原告提供的证据6、证据8，被告普陀公司对证据6中的照片予以确认，对证明的真实性无法确认，对证据8无异议；被告汪善军对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，认为证明中陈述的内容和客观事实不符，对证据8中证人陈述的受伤时间没有异议，但认为被告汪善军不是原告的雇主；被告双丰公司对证据6的真实性、合法性、关联性均不认可，对证据8无异议。证明属于证人证言，而证人田某、姚某均到庭接受了询问，本院对上述证据的真实性予以认定，但上述证据无法证明原告与被告汪善军之间的实际关系。证据6中的照片，鉴于被告普陀公司及证人对其真实性予以确认，本院予以认定。
四、原告提供的证据7，被告普陀公司无异议，被告汪善军、被告双丰公司对证据的真实性、关联性均有异议，认为车票与原告受伤之间无直接关联性，车票有其他人员的名字。经审查，该车票与本案的关联性不明，本院不予认定，对于原告因伤就医所需的交通费，本院将结合实际情况酌情作出认定。
五、被告双丰公司提供的证据1-3，原告对证据1、3无异议，对证据2有异议。被告普陀公司和被告汪善军对证据无异议。经审查，上述证据真实、合法，且与本案存在关联，本院予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认为真实的证据，认定下列事实：
2013年1月21日，被告双丰公司与被告普陀公司签订《杭州双峰旅游茶庄灌浆工程施工合同》，约定双丰公司将案涉工程分包给被告普陀公司进行施工。合同约定：因被告普陀公司管理不善造成的安全及人身事故，责任及损失由普陀公司承担；普陀公司承诺绝不将分包的工程再分包。
2013年7月7日晚10时许，原告在上述普陀公司分包的案涉工程施工现场拉斗车时，不慎从高约1米的木板上坠落受伤。因原告在事故发生时未采取佩戴安全帽等安全措施，伤情较重。2013年7月8日，原告被送往浙江省立同德医院进行治疗，被诊断为“1、脑挫裂伤；2、枕骨骨折；3、颅内血肿”，并于2013年7月11日全麻下行脑内血肿清除+去骨瓣减压术，于2013年8月2日出院。2013年8月21日，原告再次被送入省立同德医院，经行颅骨修补术等治疗后，于2013年9月17日出院。住院两次共52天，出院医嘱：“1、注意休息加强营养；2、口服药物治疗；3、休息一个月”。庭审中，经原告及被告普陀公司确认，原告就医共产生医疗费106254.6元，已经由案涉工程的项目负责人倪斌杰全额付清。
2014年2月21日，原告代理人赵泽刚委托温州天正司法鉴定所对原告的智能障碍、与外伤事故的因果关系、伤残等级进行鉴定。2014年3月14日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：原告目前患颅脑外伤所致智力缺损（轻度），与案涉外伤事故系直接因果关系，其伤残等级评定为七级伤残。2014年4月24日，原告代理人赵泽刚委托浙江绿城医院司法鉴定所对原告的伤残程度进行鉴定。2014年5月5日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人于2013年7月7日因工意外高坠致伤，造成颅脑多发损伤，脑挫裂伤，颅内血肿。经开颅手术后，目前遗留颅骨缺损达25厘米以上后遗症，综合鉴定为人体损伤残疾程度九级伤残。同时浙江绿城医院司法鉴定所对原告伤后误工期限评定为180天，伤后护理期限评定为90天，伤后营养期限评定为70天。原告为此支出鉴定费共4500元。
另查明，被告普陀公司具有地基与基础工程专业承包一级资质。普陀公司在承包案涉工程后，又将工程转包给案外人倪斌杰，后倪斌杰作为案涉工程的实际负责人，通知被告汪善军到案涉工程工地进行施工。原告等人系作为小工由被告汪善军召集至上述工地从事整平地面、浇混凝土等工作。同时，被告汪善军本人也在上述工地从事清地坪、磨光工作。经了解，原告等小工此前经常跟随被告汪善军到其他工地进行施工，工资均由被告汪善军领取后发放。
又查明，原告田仁和的父亲田达西（1940年5月3日出生）、母亲雷小桥（1945年11月27日出生，2009年去世）。田达西与雷小桥共生育子女六人，为长子田大笔、长女田必秀、次子田小皇、三子田仁和、四子田人礼、五子田人贵。原告与其妻杨贵珍共生育子女三人。长女田小鱼于2001年9月1日出生，长子田小军于2003年11月2日出生，二女田君秀于2008年5月5日出生。原告于2013年1月至2014年1月期间居住在杭州，其被抚养人均为农村户口。
本院认为，鉴于原告在发生伤害事故后，未向劳动部门提出过工伤认定，且已经过了认定工伤的期限。故原告向本院提起诉讼，于法有据。本案中，被告普陀公司将其所承包的工程违法转包给案外人倪斌杰，违法了我国《建筑法》的规定。原告在普陀公司承包的案涉工程现场施工时受伤，普陀公司应当承担赔偿责任。依据我国《侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告普陀公司在承包案涉工程后，将工程违法转包给案外人倪斌杰，且疏于履行安全监督管理职责，过错较大。原告个人在施工时，未按规定采取必要的安全施工措施，也存在一定过错。根据本案的实际情况，本院认定原告的过错比例为30%，被告普陀公司的过错比例为70%。
原告主张被告汪善军系实际组织原告进行施工者，应承担相应的赔偿责任。但从被告普陀公司及原告所提供的证人证言以及实际施工过程来看，被告汪善军与被告普陀公司、案外人倪斌杰之间均不存在承包协议，无任何证据证明被告汪善军能从案涉工程中营利。同时被告汪善军作为技术工人也参与了案涉工程的施工，从事清地坪工作。综合上述情况，认定被告汪善军与原告之间存在劳务雇佣关系的证据不足，被告汪善军不应承担赔偿责任。
原告主张被告双丰公司作为发包人应承担损害赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。鉴于被告普陀公司具有地基与基础工程专业承包一级资质，也具备相应的安全生产条件。本院认为双丰公司在将案涉工程分包给被告普陀公司时，已尽到了审查义务，故认定双丰公司也不应承担赔偿责任。
原告的损害根据法律规定确定，具体为：1、误工费23855元。原告主张误工费计算时间为298天，本院参考鉴定机构认定的伤后误工期限认定误工费天数为180天，并参照法庭辩论终结时的上一年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资48372元计算，误工费为23855元。2、护理费11927元。本院参考鉴定机构认定的伤后护理期限认定护理天数为90天，并参照法庭辩论终结时的上一年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资48372元计算，护理费为11927元。3、住院伙食补助费2600元。原告住院共52天，按每天50元计算，共2600元。4、营养费2100元。本院参考鉴定机构认定的伤后营养期限认定营养期限为70天，按每天30元的标准计算，为2100元。5、伤残赔偿金418460元。原告虽户口在农村，但受伤时在城镇居住，且在城镇工作、消费，对其可按城镇标准计算。伤残赔偿金为40393元/年*20年*（40%+2%）=339301元。原告共有四名被抚养人，其父田达西为74周岁，按农村居民人均年生活消费支出标准计算，其生活费为14498元*6年*42%/6人=6089元。长女田小鱼为13周岁，其生活费为14498元*5年*42%/2人=15223元。长子田小军为11周岁，其生活费为14498元*7年*42%/2人=21312元。二女田君秀为6周岁，其生活费为14498元*12年*42%/2人=36535元。上述被抚养人生活费应纳入残疾赔偿金项目一并计算，故残疾赔偿金确定为418460元。6、交通费800元。根据原告的就医情况酌情确定。7、鉴定费4500元，根据票据确定。8、精神抚慰金20000元。由于本案事故致原告受伤致残势必会给原告造成一定的精神痛苦，原告主张精神损害抚慰金20000元，于法无悖，本院予以支持。以上1-8项赔偿总额为484242元，故被告普陀公司按70%的比例应当赔偿原告损失338969元。对原告超出该部分的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、浙江省普陀地基基础工程有限公司赔偿田仁和误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计338969元，该款于本判决生效之日起十日内付清。
二、驳回田仁和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4403元，由田仁和负担1321元，浙江省普陀地基基础工程有限公司负担3082元，于本判决生效之日起七日内交付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（法院开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 王东篱
二〇一六年四月二十日
书记员 谭一萍
