句容建中建设有限公司与南京中联混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

文书内容

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏11民终2606号

上诉人（原审原告）：句容建中建设有限公司，住所地江苏省句容市华阳街道东门转盘北侧东门水岸小区一区01幢。

法定代表人：巫建忠，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘桂生，江苏刘桂生律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京中联混凝土有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道东麒路6号。

法定代表人：孙建成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宗庆华，北京市京师（南京）律师事务所律师。

上诉人句容建中建设有限公司（以下简称建中公司）因与被上诉人南京中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2018）苏1183民初4055号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人建中公司的委托诉讼代理人朱林、刘桂生、被上诉人中联公司的委托诉讼代理人宗庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建中公司上诉请求：1、撤销江苏省句容市人民法院（2018）苏1183民初4055号民事判决，改判支持建中公司一审诉讼请求；2、诉讼费由中联公司承担。事实和理由：一、一审法院对双方提供的证据认定矛盾。1、中联公司提供的预拌混凝土交验单和电子数据均为其单方制作，不具有证明力，且与建中公司要货通知相矛盾，一审法院认定具有真实性是错误的。2、中联公司提供的南京言午运输有限公司（以下简称言午公司）出具的证明仅有言午公司盖章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，不符合证据的形式要件，且言午公司与中联公司长期合作，具有利害关系，因此言午公司出具的证明不具有证据效力。3、从中联公司提交的2016年12月20日工作联系函、2017年5月6日言午公司证明、言午公司与中联公司签订的《泵送混凝土合同书》以及三张照片来看，没有一份证据能够证明道路存在一审法院认定的安全隐患，且中联合同履行合同的行为也证明建中公司的场地符合约定条件，一审法院认定“未能满足施工现场三通一平条件”是错误的。4、一审法院认定建中公司提供的录音证据具有真实性，该录音证据清楚证明中联公司停止供货的原因就是提价不成，但是一审法院在判决书说理中却只字未提。二、一审法院对法律理解适用错误。1、建中公司是依据合同法第九十三条第二款约定行使解除权，该权利的行使无需以是否实现合同目的为条件，只要符合约定条件即可。一审法院认为建中公司要求解除合同的诉请成立，又认为建中公司起诉后长期购买第三方混凝土，与中联公司之间合同目的无法实现，中联公司不存在根本违约的情形，似乎是因建中公司的责任导致合同目的无法实现，相互矛盾。2、建中公司认为解除权性质上属于形成权，只要享有解除权的人发出解除通知就能产生合同解除的后果，就通知形式而言，直接提起诉讼，则从起诉状送达对方之日起解除，如果对方有异议，可以在法定期限内请求法院确认合同的效力。因此，一审法院判决合同自判决生效之日解除是错误的。3、一审法院认为建中公司在2017年1月20日收到中联公司主动发函联系建中公司要求履行供货义务，但建中公司未再向中联公司发出供货通知，而是向多名其他混凝土供应商采购混凝土，由此产生的价格差价、利息损失等依法视为扩大的损失，扩大损失的起始日期一审法院确认为2017年1月21日。按照一审法院上述认定，守约方在违约方提出继续合同要求后，必须采取购买违约方的货物措施防止损失的扩大，否则由此产生的损失均为扩大的损失。一审法院如此认定是对合同法第一百一十九条规定的误解。4、中联公司是否构成恶意违约关键是看违约时的主观心理状态，而不是违约之后的行为表现。中联公司早就酝酿并且实施提高商品混凝土价格计划，早在2016年11月30日提出调价，其要求积极履行供货义务是在建中公司起诉到法院以后的2017年1月19日，其真实目的是为了规避诉讼风险，一审法院认定中联公司不构成恶意违约是错误的。三、建中公司的诉请应当得到全面支持。1、双方在合同中约定，任何一方违反本合同并且导致合同解除的，违约方应当赔偿守约方违约金，违约金的计算方法为：合同约定的总供应量乘以解除时的镇江市工程《造价信息》句容市部分混凝土价格乘以30%。建中公司诉请的违约金计算符合合同约定。2、对违约金过高的举证责任在违约方，在违约方提供过高的初步证据后，守约方对违约金约定合理提供证据。本案中，违约方中联公司并没有提供违约金过高的证据，一审法院要求建中公司提供证据，建中公司提供了采购其他商家混凝土材料差价及垫付资金利息的损失证据。上述证据证明非违约方主张违约金约定合理的，一审法院以中联公司要求继续履行合同，而建中公司采购第三方混凝土差价及垫付资金利息损失为扩大的损失是错误的。3、违约条款约定是双方真实意思表示，法院应当对违约金约定的比例是否合理进行审查，而不是置双方合同约定于不顾，按照所谓责任比例裁判赔偿。4、中联公司系恶意违约，不仅表现为其有能力供货而拒绝供货，还表现为要求其他厂家不得向建中公司供货，迫使建中公司答应其提价条件。中联公司恶意违约，即使其因违约金过高而请求调整，法院也不应支持。

中联公司辩称：1、代理人陈述混凝土是否转场，前三次的表述方式不一样，但意思表达是一致的。第四次是因为时间太长，记不清楚了。中联公司是南京混凝土协会的会长，不是江苏省混凝土协会会长，且对于正常市场行为即使是会长也无权干涉，更不可能影响到镇江市的混凝土供应。2、建中公司实际上是故意设置陷阱恶意诉讼。3、建中公司自己存在诸多违约行为，给中联公司履行合同造成重大障碍，应当承担过错责任。4、建中公司滥用合同权利和诉讼权利，违反合同法公平原则和立法精神。5、根据合同法司法解释二，应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人过错程度以公平衡量原则确定违约金数额。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。

建中公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2016年8月27日签订的《预拌混凝土买卖合同》；2、要求中联公司承担违约责任，支付违约金4400万元（计算方式：以合同约定的总供应量40万立方米×镇江市工程《造价信息》句容市部分混凝土价格370元/立方米×30%）；中联公司承担本案的诉讼费及律师费代理费（建中公司已支付律师费66万元，最终按判决标的的5%支付）。

一审法院认定事实：2016年8月27日，建中公司作为甲方（买受方），中联公司作为乙方（出卖方），双方签订《预拌混凝土买卖合同》一份，合同约定：1、建中公司因承建御东国际六期五标工程需要，向中联公司购买预拌混凝土，预估方量约为40万立方米，具体以该工程范围内实际混凝土用料量为准，如遇甲方或政府部门规划方量调整，则调整的楼幢将不计入本合同范围内计算，其相应的混凝土方量在本合同中删除；2、双方每月15日对上月混凝土数量进行一次结算，同时按照本合同第五条1.2款约定的价格就当期混凝土款项进行结算，双方签署结算单并以此作为付款依据；3、双方商定具体价格见附件四《御东国际六期五标预拌混凝土价格表》，乙方应按本合同约定的价格调整方式进行调整（具体调整方法见附件五《御东国际六期五标预拌混凝土价格调整方式表》），除此之外，乙方不得以任何理由进行调价，或以调价理由中断供应混凝土，否则视为乙方违约，负违约责任；4、乙方自愿垫资2万立方米混凝土，该部分款项在甲方御东国际六期五标总项目工程全部竣工验收合格后6个月内付清；5、甲方要求乙方供应预拌混凝土时，应提前24小时以手机短信的方式通知乙方该批次预拌混凝土的具体要求（包括混凝土的强度等级、数量、到达甲方现场的时间和浇筑部位等）；6、甲方应为乙方提供必需的预拌混凝土供应条件，做到施工现场三通一平（通水、通电、道路通畅、场地平整），甲方提供专用洗车场地，乙方对进出施工现场的车辆进行冲洗，并达到市政及环保要求；7、如果乙方擅自提高混凝土供应的价格，或停止供应混凝土的，视为乙方违约，乙方负违约责任，甲方有权从第三方购买混凝土，其差价由乙方承担，同时甲方单方解除合同，由此产生的违约金按照合同第七条第3款约定标准计算；8、乙方履行合同出现以下情况之一的，属于乙方严重违约，甲方可单方面解除合同，由此产生的违约金按照合同约定计算：⑴乙方连续三次延迟供应混凝土；⑵乙方连续两次无混凝土供应；⑶一个月内累计出现四次延迟供应混凝土；⑷一个月内累计出现四次无混凝土供应；9、任何乙方违反本合同并导致合同解除的，违约方应当赔偿守约方违约金，违约金的计算方式为合同约定的总供应量乘以解除时的镇江市工程《造价信息》句容市部分混凝土价格乘以30%，如果守约方仍有损失的，应当继续赔偿，但合同对违约责任另有约定除外；10、任何一方违反本合同且导致合同解除的，守约方的全部诉讼费用、律师费等由违约方支付。双方并对其他事项均作了约定。

上述合同签订后，建中公司、中联公司按约履行合同。2016年12月6日，建中公司发送短信通知中联公司于2016年12月8日六点半进场浇筑案涉工程临时道路及办公室地坪。2016年12月8日，中联公司未能按约供货，后于12月12日回函解释未供货原因为“我司当日下午接南京市各区、街道通知《关于启动南京市冬春季节大气环境质量二级防控措施的通知》（宁政传[2016]72号），要求南京市于12月9日-13日执行二级防控措施，保障国家公祭日期间空气质量。我司属于防控措施第5条要求停产的企业类别。鉴于政府管控因素等不可抗力造成的我司在环境管控期间暂停供货，请贵我双方配合政府相关规定对施工计划作出相应调整。我司承诺将于管控结束后及时恢复生产，保障贵司后续施工的开展。”

2016年12月26日，中联公司向建中公司发出《工作联系函》，内容为：“兹有贵司承建的御东国际六期工程项目与我司签订有预拌混凝土买卖合同，因近期政府加大对环境整治的力度，致混凝土原材料严重供应不足，特致函贵司商请如下：1、鉴于下半年政府管控，上游车船运输无法保障砂石材料供货，导致市场原材料供不应求，我司采购困难，无法保障各项目供货计划，再次恳请贵司项目部谅解；2、今年以来水泥价格上浮超百元，原料价格涨幅均超过十元，但近几个月句容建材市场信息价变动幅度背离市场行情，已不足以作为参考，为保障贵司的混凝土供应，维护双方权益，望得到贵司鼎力支持同意我司调价商请（即C30泵送基准价275元），双方携手度过难关；3、因前期供应过程中，施工现场不能完全满足车辆同行需求。为保障生产供应安全，希望贵司积极完善现场施工条件，以满足供货条件及人车安全。”

2016年12月29日，建中公司回函称不同意中联公司的调价商请，对于道路问题则回复称“我司作业场地基本满足车辆通行需要，如有个别不满足要求的，我司积极完善现场施工条件，以满足供货条件及人身安全。”

2016年12月30日，建中公司向中联公司发送短信，要求中联公司于12月31日下午16时到场供货，浇筑部位为106#楼桩基部位，砼强度等级为C30，浇筑方量为200立方米，输送方式为泵送（48）米泵。2016年12月31日，建中公司向中联公司发送短信，要求中联公司于2017年1月1日上午6时到场供货，浇筑部位为88#楼旋挖桩，砼强度等级为C30，浇筑方量为50立方米，输送方式为非泵。2017年1月1日，建中公司再次向中联公司发送短信，要求中联公司于2017年1月2日上午6时到场供货，浇筑部位为88#楼旋挖桩，砼强度等级为C30，浇筑方量为50立方米，输送方式为非泵。后中联公司未能按照该三次短信内容进场供货。

2017年1月10日，建中公司向一审法院提起诉讼，要求解除与中联公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，并要求中联公司支付违约金4400万元，由中联公司承担本案的诉讼费、律师代理费。审理中，建中公司委托江苏刘桂生律师事务所律师刘桂生作为代理人参与诉讼，双方约定律师费按照半风险代理方式收取，建中公司于委托代理合同签订后7日按照诉讼标的额的1.5%支付代理费66万元，最终以判决标的作为计费基数。

2017年1月19日，中联公司向建中公司发出《工作联系函》，内容为：“因近期政府治霾对环境整治力度较大，导致上游原材料对本市供应不足，我司部分站点原材料处于短缺状态，我司已采取多种紧急措施，力争保障在供工地的日常供应。我司拟于2017年1月27日-2月2日春节放假，如贵司近期有施工计划，敬请及时告知我司，我司将积极与贵司协调配合安排节前计划，以维护贵我双方权益。”

2017年1月20日，建中公司向中联公司复函称已向法院提起诉讼，坚决要求解除合同并追究中联公司的违约责任，双方纠纷通过法律途径解决。

2017年1月22日，中联公司收到了本院邮寄送达的起诉状副本及其他应诉材料。1月23日，中联公司发函给建中公司，称：“1、我司不同意解除双方于2016年8月27日签订的《预拌混凝土买卖合同》，要求双方继续履行合同；2、在收到贵司起诉我司的诉讼材料之前，我司已经于2017年1月19日贵公司发函，我司会克服原材料紧缺的困难，及时按照贵公司所报计划供应混凝土；3、我司将确保以合同价格按贵司计划保障供货，并向贵司提出以下意见：第一、贵司不得擅自采购其他公司混凝土用于上述工程，否则采购的混凝土价格高于合同价款的我司不予认可。第二、在我司确保供货的情况下，贵司若随意停工、扩大经济损失等行为责任自负，我司一律不予承担。4、我司于2017年1月23日中午收到贵司《工作联系函的复函》，但在法院未作出生效判决前，贵司与我司合同依然有效，并可履行。为了解贵司近期施工进度，以便我司临近站点备料，敬请贵司收函后三日内及时回复我司，并且有发货计划请提前24小时书面函告，我司将协调配合贵司安排节前节后发货计划，保障施工项目施工进度，维护贵我双方利益。如因贵司未及时书面函告造成的延误应由贵司承担，我司不予认可。”

2017年10月25日，江苏省句容市人民法院作出（2017）苏1183民初217号民事判决书，判决解除建中公司、中联公司签订的《预拌混凝土买卖合同》，中联公司向建中公司支付违约金668833.3元以及律师费31782元。建中公司不服该判决，在上诉期内向镇江市中级人民法院提起上诉。2018年6月6日，镇江市中级人民法院作出（2018）苏11民终842号民事裁定书，裁定撤销（2017）苏1183民初217号民事判决，将本案发回江苏省句容市人民法院重审。庭审中，建中公司称因中联公司违约停供导致的经济损失分为四部分共计24058170.27元：1、向第三方购买混凝土的差价损失16679181元；2、中联公司约定垫支2万方混凝土的利息差额损失465625.47元；3、合同约定的40%价款应垫支利息损失6345897.78元；4、中联公司与第三方供砼商付款差异产生的利息损失567466.02元。

一审法院认为，建中公司与中联公司签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，其内容不具有法律规定的无效情形，依法应认定为有效。依法成立的合同对双方当事人具有约束力，建中公司、中联公司均应严格履行合同义务。该合同第七条对于合同的解除作出了约定，明确如中联公司连续两次无混凝土供应则视为严重违约，建中公司可单方面解除合同。本案中，建中公司于2016年12月30日、12月31日、2017年1月1日三次通知中联公司供货，中联公司均未能供货。对此，中联公司辩称系由于建中公司未能按照合同约定实现施工现场“三通一平”，其工地道路不符合供砼条件，除第三次未收到建中公司的短信外，前两次均已按约发货，但到了工地因道路问题不得不转场，故中联公司并无违约。中联公司并提交了运输合作单位南京言午运输有限公司出具的生产车辆转场证明两份（附预拌混凝土交验单）、电子数据四张、现场图片三张、双方纠纷证明一份、中联公司与南京言午运输有限公司之间的运输合同书一份、建设部J1334-2011及JGJ33-2012国家标准两份、南京市石城公证处出具的公证书一份拟证明其观点。对此一审法院认为，首先，建中公司、中联公司之间以发送短信作为通知供货的方式系双方约定且一直正常履行，在建中公司举证证明已发出短信的情况下，中联公司未能举证推翻建中公司的证据，中联公司应承担举证不能的后果，故对中联公司关于2017年1月1日的要货短信未收到的答辩理由不予采纳。其次，中联公司提交的公证书系针对御东国际六期六标工地，案涉工程为六期五标，中联公司称两标段系同一工地，但未能进一步举证予以证明，故对该公证书证明效力不予采纳。再次，中联公司提交了预拌混凝土交验单两份拟证明其被迫转场的事实，但该两份交验单仅显示中联公司于2016年12月31日将预备浇筑至御东国际六期五标工程88#楼旋挖桩C30混凝土13方转场至南京龙达通信网络工程有限公司的通信管道包封工程，对于106#楼桩基部位供货要求，中联公司未能举证证明其已发货并转场，依法应承担举证不能的后果。再次，从2017年1月第三方供应商南京伟昊混凝土有限公司多次以泵送方式向案涉工程供应混凝土来看，即使建中公司的工程场地确实存在问题，也并非完全达不到供砼条件，如中联公司认为场地道路确实不足以安全浇筑，也应当及时沟通、尽力止损，现中联公司无充分证据证明其就场地道路条件与建中公司及时进行了沟通协商，其在合同履行过程中存在过错。综上，中联公司关于停供的辩解意见不能成立，不予采纳。中联公司一月内累计三次未能按照建中公司要求供货，合同的解除条件已成就，且建中公司自起诉后坚决要求解除合同，长期向第三方供应商采购混凝土，建中公司、中联公司之间的合同目的已无法实现，故建中公司要求解除合同的诉请成立，依法予以支持。

关于违约金问题。建中公司、中联公司签订的《预拌混凝土买卖合同》明确约定了违约金的计算方式，建中公司据此主张违约金4400万元，中联公司认为该违约金过高，请求予以调整。一审法院认为，《合同法》的立法目的是为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，故违约金是否过高，是否应当调整，应当视违约方的行为及目的而确定，对于恶意违约及根本违约的当事人，适用惩罚性的高额违约金并无不当，对于非恶意违约或非根本违约的当事人，其违约金不应过分高于对方的实际损失。本案中，从中联公司提交的多份证据来看，案涉工程的现场道路并非无安全隐患，未能完全满足施工现场“三通一平”条件，而中联公司虽然向建中公司提出了调价商请，但从建中公司向第三方购买的混凝土单价均显著高于中联公司的定价以及其他证据来看，当时确实存在原材料涨价的市场行情；在建中公司拒绝调价后，中联公司也一再表示愿意积极履行供货义务，不同意解除合同，故中联公司不存在恶意违约及根本违约的情形，对建中公司要求按违约金条款获取高额违约金，不予支持，依法调整违约金标准按照建中公司实际损失计算。

关于建中公司的损失问题。《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”本案中，中联公司未按约供货的行为发生在2016年12月31日至2017年1月2日，自2017年1月19日起中联公司即主动发函联系建中公司要求履行供货义务，建中公司收到该函日期为2017年1月20日。鉴于中联公司的供货价格明显低于其他供货商，付款方式也明显优于其他供货商，建中公司继续履行合同与追究中联公司的违约责任在法律上也并无矛盾，故建中公司在接收到中联公司继续履行合同的意愿后应及时止损、继续要求中联公司供货，此举不仅有利于保护双方权益，也更符合《合同法》的公平诚信原则及立法精神。但此后建中公司再未向中联公司发出过供货要求，而是向多名其他混凝土供应商采购混凝土，由此产生的价格差额、利息损失等依法应视为扩大的损失，对该部分损失建中公司无权要求中联公司承担，扩大损失的起始日期一审法院确认为2017年1月21日。根据建中公司提交的明细表，2017年1月建中公司向南京伟昊混凝土有限公司采购混凝土7976.48立方米，价款共计2111907.79元，与中联公司的差价为254214元，因建中公司未明确具体供货日期，一审法院按三分之二标准计算确认差价损失为169476元。

关于损失承担的问题。《合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”根据建中公司、中联公司之间的合同约定及我国建筑施工安全检查的标准，建中公司负有保证场地满足施工条件的义务，而本案中建中公司未能举证证明其完全满足了道路施工条件，故建中公司在合同履行过程中存在过错，依法应承担相应责任。一审法院酌情确认建中公司、中联公司的责任承担比例为3:7，即对于上述差价损失，建中公司承担30%即50843元，中联公司承担70%即118633元。

关于律师费的问题。建中公司、中联公司之间的合同约定“任何一方违反本合同且导致合同解除的，守约方的全部诉讼费用、律师费等全部由违约方支付”，因中联公司的行为导致合同解除条件成就，建中公司要求中联公司承担合理律师费的理由成立，但就律师费的数额而言，建中公司与律师事务所之间的约定对中联公司不具有约束力。结合本案实际情况，一审法院对律师费调整为以建中公司诉请得到支持的部分按照律师收费标准的规定取上限计算，数额为9918元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、建中公司与中联公司于2016年8月27日签订的《预拌混凝土买卖合同》于本判决生效之日解除；二、中联公司于判决生效后十日内支付建中公司违约金118633元；三、中联公司于本判决生效后十日内支付建中公司律师费9918元；四、驳回建中公司的其他诉讼请求。案件受理费261800元，保全费5000元，合计266800元，由建中公司负担262101元，中联公司负担4699元。

本院二审期间，中联公司提交了四份判决书，拟证明建中公司及其实际控制人巫建中控制的其他企业，多年来一直通过诉讼谋求高额违约金，该四份判决书中建中公司的诉求全部被驳回。建中公司质证认为，对证据真实性无异议，但是与本案无关。对于上述证据的真实性本院予以确认，但上述四份判决书与本案案情无关，关联性本院不予认可。

另根据建中公司一审提交的证据显示，2017年1月建中公司向南京伟昊混凝土有限公司采购混凝土7976.48立方米，与中联公司同等方量混凝土价款相比，建中公司多付差价254214元；2017年2月-2017年4月，建中公司向南京伟昊混凝土有限公司、句容新基泰新型材料有限公司、江苏银润混凝土有限公司、江苏弘义新型建材有限公司，江苏天嘉新型建材有限公司采购混凝土，与中联公司同等方量混凝土价款相比，建中公司多付差价1040350元。

本院对一审法院查明的基本事实予以确认。

本院认为，建中公司与中联公司于2016年8月27日签订的《预拌混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。双方在该合同第七条第2.5.2款约定，乙方（中联公司）连续二次无混凝土供应，属于乙方严重违约，甲方（建中公司）可单方面解除合同。在合同履行过程中，中联公司在2016年12月30日、2016年12月31日、2017年1月1日接到建中公司供货通知后均未能供货，且未能提供有效证据证明其未能供货具有合理性，或存在可归责于建中公司的有效证据。故根据双方合同约定，中联公司已构成违约，合同约定的解除条件成就，建中公司有权单方面解除合同，并追究违约方的违约责任。根据合同法第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。本案中，建中公司在中联公司违约后，以直接起诉的方式要求解除合同，且明确表达不同意继续履行合同，故双方签订的《预拌混凝土买卖合同》应于起诉状副本送达中联公司之日2017年1月22日解除。

关于中联公司应承担的违约金数额的确定问题。中联公司提出双方在《预拌混凝土买卖合同》中约定的违约金过高，应予调整。根据合同法第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本院在确定调整中联公司应承担违约金数额时，着重从以下方面进行考量：1、中联公司与建中公司之间签订的是一份长期供货合同，预估方量为40万立方米，中联公司在实际供货仅13614.85立方米，总价款3184920.4元的情况下，即连续三次未能按约履行供货义务，违反了合同约定，合同解除条件成就，建中公司有权解除合同追究其违约责任，中联公司应向建中公司支付违约金。但合同约定的违约金计算方式所确定的违约金过高，应当予以适当调整；2、从中联公司的过错程度看，中联公司在合同履行之初即连续三次未能按约履行供货义务，对纠纷的引起负有责任。但根据本案已查明的事实，合同履行中中联公司确实存在原材料价格上涨，混凝土价格供应价格发生较大变化的客观事实。而且中联公司在违约后一再表示愿意积极履行供货义务，其按合同所给出的供货价格明显低于其他供货商，付款方式也明显优于其他供货商，能够从一定程度上反映中联公司的主观过错程度。3、因合同解除条件的成就是中联公司违约所造成，因此合同解除前，建中公司向其他企业购买混凝土的价款与中联公司同等方量混凝土价款之间的差价254214元，应作为建中公司实际损失的判断依据。4、合同解除后，在市场经济条件下，对于同类产品，各企业之间由于原材料的进货渠道不同、生产工艺不同、产品质量不同、供货数量不同，在对外销售货物时存在不同的价格差异，价格的上下差异是一种正常的经济现象。建中公司在解除与中联公司的供货合同后，有权向其他企业购买混凝土，建中公司向南京伟昊混凝土有限公司、句容新基泰新型材料有限公司、江苏银润混凝土有限公司、江苏弘义新型建材有限公司、江苏天嘉新型建材有限公司等企业购买混凝土是其自主商业行为，对于供货价格、数量及付款方式的商定，也是各合同相对方的真实意思的表示，不应将合同解除后，建中公司向其他企业购买混凝土的价款与中联公司同等方量混凝土价款之间的全部差价作为其损失判断的依据。但应当酌情给予建中公司合同解除后三个月的合理准备期，故2017年2月-4月建中公司向南京伟昊混凝土有限公司、句容新基泰新型材料有限公司、江苏银润混凝土有限公司、江苏弘义新型建材有限公司，江苏天嘉新型建材有限公司购买混凝土的价款与中联公司同等方量混凝土价款之间的差价1040350元，可以作为建中公司损失的判断依据。5、因中联公司与建中公司对于合同的履行存在垫资及延期付款的约定，故中联公司违约导致合同解除还应适当考虑建中公司付款方式的变化所产生的预期利益损失。综合以上多种因素，本院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整中联公司应给付建中公司违约金为1830000元。

关于律师费的确定问题，根据建中公司与中联公司签订的《预拌混凝土买卖合同》约定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当支付守约方的律师费等。本案系因中联公司的违约行为导致合同解除条件成就，建中公司要求中联公司承担合理律师费的理由成立。但建中公司与律师事务所之间就律师费的数额的约定对中联公司不具有约束力，本院参照律师收费标准的规定，综合考量本案实际情况及难易程度，以及建中公司诉请得到实际支持的金额，确定中联公司应支付建中公司律师费150000元。

综上所述，建中公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江苏省句容市人民法院（2018）苏1183民初4055号民事判决；

二、句容建中建设有限公司与南京中联混凝土有限公司于2016年8月27日签订的《预拌混凝土买卖合同》于2017年1月22日解除；

三、南京中联混凝土有限公司于本判决生效后十日内支付句容建中建设有限公司违约金1830000元；

四、南京中联混凝土有限公司于本判决生效后十日内支付句容建中建设有限公司律师费150000元；

五、驳回句容建中建设有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费261800元，保全费5000元，合计266800元，由句容建中建设有限公司负担239180元，南京中联混凝土有限公司负担27620元；二审案件受理费261800元，由句容建中建设有限公司负担239180元，南京中联混凝土有限公司负担22620元。

本判决为终审判决。

审 判 长　戴晓东

审 判 员　朱宝华

审 判 员　沈　荷

二〇二〇年十月二十九日

法官助理　郭婧凯

书 记 员　孟惠聿