云南锡业集团园林绿化有限责任公司、代兴奎建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云25民终805号

上诉人（原审被告）：云南锡业集团园林绿化有限责任公司。住所地：云南省红河州个旧市金湖东路云锡新村78幢一楼。

法定代表人：张瀚中，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：师薇，女，系该公司法律事务部主任。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：代兴奎，男，1966年1月21日生，汉族，住曲靖市会泽县。

委托诉讼代理人：代勇奇，云南卓承律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：黄梓清，云南卓承律师事务所实习律师。代理权限为一般授权。

被上诉人（原审被告）：建水县坡头乡白显村委会大倮寨村民小组。住所地：建水县坡头乡白显村委会大倮寨村。

负责人：施正发，系该村民小组组长。

被上诉人（原审被告）：建水县坡头乡白显村民委员会。住所地：建水县坡头乡白显村委会。

负责人：**平，系该村委会主任。

上诉人云南锡业集团园林绿化有限责任公司因与被上诉人代兴奎、建水县坡头乡白显村委会大倮寨村民小组（以下简称大倮寨村民小组）、建水县坡头乡白显村民委员会（以下简称白显村民委员会）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2019）云2524民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭，经过调查和询问当事人，并征得双方当事人的同意，不开庭进行了审理，现已审理终结。

云南锡业集团园林绿化有限责任公司上诉请求：1、请求二审法院撤销建水县人民法院2019年12月20日作出的（2019）云2524民初1839号《民事判决书》，并在查明事实的基础上依法改判；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误,一审法院在判决书第4页认定事实如下：2012年2月23日，被告园林公司与代兴奎签订《云锡园林绿化公司项目经理承包合同》，园林公司将其向大倮寨村民小姐、白显村委会承包的绿化项目工程全部转包给代兴奎具体施工管理......。事实上，园林公司与代兴奎之间系“挂靠”而非“转包”关系。该绿化工程系代兴奎自行联络，但代兴奎是无资质的自然人，其若要承揽该工程，就需借用园林公司资质。整个工程实施过程中，园林公司并未参与工程管理，均是由代兴奎以公司名义与大倮寨村民小组、白显村委会进行具体业务的对接。根据住房城乡建设部的解释，挂靠具有如下情形：“没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”，代兴奎是不具备资质的自然人，其与施工现场的管理人员与园林公司均不存在劳动合同关系，不属于园林公司员工，根据住建部的解释该类情形属于挂靠。二、一审法院判决缺乏事实和法律依据本案中，从园林公司与代兴奎签订的《云锡园林绿化公司项目经理承包合同》来看，其实质是通过内部承包形式来达到借用施工资质的目的，实际上是代兴奎对其所承包工程独立核算、自负盈亏，两者间的关系并非转包关系，而是代兴奎借用园林公司施工资质进行施工，属于典型的挂靠关系，被挂靠人园林公司出借资质给个人代兴奎承接工程，但出借资质并不应导致工程款支付的责任由发包人扩展到资质出借人。挂靠人代兴奎向发包人大倮寨村民小组、白显村委会主张工程款，是由于发包人接受挂靠人的工作成果，从而产生的向其对应给付的义务，但挂靠人代兴奎要求被挂靠人对发包人欠付工程款的行为承担款项给付责任，则无事实和法律依据，所有工程款项的支付在发包人大倮寨村民小组、白显村委会支付园林公司的前提下，园林公司就已全部支付代兴奎。我国现行法律尚无明文规定被挂靠人应对挂靠人承担工程款给付责任，代兴奎要求园林公司支付工程款违反了诚实信用及公平原则。综上所述，一审判决认定事实错误，所作的判决不当，特依法向贵院提起上诉，恳请贵院终审改判支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。

代兴奎辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

建水县坡头乡白显村委会大倮寨村民小组辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

建水县坡头乡白显村民委员会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

代兴奎向一审法院起诉请求：1.判令被告云锡园林公司支付原告工程尾款68万元；2.判令被告云锡园林公司支付原告以工程尾款68万元为基数，从2013年7月21日起至2019年6月26日止的银行同期贷款利息220817.73元，以及从2019年6月26日起至实际付清之日止的银行同期贷款利息；3.判令被告大倮寨村民小组、白显村委会对上述款项在欠付被告云锡园林公司工程款范围内对原告承担连带还款责任；4.案件受理费由三被告承担。

一审法院认定事实：2012年1月9日，被告云锡园林公司与被告大倮寨村民小组、白显村委会签订《建水县坡头乡白显村委会大倮寨新农村建设示范工程第一、二标段施工合同》，约定云锡园林公司向大倮寨村民小组、白显村委会承包建水县坡头乡白显村委会大倮寨新农村建设示范工程第一、二标段的绿化项目工程，施工范围主要包括：绿化种植、电器安装、粉墙面、手绘墙面；排污沟管、园路、花池……等零星浇灌。双方还约定了付款方式、工期、双方责任、质量保证和验收以及违约责任等内容。2012年2月23日，被告云锡园林公司与原告代兴奎签订《云锡园林绿化公司项目经理承包合同》，云锡园林公司将其向大倮寨村民小组、白显村委会承包的绿化项目工程全部转包给代兴奎具体施工管理，约定：新增加的工程由云锡园林公司提取工程结算标价的15%为管理费（含税金）；承包方式为包工包料；绿化工程付款方式为工程竣工验收合格，云锡园林公司收到建设方拨款后按照比例支付给代兴奎。双方还约定了工程质量、双方责任、竣工验收等内容，原告与被告在上述两个合同中均未约定逾期支付工程款的利息。原告承包施工的工程于2012年7月20日竣工，同年8月10日验收合格，双方结算工程价款为1894716.04元。被告大倮寨村民小组、白显村委会已支付被告云锡园林公司工程款100万元，被告云锡园林公司扣除15%管理费后已支付原告代兴奎工程款85万元。对尚欠工程款的支付问题，经坡头乡人民政府开会主持各方当事人协调，于2018年1月9日形成《坡头乡人民政府会议纪要》，主要内容为：结算工程价款1894716.04元，已支付工程款100万元；云锡园林公司同意在原工程结算价款基础上再让利94716.04元，按最终结算工程价款180万元进行支付；支付方式等内容。该《会议纪要》中对尚欠工程尾款80万元，各方当事人未确定支付时间。经被告云锡园林公司追要，被告大倮寨村民小组、白显村委会至今未支付尚欠被告云锡园林公司的工程尾款80万元。被告云锡园林公司在扣除15%管理费后支付原告的工程总价款，经双方结算为153万元，扣除已支付的85万元，被告云锡园林公司尚欠原告代兴奎工程尾款68万元未支付。经原告追要，被告至今未支付。

另查明，园林绿化工程在2017年4月以前需要企业具备相应的资质。2012年被告云锡园林公司与被告大倮寨村民小组、白显村委会签订施工合同时，具有城市园林绿化工程的资质。在涉案园林绿化工程实际施工中，被告云锡园林公司未在施工现场实际施工和进行管理，未对该工程施工活动组织管理，实际系原告代兴奎负责组织施工管理活动。被告云锡园林公司未进行出资，仅在收到发包人支付的工程款后，扣除15%管理费（含税费）后，将剩余工程款支付给原告。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定,承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，被告云锡园林公司将其向被告大倮寨村民小组、白显村委会合法承包的园林绿化施工工程，又全部转包给原告代兴奎实际施工管理，原告代兴奎系不具有从事园林绿化工程施工活动主体资格的个人，其以具有园林绿化工程相应资质的企业被告云锡园林公司的名义承揽园林绿化工程，实际从事全部施工、组织管理活动。被告云锡园林公司仅收取15%管理费（含税款），并不参与工程的实际施工、组织管理活动和出资。原告与被告云锡园林公司之间的承包合同，因违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为无效。经一审法院向原告释明，原告同意其与被告云锡园林公司之间的承包合同按无效合同处理。该承包合同被确认无效，但原告代兴奎已按约定实际履行了施工义务，且工程经竣工验收合格，被告云锡园林公司已按原告实际履行的合同结算了工程价款，尚欠68万元未支付，故对原告请求参照合同约定由被告云锡园林公司支付其工程尾款68万元，予以支持。对被告云锡园林公司认为应由白显村委会和大倮寨村民小组支付其工程尾款80万元后再支付原告，以及原告应向发包方直接主张权利的辩解，无事实和法律依据，不予采纳。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告代兴奎系涉案工程的实际施工人，被告大倮寨村民小组、白显村委会作为工程发包人对被告云锡园林公司欠付工程尾款80万元，故应在欠付被告云锡园林公司工程款范围内对原告承担支付工程尾款68万元的责任。对原告主张欠付工程价款的利息，因双方未约定过利息，无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条规定，判决：一、由被告云南锡业集团园林绿化有限责任公司于本判决生效后10日内支付尚欠原告代兴奎的工程尾款68万元；二、由被告建水县坡头乡白显村委会大倮寨村民小组、建水县坡头乡白显村民委员会在欠付被告云南锡业集团园林绿化有限责任公司工程价款80万元的范围内，对原告代兴奎的上述工程尾款承担连带支付责任；三、驳回原告代兴奎的其余诉讼请求。案件受理费12810元，由被告云南锡业集团园林绿化有限责任公司、建水县坡头乡白显村委会大倮寨村民小组、建水县坡头乡白显村民委员会负担。

二审过程中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定。本案中，上诉人将其向被上诉人大倮寨村民小组、白显村委会合法承包的园林绿化施工工程，全部转包给无资质的被上诉人代兴奎实际施工管理，上诉人收取15%管理费（含税款），并不参与工程的实际施工、组织管理活动和出资。双方之间的承包合同，因违反了法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定为无效。该承包合同虽被确认无效，但代兴奎已按约定实际履行了施工义务，且工程经竣工验收合格，上诉人与被上诉人代兴奎实际完成的工程进行了结算，尚欠工程款68万元未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被上诉人大倮寨村民小组、白显村委会作为工程发包人，按上诉人的辩称，村民小组、村委会还欠付上诉人工程尾款80万元，村民小组、村委会也认可，但认为现在无钱支付。由此应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。现上诉人要求被上诉人大倮寨村民小组、白显村委会直接支付工程款68万元给被上诉人代兴奎的上诉请求，因与本案不属于同一法律关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以支持。

综上所述，上诉人南锡业集团园林绿化有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10600元，由上诉人南锡业集团园林绿化有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡云涛

审判员　　廖伟荣

审判员　　何　江

二〇二〇年六月二十三日

书记员　　孙钰颖