某某、弥勒市东山镇人民政府农村建房施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云25民终1371号

上诉人（原审原告）：**，男，1965年1月13日生，彝族，农民，住弥勒市。

委托诉讼代理人：孔维吉，云南白龙律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

上诉人（原审被告）：弥勒市东山镇人民政府。住所地：弥勒市东山镇东山街。

法定代表人：袁云杰，系该镇镇长。

委托诉讼代理人：徐海春。代理权限为一般授权代理。

委托诉讼代理人：桂家春，云南湖泉律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1975年10月12日生，彝族，农民，住弥勒市，现下落不明。（经电话通知无正当理由拒不到庭参加诉讼）

被上诉人（原审被告）：维西市政建设工程有限责任公司。

住所地：迪庆藏族自治州维西傈僳族自治县永春乡白鹤路。

法定代表人：和振宏，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张永云。代理权限为特别授权代理。

上诉人**、弥勒市东山镇人民政府因与被上诉人***、维西市政建设工程有限责任公司农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原判，改判由维西市政建设工程有限责任公司在105765元（工程款98950元和利息6815元）的范围内承担连带赔偿责任。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、首先上诉人对一审法院认定的事实没有意见，但是有遗漏的部分没有加以明确，主要表现在以下几个方面：

1、判决第六页最后一段，经本院审理事实如下部分认定***以维西市政建设工程有限责任公司委托代理人的名义在合同上签字，并陈述了维西市政公司与东山镇人民政府签订合同的重要内容。再结合庭审过程中维西市政公司已经当庭认可将公司资质给***挂靠使用的事实，在签合同的时候签为委托代理人，证实了挂靠使用的事实。关于***挂靠维西市政的公司资质使用的事实，应当作为本案的重要事实，给予明确仔细的陈述，但是一审法院只说明了***作为委托代理人签字，却没有明确，真实的双方法律关系。如果只是委托代理人，经过了维西市政的同意，双方签订的合同就是维西市政的单方意思表示，更应该对拖欠的工程款承担连袋责任，但一审法院的判决却没有要求维西市政公司承担任何责任。故上诉人认为应该将***和维西市政公司的法律关系，在事实部分给予明确，才能保证判决无误。

二、一审法院在以上部分中适用法律条款错误，主要体现在以下几个方面：

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律着于问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该合同无效，但该合同签订后，原告按照合同约定履行了组织人员对涉案工程施工的义务，上诉人请求参照合同的约定，要求被上诉人支付尚欠工程价款提供相应的证据予以证明，其请求有事实和法律依据。

再次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。对于上诉人来说，维西市政公司和东山镇任政府都是责任承担者，均应该在拖欠的范围内承担连带赔偿责任。

综上所述，一审法院判决否定了上诉人要求维西市政公司应该承担的连带责任部分，存在适用法律问题错误的问题。故请求上级人民法院查明事实，撤销一审判决书，改判由维西市政建设工程有限责任公司在105765元（工程款98950元和利息6815元）的范围内承担连带赔偿责任。

被上诉人弥勒市东山镇人民政府主张弥勒市法院在另外案件中扣划的6万元要列入本案中是错误的，该款与**的工程款没有关系，与本案无关，***把涉案的工程分包给其他人与本案无关。2、**与政府没有做过结算手续，上诉人主张的166448元工程款我们不认可，我们认为与***的结算工程款金额158928元才是合理的。一审期间根据东山镇政府要求对工程做了整改，一审双方都同意按照一审判决的结果来执行。请求驳回东山镇人民政府的上诉请求，维持原判。

弥勒市东山镇人民政府上诉请求：一、请求二审法院撤销原判决，发回原审人民法院重审；或者在查清案件事实后依法改判。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定事实不清，对影响本案判决结果的重要事实认定错误。一审庭审中，弥勒市东山镇人民政府提供以下证据：第一《东山镇2015年一事一议项目安产村委会加租村小组活动场所建设工程施工承包合同》复印件一份；第二，《云南省农村信用社结算业务申请书》复印件二份，欲证实其于2016年7月6日支付工程款100000被告西市政工程有限任公司，2017年2月15日弥勒市人民法院从其账户上划走60000元给被告***，共计支付工程款160000元。这些事实也证明了上诉人的合同相对人是被上诉人维西市政建设工程有限责任公司。维西市政建设工程有限责任公司对《东山镇2015年一事一议项目安产村委会加租村小组活动场所建设工程施工承包合同》的真实性、合法性、关联性均无异议。在这种情况下，上诉人于2016年7月6日支付工程款100000元到维西市政工程有限任公司也是合法的，并无任何过错；2017年2月15日弥勒市人民法院从村委会账户上划走60000元也是上诉人应当付给维西市政工程公司的政府专项资金，实质也是上诉人支付工程款的一部分，两笔相加合计160000元。这些钱都是上诉人支付工程款的凭证。但一审法院无视该客观事实，认为弥勒市人民法院执行局于2017年2月21日被告***支付弥勒市恒发彩钢瓦店执行款57878元、执行费1166元、案件受理费956元，共计支付60000元不属于上诉人支付给被上诉人***的工程款，该认定错误。该款系上诉人支付给被上诉人***的工程款，是政府专项资金。该60000元应当在总工程款中扣除，

被上诉人**的诉讼请求缺乏事实根据。上诉人与被上诉人维西市政建设工程有限责任公司签订的《东山镇2015年一事一议项目安产村委会加租村小组活动场所建设工程施工承包合同》承包总价即中标价为197600元，但经过审计，被上诉人**完成的工程量只有166448元。扣除上诉人支付的工程款160000元，上诉人应付款只剩6448元。

***、维西市政建设工程有限责任公司未作答辩。

**向一审法院起诉请求：一、依法判令三被告连带支付其拖欠的工程款98950元。二、依法判令三被告连带支付其自2017年12月1日起至2019年7月1日止的利息损失9400.25元（98950元×6%÷12个月×19个月）。三、由被告***承担案件受理费。

一审法院认定事实：2015年11月12日，被告***借用被告维西市政建设工程有限责任公司的资质与被告弥勒市东山镇人民政府签订了《东山镇2015年一事一议项目安产村委会加租村小组活动场所建设工程施工承包合同》。被告***以被告维西市政建设工程有限责任公司委托代理人的名义在该合同上签名。合同第一条约定由被告维西市政建设工程有限责任公司包工包料，承包总价即中标价为197600元。第二条约定承包范围：活动室一栋（一层），建筑面积60㎡；厨房一间（砖木结构），20㎡；厕所一个，32㎡；场地硬化200㎡；入口道路硬化130米（2米宽、0.15米厚）；石砌挡墙30m3；水窖一个60m3。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。被告***将该工程口头承包给原告**承建，约定由原告包工包料，按960元／㎡进行结算，146.8㎡合计工程款140928元，加上水窖一个18000元，共计工程款158928元。原告开工后，被告***支付原告工程款20000元。原告与被告***于2017年8月30日进行结算后，被告于同日写下一份《欠条》交给原告收执，内容为：“兹有***欠**加租小组公房工程款138950元（大写拾叁万捌仟玖佰伍拾圆整），并承诺于2017年9月30日前还清。欠款人：***，证明人：韩建才、杨家云”。被告***写下《欠条》后，于2017年12月1日支付原告40000元，尚欠原告98950元未付，该事实在《欠条》上进行了补充载明。另查明，案涉工程虽未进行竣工验收，但被告弥勒市东山镇人民政府已于2018年年初将该工程交付给弥勒市东山镇安产村委会加租小组管理使用。被告弥勒市东山镇人民政府于2016年7月6日支付被告维西市政建设工程有限责任公司工程款100000元后，余款97600元以工程存在质量问题未整改为由至今未付。原告与被告***均无建筑施工资质。

一审法院认为，（一）关于合同效力及工程欠款是多少的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的；……”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被告***借用被告维西市政建设工程有限责任公司的名义与被告弥勒市东山镇人民政府签订《东山镇2015年一事一议项目安产村委会加租村小组活动场所建设工程施工承包合同》，后又违法将该工程转包给原告施工，因原告与被告***均无相应的建筑施工资质，故被告弥勒市东山镇人民政府与被告维西市政建设工程有限责任公司签订的承包合同及原告与被告***之间的口头承包合同均属无效合同。原告与被告***于2017年9月30日进行结算后，双方确认被告***尚欠原告工程款138950元，扣除被告于2017年12月1日支付的40000元后，原告要求被告***支付其工程欠款98950元的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。又因被告***承诺于2017年9月30日前还清欠款，从其逾期付款之日即2017年10月1日起至付清欠款之日应支付利息给原告，但原告只主张自2017年12月1日起至2019年7月1日期间的利息系其对自己权利的处分，本院予以尊重。2017年12月1日至2019年7月1日的利息以98950元为基数，按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算得6815元（98950元×4.35%÷360天×570天），原告要求按照年利率6%的标准计算利息的诉讼请求本院不予支持。

（二）关于责任主体的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。原告将工程施工完成后，虽然被告弥勒市东山镇人民政府未对工程进行竣工验收，但已于2018年年初将案涉工程交付给东山镇加租小组管理使用，故被告弥勒市东山镇人民政府应参照合同约定支付工程款197600元。扣除被告弥勒市东山镇人民政府已经支付被告维西市政建设工程有限责任公司的工程款100000元后，被告弥勒市东山镇人民政府尚欠工程款97600元未付。故被告弥勒市东山镇人民政府应在欠付工程款97600元的范围内对原告承担责任，原告要求被告维西市政建设工程有限责任公司承担连带支付责任的诉讼请求因无法律依据，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼理由部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条的规定，判决：一、由被告***于本判决生效之日起十日内一次性支付原告**弥勒市东山镇加租小组公房工程欠款人民币98950元，并支付原告自2017年12月1日至2019年7月1日的利息6815元，共计人民币105765元。二、被告弥勒市东山镇人民政府在欠付工程款97600元的范围内对被告***应承担的第一项付款义务承担支付责任。三、驳回原告**的其他诉讼请求。案件受理费2468元，由原告**负担59元，由被告***负担2409元。

二审中，上诉人弥勒市东山镇人民政府向本院提交下列证据。一：中共弥勒市委办公室关于印发《弥勒市加强村民小组党支部活动场所建设的实施意见》的通知即弥办（2015）71号（实施意见通知第第6页），证实：1、从2015年起被列为2015年-2017年计划新建的289个村民小组党支部活动场所，原则按照每新建1个州级补助1万元，市级采取“以奖代补”的方式每新建1个财政补助5万元，合计60000元；该60000元全部属于政府专项补助资金；2、专项资金补助方式为：具体资金拨付根据各乡镇整体推进情况，各村开展情况适时进行拨付；3、市财政将村民小组党支部活动场所建设所需补助资金份年度纳入财政预算，三年共需市财政补助资金1445万元。证据二：弥勒市2016年拟建设村民小组活动场所计划明细表”、10、11，证实：弥勒市东山镇安产村委会加租村小组活动场所建设属于政府专项资金建设范围。证据三：弥勒市人民法院作出执行裁定书；弥勒市东山镇农村经济经营管理站执行协助通知书；证实：弥勒市法院要强制执行安产村委会加租村小组活动场所建设政府专项资金60000元；证据四：农村信用社结算业务申请书及增值税专用发票；证实：法院已经强制执行加租村小组建设所需的政府专项资金60000元。证据五：付款委托书，证实：法院强制执行的60000元系东山镇安产村委会支付给被上诉人***的，该60000元系维西市政建设工程有限责任公司对加租讯小组活动场所的建设工程款。证据六：东山镇2015年一事一议项目安产村委会加租村小组活动场所建设工程收方及结算；证实：1、维西市政建设工程有限责任公司及**完成的总工程价为176448元；扣除延迟完工延迟金10000元，应付工程款为人民币166448元，扣除支付的16万元，剩余6448元未付。

**经质证认为，第一组到第五组证据与本案无关，理由：工程款的来源与我们无关，政府怎么使用资金任何人无权干涉，60000元的法院执行款没有在本案的工程范围内，没有理由扣减，2、对第六组证据是政府单方面结算，三性均不认可，对最后**签字的工程量没有意见。

二审认证为弥勒市东山镇人民政府提交的第一组到第五组证据客观真实合法，能证明本案相关事实，与本案有直接关联性，予以采信，第六组证据对东山镇人民政府主张**施工的工程量142.04m2（未包含水窖部份），双方均无异议，二审予以采信，但东山镇人民政府主张的工程价款未包含水窖部份，不客观全面，不予采信。对一审判决查明的事实，二审经审理并对原审相关证据予以采信，作为认定本案事实的依据予以确认外。二审还另查明：弥勒市人民法院执行局于2017年2月21日从东山镇安产村委会加租村小组活动场所的建设工程款（政府专项资金）中强制执行60000元，支付给***与弥勒市恒发彩钢瓦店一案中的执行款57878元、执行费1166元、案件受理费956元，共计60000元。参照弥勒市东山镇人民政府合同约定应支付工程款197600元，扣除支付给维西市政建设工程有限责任公司、***的工程款共计160000元，其尚欠37600元未付。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得和资质证书”、“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的”、第二条第一项规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，***借用维西市政建设工程有限责任公司的资质，以维西市政建设工程有限责任公司的名义与弥勒市东山镇人民政府签订了《东山镇2015年一事一议项目安产村委会加租村小组活动场所建设工程施工承包合同》，***又将该工程部份分包给了无资质证书的**施工，故双方订立的口头施工协议无效。但**按双方的口头约定进行了施工，后涉案工程虽未进行竣工验收，但弥勒市东山镇人民政府已于2018年年初将该工程交付给弥勒市东山镇安产村委会加租小组管理使用。施工完毕后**与***进行工程结算，并由***出具一份《欠条》交给**收执，确认工程价款为158950元，扣除已支付20000元，其余138950元承诺于2017年9月30日前还清。后***又支付工程款40000元，尚欠**98950元未付。故**向维西市政建设工程有限责任公司、***主张履行支付工程价款的诉讼请求符合法律规定，本院应予支持。弥勒市人民法院执行局从东山镇安产村委会加租村小组活动场所的建设工程款（政府专项资金）中强制执行60000元支付给***与弥勒市恒发彩钢瓦店一案中的执行款57878元、执行费1166元、案件受理费956元，共计60000元。该款系东山镇人民政府应支付给维西市政建设工程有限责任公司、***的工程款，应当在总工程款197600元中扣除。发包人弥勒市东山镇人民政府只在欠付工程价款37600元范围内对实际施工人承担责任。故上诉人**、弥勒市东山镇人民政府的上诉理由部份成立，对其上诉请求本院给予部份支持。

综上所述，原审判决认定事实部份不清，适用法律错误，裁判结果不当，本院应予纠正并改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：

一、撤销云南省弥勒市人民法院（2019）云2504民初2636号民事判决。

二、由***于本判决生效之日起十日内一次性给付**弥勒市东山镇加租小组公房工程欠款人民币98950元，并支付自2017年12月1日至2019年7月1日的利息6815元，共计人民币105765元。维西市政建设工程有限责任公司对上述工程款本金98950元及利息6815元承担连带赔偿责任。

三、弥勒市东山镇人民政府在欠付工程价款37600元的范围内对上述款项承担支付责任。

四、驳回**的其他诉讼请求。

一审案件受理费2468元，由**负担59元，由维西市政建设工程有限责任公司、***负担2409元。公告费由**负担。

二审案件受理费2468元，由维西市政建设工程有限责任公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　伟

审判员　何玉琼

审判员　陆　斌

二〇二〇年九月二十九日

书记员　李　婷