***与堃霖冷冻机械（上海）有限公司劳动合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终6132号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月25日出生，汉族，住四川省通江县。

委托诉讼代理人：秦培金，上海市希望律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：堃霖冷冻机械（上海）有限公司，住所地上海市松江区九亭镇洋河浜路518号。

法定代表人：曾仲国，董事长。

委托诉讼代理人：周丽莉，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：宋建，上海浦汇律师事务所律师。

原审第三人：上海聚贺实业有限公司，住所地上海市松江区小昆山镇港兴路151号1幢西侧标准厂房。

法定代表人：唐建新。

上诉人***因与被上诉人堃霖冷冻机械（上海）有限公司（以下简称堃霖公司）、原审第三人上海聚贺实业有限公司（以下简称聚贺公司）劳动争议纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初17517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持***一审诉讼请求。主要事实和理由：一审中***提供了三份《外包喷漆合同》，庭审中堃霖公司认可此为承揽合同。***认为，合同第七条第4项约定上班时间要打卡，第5项约定***不可接堃霖公司以外的外包订单，第6项约定***须遵守堃霖公司员工工作服着装规定，因此该合同实质为劳动合同。***一审中提供《外包喷漆报价单》说明***听从堃霖公司的安排，遵守堃霖公司的劳动规章制度。关于劳动报酬，是堃霖公司先将工资给聚贺公司，聚贺公司开具增值税发票给堃霖公司，聚贺公司再将工资支付给***。实际上，***与聚贺公司没有关系，一审开庭时***与聚贺公司的人都不认识。所谓聚贺公司发工资并不属实，实际是堃霖公司出钱，由聚贺公司转账。***系在堃霖公司从事高危工作。

被上诉人堃霖公司辩称：***2005年办理离职手续后，双方劳动关系就终止了。之后，堃霖公司没有发放过***工资，没有给***缴纳社会保险，没有对***进行劳动管理。一审中的证据说明双方是外包喷漆的承揽关系。合同第七条的内容是格式条款，堃霖公司与所有供应商均签订该合同。根据该合同，对***的限制亦非基于劳动关系，而是基于服务关系。喷漆款系由堃霖公司支付给聚贺公司以及上海XX有限公司(以下简称XX公司)，由两公司开具发票，说明堃霖公司并没有直接支付***的工资。堃霖公司不接受***的上诉请求，要求维持原判。

原审第三人聚贺公司未提出答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.确认自2003年12月1日起至2018年4月1日止***、堃霖公司之间存在劳动关系；2.判令堃霖公司支付***解除劳动关系的经济补偿金15万元。

一审法院认定事实：***于2003年10月9日进入堃霖公司工作。双方于2003年10月24日签订书面劳动合同，期限自2003年10月9日起至2004年10月9日止，约定***在堃霖公司厂务部门焊接岗位工作。双方又于2004年9月1日第一次续签劳动合同，期限自2004年10月9日起至2005年10月9日止；于2005年10月9日第二次续签合同，期限自2005年10月9日起至2006年10月9日止。堃霖公司自2003年12月起为***缴纳外来从业人员综合保险至2005年11月。2005年11月27日，堃霖公司与***办理离职交接手续，堃霖公司出具退工审批表一份，载明***申请离职日为2005年11月25日，离职原因为外包，核准离职日为2005年11月27日。

一审另查明，2012年11月29日，堃霖公司出具外包喷漆报价单一份，载明了各类设备喷漆的价格，以及自2013年1月1日起外包喷漆作业由***负责。该报价单由***签字确认。

2013年1月1日，***（乙方）与堃霖公司（甲方）签订《外包喷漆合同》一份，约定甲方委托乙方外包加工机组喷漆，合同有效期自2013年1月1日起至2013年12月31日止。双方还约定甲方于每月26日汇整上月26日到本月25日的进货单并结算货款明细；乙方确认货款明细后，于每月28日之前开具17%增值税发票向甲方请款；付款日为每月10日。该合同还对其他相关事宜作了约定。***、堃霖公司分别于2014年1月1日、2018年1月1日又签订《外包喷漆协议》两份，合同有效期分别为自2014年1月1日起至2014年12月31日止，自2018年1月1日起至2018年12月31日止，其余约定事项与2013年1月1日签订的合同相同。

2018年6月7日，***向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认***、堃霖公司自2003年12月1日至2018年4月1日期间存在劳动关系；2.堃霖公司支付***解除劳动关系经济补偿金15万元。2018年7月18日，该仲裁委员会出具松劳人仲（2018）办字第1650号裁决书，裁决如下：***之仲裁请求，本会不予支持。裁决后，***不服，遂诉至一审法院。

一审庭审中，***称自2006年起其每年与堃霖公司签订上述外包协议，系堃霖公司为了规避法律未与***签订劳动合同，而改签外包协议；另外，因为***系个人，无法开具增值税发票，故堃霖公司先后找来案外人XX公司、第三人聚贺公司代开发票。对此，堃霖公司予以否认，称自***离职后，虽与***建立了承揽合同关系，但实际合同相对方系案外人和第三人，向***开具费用发票的亦系案外人和第三人。

一审中，堃霖公司提交其与第三人于2018年1月12日签订的《委托加工协议》和第三人出具的《证明书》一份，用以证明堃霖公司委托第三人对产品订木箱进行加工，并自2013年8月起将喷漆外包人工服务也委托给了第三人。对此，第三人表示其与堃霖公司之间确有木制外包装加工业务，但其与堃霖公司并无喷漆业务合作。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***、堃霖公司对双方自2003年12月1日起至2005年11月27日止存在劳动关系均无异议，一审法院予以确认。故本案争议焦点在于***、堃霖公司之间自2005年11月28日起至2018年4月1日止是否存在劳动关系。判断用人单位与劳动者是否存在劳动关系，关键在于双方之间是否存在人身隶属性，即用人单位制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否接受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的劳动并获得劳动报酬。但***未能就其主张提供充足证据予以证明，故***要求确认与堃霖公司之间自2005年11月28日起至2018年4月1日止存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，***主张堃霖公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，亦缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条之规定，一审法院于二○一九年三月十八日判决：一、确认***与堃霖冷冻机械（上海）有限公司自2003年12月1日起至2005年11月27日止存在劳动关系；二、驳回***其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由***负担（已付）。

二审中，当事人没有提交新证据。

二审中，***对一审记载堃霖公司提交其与第三人于2018年1月12日签订的《委托加工协议》和第三人出具的《证明书》提出异议，认为一审中堃霖公司没有提供该两份证据，***也没有进行质证。堃霖公司表示，该两份证据系于第一次庭审后，第二次庭审前提供，第二次庭审中进行了质证。经查，一审中堃霖公司于2018年12月18日提供了补充情况说明，该说明所附为以上两份证据，一审判决书该部分记载的即为堃霖公司提供证据情况，并没有记载***曾对该证据发表质证意见。但鉴于本案中***主张其约2005年6月后从事的系喷漆，2013年、2014年、2018年***与堃霖公司签订的也是喷漆合同或协议，而堃霖公司提供《委托加工协议》涉及的内容是“订木箱”，因此该协议与本案处理无关联，本院对一审中记载堃霖公司提供《委托加工协议》之事实不予认定。关于第三人聚贺公司出具的《证明书》，应认定为聚贺公司的陈述。综上，本院对一审认定“一审中，堃霖公司提交其与第三人于2018年1月12日签订的《委托加工协议》和……对此，”不予确认。

经审理查明，一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。

二审中，***补充一节事实，称《外包喷漆合同》第七条约定“1)甲方负责提供材料、设备、工具、水电、工作场所；2)材料、工具的请购、验收、保管(如：材料浪费、损失、偷窃)由乙方负责，采购由甲方负责，且材料、工具的管理乙方应遵守甲方的《非ERP物料管理》及《工具管理办法》；3)自行负责事项：作业时须必配相应的劳防用品；国家政策规定有害性工种的体检及其他防护补贴及措施；上海本地人员的四金/外来人员的综合保险；4)乙方人员上班时间依照甲方规定时间打卡上(下)班，且工作期间遵守甲方所有规定之规章制度；5)合约期内，乙方不可接甲方以外的外包订单；6)乙方人员必须遵守甲方员工工作服着装规定(按甲方制服发放规定，由甲方负责)；7)乙方应遵守工安规定要求，如因个人作业问题导致工安事件，甲方概不负责；8)乙方之工作场所为甲方所有，乙方必须管理工作场所之清洁与机器、工具的日常保养之责；9)乙方上班时间餐费甲方负责提供(但餐具自备)”。鉴于堃霖公司对该条款的内容无异议，本院予以认定。

二审中，***表示，工资系由王春燕现金支付，但就此没有证据予以证明；***还表示，2005年之后，堃霖公司提出社会保险费包括在喷漆单价中，***没有主动提出要求堃霖公司缴纳社会保险费。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***于2005年11月27日与堃霖公司办理离职交接手续，之后堃霖公司并未为***办理入职手续。2005年11月前堃霖公司为***缴纳外来从业人员综合保险，而此后堃霖公司未缴纳社会保险，由此亦说明双方的关系发生明显变化。从《外包喷漆合同》名称来看，双方并非劳动关系。虽然合同约定了对***制约的内容，但仅此并不能说明双方系劳动关系。从该合同第七条来看，如果***系堃霖公司的员工，则没必要约定***“必须遵守甲方员工工作服着装规定”。其余内容亦不能说明系劳动关系。现***主张2005年11月28日之后双方仍为劳动关系，没有依据。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡建辉

审判员　　徐　焰

审判员　　韩东红

二〇一九年八月二十日

书记员　　刘　皓

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……