云南秦顺商贸有限公司、昆明市质量技术监督局质量监督检验检疫行政管理:质量监督行政管理(质量监督)二审行政判决书

云南省昆明市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2018）云01行终174号

上诉人云南秦顺商贸有限公司，住所：云南省昆明市官渡区小街怡园小区205幢4单元7层55号。统一社会信用代码：91530111059481988A。

法定代表人李祖林，总经理。

委托诉讼代理人方洪林、刘伟，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人昆明市质量技术监督局，住所：云南省昆明市旅游度假区滇池路768号。

法定代表人赵文，局长。

委托诉讼代理人陶淑娟，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人孙静，昆明市质量技术监督局法务处长，特别授权代理。

被上诉人云南省市场监督管理局（二审中因机构改革而新组建，行使原云南省质量技术监督局职权），住所：云南省昆明市日新东路376号。

法定代表人张荣明，局长。

委托诉讼代理人李瑜，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人杨伟勋，男，云南省市场监督管理局工作人员，特别授权代理。

第三人云南海燕建设有限公司，住所：云南省昆明经开区东郊金马村8号。

法定代表人孟庆荣，董事长。

第三人云南海燕防水材料有限公司，住所：云南省昆明市经开区阿拉街道办事处高坡居委会。

法定代表人孟庆荣，董事长。

第三人江苏省苏中建设集团股份有限公司，住所：江苏省海安县海安镇中坝南路18号。

法定代表人笪鸿鹄，董事长。

上诉人云南秦顺商贸有限公司（以下简称：秦顺商贸公司）因与被上诉人昆明市质量技术监督局（以下简称：市质监局）、云南省市场监督管理局（二审中因机构改革而新组建，行使原云南省质量技术监督局职权），第三人云南海燕防水材料有限公司、云南海燕建设有限公司、江苏省苏中建设集团股份有限公司质量监督行政处罚一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112行初137号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日受理后，依法组成合议庭进行审理，期间经云南省高级人民法院批准延长了本案审理期限。经合议庭评议，本案现已审理终结。

一审人民法院查明以下案件事实：2017年1月19日，市质监局稽查处执法人员对呈贡区吴家营昆明1201工程工地进行现场检查并制作了现场检查笔录。笔录中记载，现场工地有云南海燕建设有限公司生产的防水卷材40卷，已使用1052卷，标志内容为技术性能合格、生产日期为2016年10月20日，该项目工地现场不能提供工业产品生产许可证，涉嫌使用未取得工业生产的许可证列入目录的产品，执法工作人员进行了就地封存，被检查单位签署意见并签字处有缪某的签字及按捺。2017年2月21日，市质监局稽查处执法人员对江苏省苏中建设集团股份有限公司呈贡区吴家营昆明1201工程项目部经理张青进行询问，张青陈述：由云南海燕防水材料有限公司生产的防水卷材一共1154卷，已用1114卷，有40卷被采取了就地封存措施，该批产品的生产日期分别为2016年10月20日和2016年11月20日，每卷规格10平方米，上述产品的供货商是秦顺商贸公司，张青表示其知晓使用这些产品必须要查验生产厂的工业产品生产许可证，但材料进场他们没有查验，也没有工业生产许可证。2017年2月28日，市质监局稽查处执法人员对江苏省苏中建设集团股份有限公司呈贡区吴家营昆明1201工程项目经理部张青进行询问，张青陈述：云南海燕防水材料有限公司生产的防水卷材没有全国工业产品生产许可证，并且其全国工业产品生产许可证已于2012年10月14日到期，之后也未再申请办理，该项目实际购买并进场的防水卷材数量是1154卷，实际使用1114卷，剩余40卷被查封了。2017年3月7日，市质监局稽查处执法人员对江苏省苏中建设集团股份有限公司呈贡区吴家营昆明1201工程项目经理部张青进行询问，张青陈述：涉案产品是云南海燕防水材料有限公司、云南海燕建设有限公司生产的，由秦顺商贸公司提供的云南海燕防水材料有限公司的质量管理体系认证证书于2016年6月27日失效。2017年3月16日，市质监局稽查处执法人员对江苏省苏中建设集团股份有限公司呈贡区吴家营昆明1201工程项目经理部张青进行了调查并制作了调查笔录，笔录末尾处有“情况属实”的字样及张青的签字按捺。被告提交的证据工程项目经理任命书中显示：江苏省苏中建设集团股份有限公司任命张青为昆明市1201建设工程项目部经理，任期为2016年1月8日至2017年1月7日。2017年2月28日，市质监局稽查处执法人员对秦顺商贸公司法定代表人李祖林进行调查询问，李祖林陈述：昆明市呈贡区吴家营1201建设工程防水卷材的供货商是秦顺商贸公司，共供了1154卷防水卷材，生产商是云南海燕防水材料有限公司，生产日期是2016年10月20日和2016年11月20日，且李祖林表述该批产品无全国工业产品生产许可证，是后来才知道云南海燕防水材料有限公司的全国工业产品生产许可证已于2012年10月14日到期失效，而产品合格证上标注的另一个公司云南海燕建设有限公司根本没有生产许可证。李祖林还陈述：知道该涉案产品是全国工业产品生产许可证里列入目录的产品以及销售上述产品未经履行进货检查验货是需要承担法律责任的。2017年3月7日，市质监局稽查处执法人员对秦顺商贸公司法定代表人李祖林进行了调查询问，李祖林陈述：秦顺商贸公司对昆明市呈贡区吴家营1201建设工程已供防水卷材11540平方米，该批产品是由云南海燕防水材料有限公司、云南海燕建设有限公司生产的，生产日期是2016年10月20日和2016年11月20日，李祖林还陈述是后来才知道生产厂的全国工业产品生产许可证已于2012年过期，之后也未再续办，并表示其知道生产上述产品须取得全国工业产品生产许可证、销售上述产品是须有生产许可证的产品。2017年3月10日，市质监局稽查处执法人员对秦顺商贸公司法定代表人李祖林进行调查询问，李祖林陈述：秦顺商贸公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司之间的购销合同是2016年12月2日签订的。张青、李祖林分别向被告市质监局提供了一份出厂检验报告，两份检验报告均显示：生产日期为2016年11月20日。李祖林还向被告市质监局提供了企业法人营业执照、安全生产许可证各一份，秦顺商贸公司、李祖林及张青提供的《合格证》及复印件各一份，缪某向被告提供了《取证单》一份。被告向本院提交了现场检查照片5张、云南海燕防水材料有限公司《安全生产许可证》一份；市质监局经开分局出具的《情况说明》一份，内容显示为：云南海燕防水材料有限公司原取得的防水材料生产许可证已于2012年10月过期，云南海燕建设有限公司未取得防水材料生产许可证。2016年6月16日云南省质量技术监督局（以下简称：省质监局）向云南海燕建设有限公司作出云质监工许未许字[2016]第004号不予行政许可决定书。2017年3月3日，原告秦顺商贸公司向被告市质监局提交《情况说明》一份，内容为：秦顺商贸公司与江苏省苏中建设集团股份有限公司签订了《昆明1201建设工程防水卷材购销合同》。被告市质监局向我院提交了原告与云南海燕建设有限公司货款结算增值税专用发票3份；货值金额、违法所得计算表2份；被告市质监局向本院提交的证据显示：被告市质监局于2017年2月23日对本次处罚进行了立案审批；案件初步调查结束后，被告制作了行政案件调查报告；被告于2017年3月30日组织了案件审理，并制作了案件审理记录；案件初审意见表显示：经初步审理，认为资料齐全，可以提交案审委审理；2017年4月11日，被告向原告送达了（昆）质监罚告字[2017]2号行政处罚告知书及行政执法廉政监督卡；2017年4月13日，原告要求举行听证并提出驳回处罚通知的请求；2017年4月17日，被告向原告送达了行政处罚案件听证通知书，其内容表明被告决定于2017年4月25日14:00时公开举行听证会。2017年4月21日，原告授权委托刘东生参与听证。2017年4月26日10：00时，被告市质监局组织举行了听证并制作了行政处罚案件听证会笔录，笔录最后有被告方工作人员的签字及说明：申请人在查验笔录时拒绝在笔录上签字；2017年4月28日，原告申请举行二次听证，申请书中记载：“贵局在2017年4月26日上午举行听证将我公司的委托人赶出会场，因为很多事我都不懂，所以我不敢签字，只有重新申请听证为盼”。2017年5月3日，原告授权刘东生作为其代理人，2017年5月4日，被告市质监局组织举行了听证，并制作了行政处罚案件听证会笔录，笔录末尾处有张昆、杨晓昆的签字，刘东生的签字及按捺。2017年5月5日9时30分，被告市质监局组织了案件审理，并制作了案件审理记录。2017年5月18日，被告市质监局对行政处理决定进行了审批，并制作了行政处理决定审批表。2017年5月19日，被告作出（昆）质监罚字[2017]19号行政处罚决定书，决定书中载明：“本局决定对你公司给予以下行政处罚：1、责令改正；2、处罚款100000元；3、没收违法所得11570元。以上罚没款合计111570元。”。被告于2017年5月19日向原告送达了行政处罚决定书，该行政处罚决定书认为原告违反了《中华人民共和国生产许可证管理条例》第五条之规定，根据《中华人民共和国生产许可证管理条例》第四十八条之规定，对原告给予以下处罚：1、责令改正；2、处罚款100000元、3、没收违法所得11570元。原告于2017年6月1日因不服被申请人2017年5月19日作出的质量技术监督局行政处罚决定书（昆）质监罚字（2017）19号具体行政行为，向省质监局提出复议申请。原告于2017年5月20日委托刘东生作为其代理人参与复议，委托权限为：接受调查，提供证据材料，代为签收法律文书及材料、申请回避权、陈述权、申辩权、申请复议权。委托期限为2017年5月26日至2017年10月26日。省质监局行政复议申请审查批报书显示：2017年6月9日被告省质监局同意对原告的复议申请立案。2017年6月9日，被告省质监局作出行政复议申请受理通知书，并于当日送达给原告。2017年6月9日，被告省质监局向市质监局作出行政复议答复通知书，于2017年6月12日向市质监局直接送达。2017年6月20日，市质监局向省质监局作出行政复议答复书，内附作出行政处罚决定的证据材料及证据清单。2017年6月21日，被告省质监局作出行政复议证据交换通知书，并于当日直接送达给原告，收件人签章处有刘东生的签字。2017年6月26日，原告向省质监局提交抗辩证据材料，认为被告市质监局事实不清、证据不足，行政处罚无效。2017年6月29日，被告市质监局向省质监局作出行政复议抗辩答复书，认为所作出的行政处罚决定书事实清楚，证据充分确凿，程序合法，适用法律法规准确，处罚幅度恰当。2017年8月1日，省质监局行政复议有关事项审批表显示：承办人要求延期审理，因本案案情复杂，不能在法定期限内作出行政复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款规定，建议延长本案的审理期限三十天，至2017年9月3日。2017年8月1日，省质监局向秦顺商贸公司作出（云）质监行复议延期通字[2017]02号行政复议延期审理通知书，通知书中表明，本机关决定：该行政复议决定延期至2017年9月3日前作出，并于当日将此通知书直接送达给刘东生及被告市质监局。2017年8月21日，被告省质监局进行行政复议决定审批。2017年8月21日，被告省质监局作出（云）质监复决字[2017]02号行政复议决定书，决定书中认定：本局经复议决定根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项规定，维持被申请人对申请人作出的（昆）质监罚字[2017]19号《质量技术监督行政处罚决定书》。被告省质监局于2017年8月22日将行政复议决定书直接送达给刘东生及被告市质监局。市质监局于2017年4月7日向第三人江苏省苏中建设集团股份有限公司作出的（昆）质监罚告字[2017]1号行政处罚告知书。2017年1月19日，由市质监局对昆明市1201工程（市公安局技术楼）项目部作出的（昆）质监查字[2017-2]01号查封决定书及（昆）质监物字[2017-2]01号涉案物品清单。第三人云南海燕建设有限公司向被告省质监局提交了全国工业产品生产许可证申请书及相应材料。2016年4月27日，省质监局向云南海燕建设有限公司作出的云质监工许昆受字[2016]第037号行政许可申请受理决定书，确认：云南海燕建设有限公司提出建筑防水卷材发证的申请和所提供出示的材料，符合该项目申请条件。决定予以受理，有效期至2016年7月26日止。云南海燕建设有限公司提供的申请材料登记表一份。云南省各级政府部门权力清单和责任清单中显示，市质监局的行政处罚权有对企业未申请取得生产许可证擅自生产列入目录的产品的处罚、对销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的处罚等。云南省各级政府部门权力清单和责任清单中显示，云南省工商行政管理局的行政处罚权有对销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的处罚、对经销国家实行生产许可证制度而到期未取得生产许可证产品行为的处罚等。

一审人民法院认为：本案依法属于人民法院行政诉讼受案范围并应由本院管辖。首先，本案争议的第一个问题是被告市质监局对原告的处罚是否具有执法权限。本案中，被告市质监局认为原告销售违反生产许可证相关规定的产品，对原告进行了罚款。《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例实施办法》第六条规定：“质检总局负责全国工业产品生产许可证统一管理工作，对实行生产许可证制度管理的产品，统一产品目录，统一审查要求，统一证书标志，统一监督管理。全国工业产品生产许可证办公室负责全国工业产品生产许可证管理的日常工作。省级质量技术监督局负责本行政区域内工业产品生产许可证监督管理工作，承担部分列入目录产品的生产许可证审查发证工作。省级工业产品生产许可证办公室负责本行政区域内工业产品生产许可证管理的日常工作。市、县级质量技术监督局负责本行政区域内生产许可证监督检查工作”。2007年8月6日国家质检总局法规司在《关于质监部门查处流通领域生产许可证违法行为管辖权问题的意见的函中》明确：质检部门负责统一监督管理工业产品生产许可证工作…《工业产品生产许可证管理条例》是国务院对工业产品生产许可证制度的专门立法，是对工业产品生产许可证的监督管理包括对有关许可证违法行为的查处作出特殊规定；地方质检部门可以根据该条例有关规定以及地方人大和政府规定的职责分工，依法对生产许可证违法行为作出处理。庭审中，被告市质监局提交的云南省人民政府网站上公示的云南省各级政府部门权力清单和责任清单上，被告市质监局的权责中，有对销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的处罚。故原告具有对本案被告进行行政处罚的权限。同时，被告市质监局的处罚未针对的是生产许可证问题，与原告提出的质量问题属于不同的问题，对原告提出的本案应当适用《中华人民共和国产品质量法》，应不予支持。其次，本案的第二个争议焦点是被告市质监局在做出行政处罚时对事实的认定是否存在错误。对此，在被告市质监局的调查过程中，原告的法定代表人及第三人江苏省苏中建设集团股份有限公司对原告销售的产品的来源、数量、生产日期多次向被告市监局的工作人员予以确认。从听证笔录中的记录来看，原告在听证中提出其销售产品的生产日期与被告市监局的调查结论不一致的问题，但并未在两次听证中提交证据。同时，原告在本案审理过程中，也未提交证据证实其销售的产品的生产日期并非其在调查过程中向被告市监局确认的日期，仅只是否认当时的陈述。而被告市监局在调查过程中不仅在现场进行了检查，也就原告销售的产品的来源、数量、生产日期多次询问原告及第三人江苏省苏中建设集团股份有限公司并得到确认。故原告提出的被告市质监局在对原告进行行政处罚时认定事实错误没有依据。从本案被告提交的证据来看，被告市质监局作出的处罚事实清楚，证据充分，对原告主张被告市质监局认定事实错误不予支持。第三，被告市质监局在作出行政处罚前，到现场进行了检查并拍照，询问了相关了人员确认了有关事实、进行了听证听取了当事人的意见，合法送达了相关文书。故对原告提出的处罚程序中存在照片模糊、证据不足的意见不予支持。同时，被告省质监总局所针对原告提出的复议进行的复议程序不存在违法，复议认定的事实也没有错误。同时，被告市质监局作出处罚所依据的法律法规，属于国家公布实施现行有效的法律法规，对原告提出的未予公布的意见不予支持。综上，被告市质监局作出的行政处罚事实依据充分，程序合法。被告省质监局作出的行政复议决定认定无误、程序合法，对原告提出的要求撤销行政处罚及复议决定的诉讼请求不予支持。据此，为保护当事人合法权益，维护和监督行政机关依法行政，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条，第六十九条之规定，判决驳回原告秦顺商贸公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告秦顺商贸公司承担。

宣判后，秦顺商贸公司不服一审判决向本院提起上诉称：1、一审对被上诉人市质监局的处罚权限认定错误，市质监局已越权执法。被上诉人、一审法院以及质监法函[2007]133号意见函均对《工业产品生产许可证管理条例》中“工业产品生产许可证的违法行为”理解错误，即作出了扩大的理解。结合条例第48条、65条可知：条例本身并未明确规定第48条即对“销售未取得生产许可证的列入目录产品行为”的处罚权归属质监部门还是工商行政管理部门，而是要由国务院办公厅国办发[2001]56号文、国办发[2008]88号文来加以确定。根据56号文，质监部门的主要职责是“（十一）管理工业产品生产许可证工作”，根据88号文，工商部门的主要职责是“（一）负责市场监督管理工作和行政执法工作”。上诉人认为，质监部门依据56号文，能够处罚的生产许可证违法行为指的是与工业产品生产许可证本身有关的违法行为，具体表现为《工业产品生产许可证管理条例》第45、第52至65条规定的违法情形；而工商部门根据88号文，有权规范市场主体的行为，本案所处罚的销售行为即在其中，应属工商部门的处罚职权范围。2、被上诉人市质监局一审提交的云南省人民政府网站公示权力清单和责任清单，属于“作出行政处罚后向法庭提交的证据”，违反行政诉讼法及司法解释关于“行政处罚先取证后处罚”的原则，不得作为认定市质监局具有行政处罚权的依据。上诉人和第三人云南海燕建设有限公司向法庭提交的云南省人民政府网站公示权力清单和责任清单中，已记载相关处罚权属工商行政管理局。3、被上诉人市质监局所作行政处罚的证据不足。无充分证据证明第三人向上诉人出售的防水卷材属无工业产品生产许可证生产的产品。市质监局提供的照片显示，部分防水卷材无合格证，与本案无关；部分照片上的合格证仅是包装膜上贴的伪造合格证，且不能证明是昆明1201工程工地防水卷材上的合格证，与本案无关；部分照片模糊不清，无法看清生产日期是2016年10月20日、11月20日，且无现场见证人缪某的指认及签字，不能证明是涉案工地上的，与本案无关。事实上，就地封存的40卷防水卷材为2016年6月14日、6月15日生产；张青签字的合格证崭新、干净、整洁并且四张合格证连在一起，明显是伪造的；缪某的取证单上的合格证不是在封存的卷材上拍照，也是伪造的，该合格证与现场就地封存的40卷防水卷材无关。也就是说，被上诉人未向法庭充分举证证明涉案物证40卷防水卷材生产日期为2016年10月20日、11月20日。4、因市质监局无相关行政处罚权，故其适用《工业产品生产许可证管理条例》第48条属适用法律错误。5、一审判决基于错误事实，故适用法律错误。综上，一审法院认定本案事实错误、证据不足、适用法律错误，请求撤销一审判决，撤销被诉行政处罚决定及复议决定。

被上诉人市质监局未作答辩。

被上诉人云南省市场监督管理局未作答辩。

第三人均未提交书面意见。

上诉人在二审中向本院提交云南海燕建设有限公司质检科出具的时间为2016年10月、11月的四份《检验报告》，欲证明“上诉人实际销售的防水卷材的生产日期和送货日期为2016年6月14日，是由海燕防水材料公司、海燕建设公司在申请生产许可证期间而试生产的，市质监局所提交的被查处防水卷材上的许可证（记载生产日期为2016年10月20日、2016年11月20日）的合格证系质监局工作人员蒙骗李祖林并要求李祖林伪造的，不能证明被查封防水卷材是上诉人所销售”。本院经审查认为，上诉人未在一审中提交上述检验报告且无合理理由，不符合二审新证据的要求；况且若采信上述检验报告，则批次号“0039”的生产日期为2016年6月14日，这与市质监局现场拍摄的被查处防水卷材合格证照片及缪某、张青、李祖林（上诉人的法定代表人）在市质监局多份询问笔录中陈述并签字确认的“被查处防水卷材生产日期为2016年10月20日、2016年11月20日”的内容均存在矛盾，与质监局调查取证过程中张青、李祖林自行提交的检验报告记载的“0039”批次防水卷材生产时间矛盾，与李祖林在《行政处罚告知书》陈述、申辩部分签字确认的“对事实的认定，法律适用我无意见”存在矛盾，鉴于以上矛盾情形，且上诉人二审提交的上述检验报告由云南海燕建设有限公司质检科单方即可制作，该公司又与本案争议查处结果存在利害关系，故综合以上因素，对上诉人二审提交的上述检验报告的关联性、真实性均无法确认，不能作为本案证据。上诉人在二审中出示贴有合格证（记载生产日期为2016年6月14日）的防水卷材实物一件，并拍摄照片向本院提交，欲证明市质监局作为证据提交的关于被查处防水卷材的生产日期的合格证系伪造，经审查，与前述四份检验报告同理，所出示实物证据材料的真实性无法确认，与本案待证事实的关联性也无法确认，不能作为本案证据。一审对证据采纳得当，本院予以确认，对一审查明的案件事实，本院亦予以确认。

另查明，本案审理期间，因机构改革，新组建的云南省市场监督管理局继续行使原复议机关云南省质量技术监督局职权。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告”，应由云南省市场监督管理局作为本案被上诉人继续参加诉讼。

本院认为：本案首要争议在于市质监局是否有权对销售无工业产品生产许可证行为予以处罚。从现有的法律法规条文分析，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条，销售未取得生产许可证的列入目录产品的，予以行政处罚，但该条款未规定哪一行政主体有权决定处罚；根据条例第六十五条第二款，对前述违法销售行为的行政处罚，由工业产品生产许可证主管部门或者工商行政管理部门依照国务院规定的职权范围决定。据此，判断处罚职权的归属应基于国务院规定的职权范围。国务院办公厅颁发的国办发[2001]56号文即《国务院办公厅关于印发国家质量监督检验检疫总局及国家认证认可监督管理委员会、国家标准化管理委员会职能配置内设机构和人员编制规定的通知》、国办发[2008]88号文即《国务院办公厅关于印发国家工商行政管理总局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，是国务院关于职权范围的规定。然而，在56号、88号文件中，并无“销售未取得生产许可证的列入目录产品的”应由哪一机关予以处罚的直接规定，上诉人与被上诉人的不同主张，均是基于对两文件相关条款的不同解读。其中，上诉人主张根据88号文，工商行政管理部门“（一）负责市场监督管理工作和行政执法工作。（十二）负责个体工商户、私营企业经营行为的服务和监督管理”，认为“销售未取得生产许可证的列入目录产品的”，其本质是销售行为、经营行为，应在工商行政管理部门的市场监督管理、私营企业经营行为监督管理职责范围内；而被上诉人则主张根据56号文第二条“主要职责”第（十一）项“……管理工业产品生产许可证工作……”，认为销售未取得生产许可证的列入目录产品的，其本质是违反行政许可的相关规定，应在质监局的生产许可证管理工作职责范围内。被上诉人还强调“商品质量监督管理”与“生产许可证管理”的区别，主张前者针对的是商品质量问题，适用《中华人民共和国质量管理法》，而后者是针对许可问题而非质量问题；上诉人则主张本案不涉及质量监督管理，而是工商行政管理部门对销售行为的市场监督管理问题。在现有法律法规和规范性文件未提供具体、直接、明确的条文的情况下，本院认为，《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条针对的“销售未取得生产许可证的列入目录产品”行为的违法性，在于销售者明知产品未取得生产许可证仍进行销售，或者销售者未尽到注意义务、未发现产品未取得生产许可证而进行销售，无论是哪一情形，销售行为之所以违法，其核心原因均在于“销售的产品未取得生产许可证”，而如果销售的是取得生产许可证的产品，则不违法。据此，“销售未取得生产许可证的列入目录产品”行为显然与质监局的“管理工业产品生产许可证工作”职权有紧密关联，上诉人关于流通领域的此类销售行为应由工商行政管理部门查处、将质监局完全排除在外的主张，仅是其对条文的主观解读，缺乏客观依据。本院另考虑到：1、无生产许可证而生产列入目录产品的行为、在经营活动中使用无生产许可证的列入目录产品的行为均属违法，对此两种违法行为的处罚均由质监局决定，对此并无争议，而销售行为是连通生产和使用行为的中间行为，若在质监局查处生产、使用行为的同时，还必须由另一行政主体对销售行为进行处罚，则在强制措施、调查、取证等方面徒增负累，制度安排难谓合理，且可能造成推诿；2、质监局作为生产许可证工作的主管机关，在查明生产者是否有生产许可证时，相比其他机关更为便利；3、云南省人民政府网站公示的权力清单和责任清单，并未对本案所涉处罚权的归属问题做出明确规定，仅是对相关法律条文的公布，在本案中不具参照意义。综合以上分析，本院认为，根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》的授权及国办发[2001]56号文规定的职权范围，本案被上诉人市质监局作为生产许可证主管部门，有权作出被诉处罚决定。上诉人关于被上诉人市质监局无权作出被诉处罚决定的主张不能成立。

经审查被诉处罚决定的程序，被上诉人市质监局在立案、调查、证据收集、集体讨论、处罚预先告知、听取陈述申辩、告知听证权利、组织听证、处罚审批、作出处罚决定书、告知救济权利、送达文书等各环节均符合行政处罚的法定程序要求。

本案的另一争议点在于处罚的事实依据和相应法律适用，上诉人主张其实际销售的防水卷材的生产日期和送货日期为2016年6月14日，是由海燕防水材料公司、海燕建设公司在申请生产许可证期间而试生产的，市质监局所提交的被查处防水卷材上的许可证（记载生产日期为2016年10月20日、2016年11月20日）的合格证系伪造，不能证明是上诉人所销售的。对此本院认为，如本判决书证据认定采纳部分所述，上诉人的此种事实主张缺乏证据予以证明，不能推翻被上诉人市质监局提交的对上诉人法定代表人李祖林等人所作多份笔录、对查封防水卷材拍摄照片、李祖林等人签字确认提交的检验报告、李祖林在预先处罚告知中所作陈述、申辩所共同证明的事实。故市质监局认定被查封的无生产许可证的防水卷材系上诉人所销售，认定生产企业为云南海燕防水材料有限公司、云南海燕建设有限公司，认定生产日期为2016年10月20日、2016年11月20日，均有充分证据予以证明，认定事实清楚，在此基础上依照《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条对上诉人处以“责令改正、处罚款100000元、没收违法所得11570元”的处罚，适用法律正确，并无不当。

综上，被诉（昆）质监罚字[2017]19号《行政处罚决定书》系由有权行政主体作出，程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人要求撤销该处罚决定书的诉讼请求应不予支持。经审查，原省质监局有权作出涉案复议决定，其作出的（云）质监复决字[2017]02号行政复议决定符合法定程序要求，所作维持决定得当，对上诉人要求撤销复议决定的请求亦应不予支持。一审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，国务院《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（五）项第2目、第二十九条第一款，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费共计100元，由上诉人云南秦顺商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　邓　杰

审 判 员　　张　锐

审 判 员　　颜瑶瑶

二〇一八年十二月六日

法官助理　　赵鸿章

书 记 员　　保卓成

周颖