官渡街道办事处龙马社区居民委员会第五居民小组与云南振轩建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市官渡区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云0111民初5822号

原告：官渡街道办事处龙马社区居民委员会第五居民小组，住云南省昆明市官渡街道办事处龙马新居。

负责人：李伟，组长。

委托诉讼代理人：郭登友，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：张明，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

被告：云南振轩建筑工程有限责任公司，住云南省曲靖开发区家园小区别墅****，统一社会信用代码91530300767070688H。

法定代表人：侯晨峰，总经理。

委托诉讼代理人：张松艳，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：邹松涛，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。

原告官渡街道办事处龙马社区居民委员会第五居民小组（以下简称龙马五组）与被告云南振轩建筑工程有限责任公司（以下简称振轩建筑）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年6月14日立案，2018年8月16日，被告振轩建筑向本院申请对承建龙马五组老年活动中心、客堂项目已完成的部分工程造价进行鉴定，本院依法委托云南博信司法鉴定中心进行了鉴定。本院依法适用普通程序，于2019年5月27日公开开庭进行了审理，原告龙马五组委托诉讼代理人郭登友、被告振轩建筑的委托诉讼代理人张松艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告龙马五组向本院提出诉讼请求：1.判决原、被告所签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效；2.判决被告返还原告多支付的工程款2465723.78元及自2016年11月29日起至实际返还之日止按同期银行贷款利率计算的利息；3.判决由被告承担因“龙马五组老年活动中心、客堂”被强拆给原告所造成损失的60%，即由被告向原告赔偿损失288.57万元；4.本案的诉讼费、鉴定费等全部由被告承担。

原告诉称：原、被告于2014年10月23日签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告位于龙马新居旁的“龙马五居民组老年活动中心、客堂”项目。合同签订后，原告按合同向被告预付工程款540万元。在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证等的情况下，被告便擅自开工。在施工过程中，该项目被认定为违法建筑，官渡区多次下达停工通知、责令限期改正通知，要求施工方立即停止施工，但被告不管不顾、继续施工，最终该项目被强制拆除。至“龙马社区第五居民小组老年活动中心、客堂”项目被拆除之时，经鉴定，被告已施工工程的工程款为2934276.22元，被告应返还原告预付款2465723.78元；同时，该项目被拆除，给原告造成严重经济损失，该损失应主要由被告承担。为维护原告合法权益，特提起诉讼，望判如所请。

被告辩称：1.对原告的第一项诉讼请求，被告认为：该合同及补充协议合法有效，被告具备相应的建筑施工资质，通过正规招投标入围本项目，所有程序是公开公正，合同是双方签字确认，合法有效，应当受到法律保护；2.对第二项诉讼请求，被告认为直到申请鉴定，双方对已经形成的工程造价才有具体数额，直至鉴定后才有结算，在双方工程没有结算的情况下，没有应当退回的时间节点，没有利息的结算，且该工程是由原告方的责任才被拆除的，所以所产生的利息也不应当得到支持；3.对第三项诉讼请求，被告意见同第二项，该工程被拆除是因原告的过错造成的，鉴于本案被告反诉超过了法定期限，所以被告会另案起诉；4.对第四项诉讼请求，被告认为：相应的诉讼费和鉴定费应当由原告方承担。关于原告起诉的事实和理由部分，被告认为：双方合同不是2014年10月23日签订的，应该是2015年10月23日签订的。关于原告提到的在未取得施工许可证的情况下被告擅自施工，被告认为不真实，根据国家规定，原告要取得这些证，应该原告取得相应的用地权证后办理相关证件后才能由被告来办理施工许可手续，该工程是由原告的村民多次开会决定的，被告没有义务和权利去办理这些证照，且也不是被告擅自开工，整个过程中对方跟被告有很多增加工程量的签证和因为龙马五组的原因导致工期延误索赔的签证，也一直在付进度款给被告，如果是被告擅自开工的话，原告的行为不合常理。原告提到被告不管不顾继续施工，城管单位多次下达停工通知要求停工，被告也和城管核实，因为被告是施工方，处罚和通知等都是跟建设单位原告对接的，被告没有接到任何停工通知。

原告为证明自己的主张向本院提交了以下证据：1.建设工程施工合同，欲证明原告作为建设单位，将龙马社区第五居民小组老年活动中心、客堂项目的客堂、老年活动中心的土建、钢结构部分工程发包给被告施工，后原被告双方签订工程施工合同。截止本案涉案工程强制拆除之前，因未取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证等相关证照，原被告双方所签订《建设施工合同》当属无效合同。说明，在合同通用条款8.1条、8.2条部分，合同专用条款第三十五页8.2条，本案施工的与施工相关的审批工作，应当由被告办理。2.云南省地方税务局通用机打发票，欲证明合同签订后，原告按约定向被告预付工程款540万元。3.云南天禹司法鉴定中心龙马社区第五居民小组自建钢结构客堂工程已完工程造价司法鉴定意见书、已完工程及违约索赔结算总价、建设项目已完工程及违约索赔结算汇总表，欲证明本案涉案工程经天禹司法鉴定中心鉴定，已施工工程的工程款为2934276.22元，被告应当返还原告预付款2465723.78元，因老年活动中心、客堂被强拆给原告所造成的损失2934276.22元，被告认可天禹司法鉴定中心对本案涉案工程造价的鉴定结论，其仅对本案涉案工程中：1.2、1.3、工程签证、三通一平、老年活动中心客堂1-17轴司法鉴定少算工程、基础工程少算、违约索赔按合同总价的10%计算等部分存在异议。因为现在已经有新的鉴定出来了，以新的鉴定报告为准，我们提交鉴定结果是证明双方在核实工程量的时候没有提供钢结构楼梯的施工。

被告为证明自己的主张向本院提交了以下证据：1、云南振轩建筑工程有限责任公司营业执照、法定代表人证明书及法定代表人身份证复印件，欲证明被告主体适格。2.云南振轩建筑施工资质证复印件，欲证明被告具备建筑施工的相关资质，同时也符合招标公告及国家相关规定的要求。3.《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》证明合同合法有效，依法应当受法律保护；关于补充协议签订时间是2016年3月18日，是开工后五个月的时间签订的补充协议，约定以13年的计价规范结算，且约定的如果有因为原告造成工程延期的，由原告进行赔偿。4.会议纪要、付款凭证、完税凭证，欲证明原告形成的会议纪要看出，被告根本不存在擅自开工的情况，是在原告的组织和指导下施工的。2015年11月5日，原告通过曲靖惠民村镇银行以转账的方式向被告支付一笔工程款共270万元，2016年2月1日通过中国农业银行以转账的方式支付第二笔工程款270万元，以上合计540万元，被告收到工程款后已经完税，产生了相应的税收金额193860元，已经由税收机关收取了；付款节点也是按照合同约定的时间节点支付的。如果合同无效，原告不会按照合同约定支付相应的款项。5.鉴定报告，欲证明经鉴定，该工程已投入约3486089.53元，但是鉴定报告中仍有部分已购入未使用的钢结构楼梯、模型没有进行鉴定，应当依法予以认定。6.工程签证、施工图纸、工程清单与计价表，欲证明未鉴定部分的钢结构楼梯工程签证、钢结构楼梯分布施工图以及未计算部分的清单和总价。

本院组织原被告双方进行了质证，详细质证意见已经记录附卷。综合双方质证及辩论意见，经本院归纳，双方当事人确认，本案争议焦点为：1.被告是否擅自开工？2.是否收到行政执法大队的停工及限期整改通知？3.本案施工合同是否合法有效？4.原告方的二三四项诉讼请求是否应当支持？

在诉讼中，本院依法向官渡区调阅卷宗获悉：2016年官渡区将原告龙马五组发包给被告承建的未取得相关证书的违法建筑物（龙马五组老年活动中心、客堂项目）予以强制拆除。执法人员已经通过下发告知书并制作询问笔录的方式明确告知原告龙马五组负责人此建筑是违法建筑物，被告龙马五组负责人也明确表示未取得相关法律手续。

关于争议焦点1，被告是否擅自开工？原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，现原告诉称被告擅自开工但未提供证据佐证，被告提供了证据证实在施工过程中原告负责人及工作人员积极参与配合的事实，据此，本院不予采信原告关于被告擅自开工的主张。关于争议焦点2，是否收到行政执法大队的停工及限期整改通知？经查，行政执法中通知建设单位是正常程序。经本院向官渡区调查确认，该中队在强拆前，已经通过下发告知书并制作询问笔录的方式明确告知原告。据此本院确认原告在强拆前收到行政执法大队的停工及限期整改的通知。关于争议焦点3，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“……发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”在本案中，原被告双方签订《建设工程施工合同》，未违背法律规定及符合上述规定情形，发包方原告能够办理审批手续而未办理，本院确认该合同合法有效。关于原告的诉讼请求，在以下综合说理时一并评判。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院确认本案法律事实如下：

2014年10月23日，原告龙马组与被告振轩建筑签订《建设工程施工合同》，后又签订《补偿协议》，约定由被告承建原告位于龙马新居旁的“龙马五居民组老年活动中心、客堂”项目。2015年11月5日，原告按约向被告预付工程款270万元，2016年2月1日再付270万元，共计540万元。在未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证等情况下，被告开工建设该项目。在施工过程中，该项目被认定为违法建筑，官渡区多次下达停工通知、责令限期改正通知，要求施工方立即停止施工，原告未予理会，被告继续施工。随后，该项目被强制拆除。经鉴定：龙马五组老年活动中心、客堂项目完成部分工程造价3104640.62元，三通一平签证、基础加深扩大签证为客观施工事实，三份工程签证造价鉴定为381448.91元。工程总造价为3486089.53元。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）又满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施。”第六十四条规定：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”没有施工许可证的建设项目属违章建筑，不受法律保护。本案中，办理建筑施工许可证的前提是建筑单位需要办理该建筑工程用地批准手续，建设单位原告龙马五组却未办理，且在官渡区多次下达停工通知、责令限期改正通知，要求立即停止施工，但原告未予执行，最终导致该项目在建部分被强制拆除。原告龙马五组对此承担主要责任。被告振轩建筑明知开工需要建筑施工许可证却未持证开工，对该项目被强制拆除负有次要责任。综观全案，本院认为原告方承担70%的责任、被告承担30%的责任为宜。

关于原告诉讼请求2和3，经云南博信司法鉴定中心鉴定：龙马五组老年活动中心、客堂项目完成部分工程造价3104640.62元，三通一平签证、基础加深扩大签证为客观施工事实，三份工程签证造价鉴定为381448.91元。工程总造价为3486089.53元（3104640.62+381448.91=3486089.53）。原告龙马五组已经支付被告振轩建筑工程款540万元，减去被告振轩建筑实际完成的工程总造价3486089.53元，被告振轩建筑应当返还原告龙马五组1913910.47元（5400000-3486089.53=1913910.47）。原告预付工程款，该在建工程被拆除，造成损失，原告负主要责任，被告负次要责任，本院确认原告承担该损失的70%即2440262.67元（3104640.62+381448.91）*70%=2440262.67，被告承担该损失的30%即1045826.85元（3104640.62+381448.91）*30%=1045826.85元。原告已经预付工程款，该在建工程被强制拆除。原告已经委托第三方对该工程造价进行了鉴定，并向被告主张返还多付工程款，虽然双方对造价具体数额有争议，但多付工程款系不争的事实。现原告主张被告支付资金占用利息，有事实和法律依据，本院参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，酌情支持原告该请求。

《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后再合理期限内仍未履行；（四）当事人一方延迟履行债务挥着有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”在本案中，合同目的已经无法实现，该合同依法可以解除，鉴于合同当事人未主张，本院不予处理。

据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、原告官渡街道办事处龙马社区居民委员会第五居民小组与被告云南振轩建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》合法有效；

二、被告云南振轩建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起3日内返还原告官渡街道办事处龙马社区居民委员会第五居民小组预付的工程款1913910.47元，并支付该款自2016年11月29日起至实际返还之日止按同期银行贷款利率计算的利息；

三、被告云南振轩建筑工程有限责任公司承担因“龙马社区第五居民小组老年活动中心、客堂”被强拆所造成损失1045826.85元，由被告云南振轩建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起3日内支付给原告官渡街道办事处龙马社区居民委员会第五居民小组。

四、驳回原告官渡街道办事处龙马社区居民委员会第五居民小组的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费40610元，由被告云南振轩建筑工程有限责任公司负担30477.90元，原告官渡街道办事处龙马社区居民委员会第五居民小组负担10132.1元；鉴定费95000元，由被告云南振轩建筑工程有限责任公司负担71297.72元，原告官渡街道办事处龙马社区居民委员会第五居民小组负担23702.28元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

当事人逾期未上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。

审　判　长　　邹序金

人民陪审员　　李志刚

人民陪审员　　纪雁萍

二〇一九年十二月三十一日

法官助理刘青豪

书记员张旭