某某与云南滇源建设有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）川01民终14931号 上诉人（原审被告）：***，男，1963年5月28日出生，汉族，四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：**徇，广东广和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙雯，四川劲竹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：云南滇源建设有限公司，住所地：云南省曲靖市宣威市环城北路249号水润佳园3幢2-202号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，重庆学苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆学苑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年2月29日出生，汉族，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：***，四川龙正律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人云南滇源建设有限公司（以下简称滇源公司）、***追偿权纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2021）川0107民初21827号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由审判员独任进行审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，驳回滇源公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由滇源公司、***承担。事实和理由：一、案涉合同、协议上滇源公司（尾号为0965）**系该公司对外从事民事行为的真实**，并非***私刻，滇源公司也认可该**所涉合同、协议的真实有效性。1.云南省宣威市公证处2011年3月14日出具的《公证书》中，滇源公司使用了与案涉合同、协议完全相同的**。2.滇源公司内部文件“**【2010】027号”《关于成立云南滇源建设有限公司成都分公司的决定》以及《四川省外省企业入川从事建筑活动备案申请表》均加盖有与公证书、案涉合同、协议完全相同的**。3.滇源公司在向四川怡海房地产开发有限公司（以下简称怡海公司）追索案涉工程保证金400万元的诉讼中，于民事起诉状中确认其与怡海公司签订的《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》及《解除协议》的事实。二、案涉项目系滇源公司自身独立经营的项目，并非由成都分公司经营，成都分公司及分公司负责人不应对滇源公司自身经营行为承担责任。1.云南滇源建设有限公司（以下简称滇源成都分公司）与***签订《工程施工合作协议书》，滇源公司以成都分公司刚成立，技术力量不足为由干预，让***挂靠在滇源公司并由***代表滇源公司与怡海公司签订合同，将滇源成都分公司与***排除在工程之外。2.滇源公司曾让成都分公司于2012年9月14日帮其代收***所交保证金39万元，三天后滇源公司让成都分公司将39万元转与***，并由其以滇源公司名义向怡海公司缴纳了履约保证金。3.案涉公司逾期两年多未开工，滇源公司分包出去的劳务承包人陆续催退保证金，滇源公司要求***协助其与怡海公司、***协商解除施工合同，落实保证金的退还。三、绵阳市中级人民法院（2019）川07民终455号民事判决确认滇源公司认可***系挂靠滇源公司承接案涉工程，***代表滇源公司实施的民事行为后果应由滇源公司负责，与***无关。 滇源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。1.滇源公司（编号为xx）**并非滇源公司使用的**，系***私刻并允许***使用，其对外经营的行为给滇源公司造成的损失应当依照双方合同约定承担相应的赔偿责任。首先，《公证书》经滇源公司委托鉴定确认，***的签字笔迹并不是***本人书写形成，滇源公司（编号为XX）**印文与滇源公司在云南省宣威市XX局备案（一份有编码、一份无编码）的**、印文及实物**、印文（编号为XX）均不是同一枚**盖印形成，因此《公证书》不是滇源公司的真实意思表示。该**的实际使用人是***，***在云南省宣威市XX局的询问笔录中也认可该**是由其交给案外人***和***。其次，根据***和滇源公司签订的《责任协议书》约定，***有权在四川地区以滇源成都分公司的名义开展项目经营，但是其签订合同需经总公司的同意，而***允许***挂靠成都分公司并擅自将成都分公司的财务专用章和行政**交由***，给滇源公司造成损失，公司有权要求***承担合同责任。2.案涉工程是***和***等人进行的经营行为，与滇源公司无关，滇源公司因成都分公司不具有独立法人资格，不得不对外承担责任，无论是绵阳法院的系列判决，都是基于分公司在2015年注销，且分公司的责任由总公司承担，以及***的行为对外构成表见代理等法律规定而判决滇源公司承担付款责任。一审中，***承认其与怡海公司的系列协议是在2017年大量分包人起诉滇源公司后才交由滇源公司。3.***在云南省宣威市XX局的询问笔录中明确说了是***、***等人找到项目需要找滇源公司挂靠，***要与怡海公司签订《施工建设合同》，需要公司的**和财务专用章以及***的个人**，为了保险起见，***让***出条子，出了问题由***自己负责。4.滇源公司在2018年起诉怡海公司要求返还400万元保证金，实属滇源公司在知晓***、***等人造成近千万元损失之后的无奈之举，虽然该400万元保证金案件胜诉，也查封了怡海公司部分房产，但至今没有执行到任何款项。5.滇源成都分公司2015年注销后，相应的法律责任是由滇源公司承担，这属于对外的责任承担方式，对内而言，案涉项目是***挂靠滇源公司成立的成都分公司，协议书中明确约定由***独立经营、自负盈亏，这属于对内的责任承担约定。 ***辩称，1.***与滇源公司之间是委托代理关系。案涉项目系***独自花费人力、物力和精力争取而来。起初，***打算与滇源成都分公司合作经营该项目，并签订了《工程施工合作协议书》。因滇源公司不愿意向成都分公司派驻技术人员以支持该项目，滇源公司坚持亲自掌控、管理和经营该项目，其授权***代表滇源公司签订施工合同，再具体商议与***之间的内部关系，为此滇源公司将成都分公司与***签订的《工程施工合作协议书》收走交予滇源公司法定代表人***。经滇源公司及法定代表人***委派授权，滇源公司将编号尾号为0965的公章交予***，由***代表滇源公司于2011年10月25日与怡海公司签订了《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》。2.***一直是按滇源公司的指令行事，未有越权代理行为，故***对外签订的合同进行劳务分包所产生的法律后果均应由滇源公司承担。为了项目日后款项转出、收取的方便，也利于项目参与人的信任，滇源公司除要求***在2011年10月25日与怡海公司签订案涉项目施工建设合同中写上成都分公司绵阳银行账户之外，还协调安排成都分公司负责人***将成都分公司的财务专用章以及***的个人**全部交由***保管、使用。从12份判决书的描述中可以看出，***的个人**、财务专用章、***都是由***保管和使用，***收取成都分公司以及***个人**后，同时向***出示一份2012年3月29日承诺书，并有***签字。事实上成都分公司与***没有经手转出保证金。3.本案的保证金退还责任应由滇源公司自己承担，与***没有关系。因为滇源公司才是案涉项目施工建设合同、劳务分包合同的合同当事人，是实际经营管理该工程项目的独立经营主体与管理主体，所以滇源公司应当承担相应责任。绵阳中院（2017）川07民终2324号判决已确认***是滇源公司的委托代理人，相关的行政公章、工程***、成都分公司财务章、***、***等个人**均是由***个人使用，并由***负责代表滇源公司行事等真实情况，那么该合同相关的权利义务应由滇源公司享有和承担。4.虽然***与滇源公司之间在不同的生效判决书中已体现了挂靠关系以及滇源公司在保证人追偿过程中已说到***是挂靠关系，但同时又是投资关系，毕竟***是基于滇源公司的委托签约行事，并作为项目实际负责人，***至今也未与滇源公司结算，还没有权益行使追偿权的依据。***为该项目除缴纳保证金400万元，其中滇源公司缴纳160万元，***缴纳240万元，还垫资发放工资292.8万元、项目前期施工费用200万元，连同其他开支，***为案涉项目共支出了1000万元左右。 滇源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令***、***立即向滇源公司支付由滇源公司垫付的各类款项821,498.21元；2.判令***、***支付资金占用损失（计算标准：以821,498.21元为基数，按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率的标准，从2019年5月25日计算至2019年8月19日，共计8636元；以821,498.21元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准从2019年8月20日计算至款项付清之日止）。 一审法院经审理认定事实如下：2010年11月7日，滇源公司（甲方）与滇源成都分公司（乙方）签订《云南滇源建设有限公司关于对成都分公司管理的责任协议书》，载明：分公司负责人为***，一、1.甲方协助乙方在成都注册成立滇源成都分公司。2.甲方提供公司营业执照、资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证等副本原件一套……提供公司行政**、法人**各一枚，为成都分公司开设一般银行账户，以及投标用的资料供成都分公司使用。3.乙方在公司法定代表人授权范围内全权负责分公司的一切工作，实行自主经营、独立核算、自负盈亏、自行承担一切安全及经济风险。成都分公司唯一负责四川境内的建筑经营活动。4.乙方对甲方提供的证件、**、证书、资料有管理和使用权，并做到妥善保管、完整无损、依法经营、独立核算、自担风险。5.**等仅限于建设工程项目报名、预审资料、开标、议标、施工进度、项目验收、工程资料及工程结算收款使用，不能作他用。6.乙方必须严格执行**的合法用途，如有不按第一、6条规定使用或者违纪违法事件发生和未履行合同项目职责，全部责任由乙方负责承担相关费用，甲方不承担一切经济责任和法律责任。二、乙方对公司提供的**有管理和使用权。公司**仅限在建设项目的投标报名、投标文件、议标时使用。如不按规定正确使用**或违纪违法事件发生，全部由乙方负责。该合同落款处，甲方盖有滇源公司合同专用章，乙方负责人处有***签名，无滇源成都分公司**。 2011年10月2日，滇源成都分公司（甲方）与***（乙方）签订《工程施工合作协议书》，约定甲方将位于绵阳市涪城区××镇××村××楼××村，工程名称为蟠龙村、楼房村统规统建工程的施工管理及实施交给乙方，乙方自主经营、自主管理、独立核算、自负盈亏，***为该工程执行经理。合同落款处甲方盖有滇源成都分公司**，***在法定代表人处签名，乙方有***签名。 2011年10月25日，怡海公司与滇源公司签订《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》，约定蟠龙村、楼房村统规统建项目由滇源公司承包建设，发包人处有怡海公司**，承包人处有滇源公司**（**编号尾号为0965），法定代表人处有***印，委托代表人处有***签名。 2014年4月9日，怡海公司、滇源公司、***签订《协议》，约定滇源公司缴纳的履约保证金400万元转为***新找的怡海公司同意的建筑公司作为该项目的履约保证金，***以滇源公司名义在该项目的一切债权债务由***负责，如***不能解决，则由怡海公司在***交纳的400万元保证金代为支付解决。甲方处有怡海公司**，乙方处有滇源公司**（**编号尾号为0965）和***作为代表人签名，丙方处有***签名。 同日，怡海公司为甲方与滇源公司为乙方签订《解除协议》，约定双方解除2011年10月25日签订的《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》，滇源公司缴纳的履行保证金400万元，滇源公司同意怡海公司全部退还给***。甲方处有滇源公司**（**编号尾号为0965），乙方处有***作为代表人签名。 同日，滇源公司与***签订《解除协议》，约定双方于2011年11月2日签订的《工程施工合作协议书》作废，***累计支付滇源公司管理费34万元，2012年6月18日至2014年4月9日期间由***保管使用的“云南滇源建设有限公司四川怡海房地产开发有限责任公司蟠龙村、楼房村统规统建工程项目部”**收回，在此期间发生的纠纷由***负责。甲方处有滇源公司**和***作为代表人签名，乙方处有***签名。 2019年4月23日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民终455号民事判决书载明，一审法院认定事实：2012年9月初，***以被告滇源公司名义将蟠龙村统规统建房项目的部分劳务工程分包给***，***经***同意后将承包的劳务分包工程转让给***，***与***重新签订劳务分包合同，滇源成都分公司收取***60万元保证金。后滇源公司项目部未将蟠龙村统规统建房项目工程交与***建设。2014年，滇源公司与怡海公司解除双方签订的《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》。一审法院认为，***未取得施工资质，与滇源公司签订的《蟠龙村统规统建房项目劳务分包合同》，应属无效合同。***为履行该合同，向滇源成都分公司交纳了履约保证金，但未能实际进场施工，故滇源成都分公司继续占有该款于法无据，应予返还，并承担相应的资金占用损失。因滇源成都分公司不具有法人资格，其民事责任由滇源公司承担。一审法院判决：滇源公司在判决生效后退还***保证金60万元，并承担以60万元为基数，从2012年9月18日起至款付清之日止，以中国人民银行发布的该时段（2012年9月18日）人民币短期贷款基准利率为标准计算的资金利息。经二审审理查明的事实与一审一致，二审法院认为滇源公司的上诉请求不成立，驳回上诉，维持原判。 2019年5月24日，滇源公司银行账户被有权机关扣划821,498.21元；2019年7月16日，绵阳市涪城区人民法院出具（2019）0703执1734号结案通知书载明：***与滇源公司建设工程合同纠纷一案已执行到位821,498.21元，***申请执行的民事判决书已全部执行完毕。 ***当庭举示了一份《曲靖市劳动合同书》，滇源公司与***签订于2010年8月26日，甲方处加盖滇源公司**（无**编号），乙方处有***签名，拟证实***系滇源公司员工，对外代表滇源公司履行职务。经滇源公司质证，对该份证据的真实性予以认可，但***是为了挂靠滇源公司而签订的劳动合同，双方并不存在劳动关系，***不是滇源公司员工。 一审审理中，1.滇源公司陈述签订《云南滇源建设有限公司关于对成都分公司管理的责任协议书》时，滇源成都分公司尚未成立，该合同实际是滇源公司与***所签；2011年10月25日签订的《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》、2014年4月9日签订的《协议》及两份《解除协议》，滇源公司对此均不知情，上面加盖的**是***所刻的滇源公司**，对此不予认可；2.滇源公司和***均陈述滇源公司未扣留滇源成都分公司的工程款。 另查明，滇源成都分公司成立于2010年11月19日，***为负责人，于2015年2月3日被注销。 以上事实，有《云南滇源建设有限公司关于对成都分公司管理的责任协议书》《工程施工合作协议书》《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》《解除协议》《协议》《曲靖市劳动合同书》、民事判决书、（2019）0703执1734号结案通知书、网银电子回单、工商登记等证据及当事人***以佐证。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”，本案争议的法律事实发生在民法典施行前，故本案适用当时的法律及司法解释的规定。 ***未到庭参加诉讼，亦未向一审法院说明其正当理由，视为放弃质证与抗辩的权利。 滇源公司与***签署《云南滇源建设有限公司关于对成都分公司管理的责任协议书》，约定由***自负盈亏，目的是为了设立滇源成都分公司，以达到***借用滇源公司建筑资质经营的目的，双方实际上构成挂靠经营合同关系。该协议约定滇源公司向***提供公司营业执照、资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证等，约定出借资质的部分因违反法律、法规的强制性规定，应当认定为无效。但该协议约定***实行自主经营、独立核算、自负盈亏、自行承担一切安全及经济风险，系对***和滇源公司之间关于内部结算条款的约定，并不违反法律、行政法规的强制性规定等民事法律行为无效的条件，应当认定为有效。 关于***是否应当承担责任。双方对《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》《解除协议》《协议》加盖的滇源公司**（**编号尾号为0965）真实性各执一词，对此一审法院认为，无论该枚**是否真实，***作为滇源成都分公司负责人，以滇源公司名义与***等人签订《协议》及《解除协议》，现无证据证实滇源公司对此知情、认可，《协议》及《解除协议》所约定由***承担责任不影响滇源公司与***在《云南滇源建设有限公司关于对成都分公司管理的责任协议书》中关于二者之间结算的约定，滇源公司仍可以依据《云南滇源建设有限公司关于对成都分公司管理的责任协议书》要求***承担责任，对***辩称应由***承担责任的意见不予采纳。滇源公司现不认可《协议》及《解除协议》的效力，也未说明起诉***承担责任的法律依据，故不能依据《协议》及《解除协议》向***主张责任，对滇源公司诉请***承担责任不予支持。若***承担责任后，认为实际应由***承担责任，可另案主张。 ***借用滇源公司的资质对外开展经营活动，在经营活动中产生了债权债务，滇源公司作为总公司对外承担责任后有权依据《云南滇源建设有限公司关于对成都分公司管理的责任协议书》向***追偿，对滇源公司诉请***支付其垫资的款项821,498.21元及资金占用利息的诉讼请求予以支持，资金占用利息计算方式为：以821,498.21元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，从2019年5月25日计算至2019年8月19日止；以821,498.21元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2019年8月20日起计算至款项付清之日止。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条、第六十七条、第一百三十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定判决：一、***于判决生效之日起十日内向滇源公司支付821,498.21元及资金占用利息（以821,498.21元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的标准，从2019年5月25日计算至2019年8月19日止；以821,498.21元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准，从2019年8月20日起计算至款项付清之日止）；二、驳回滇源公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12,800元，保全费5000元，公告费600元，以上费用共计18,400元，由***负担。 本院二审期间，***提交《公证书》（原件），拟证明尾号为0965的**来源于滇源公司，该公证书原件是滇源公司原法定代表人***委*****享功（音）到成都交给***的，委托书上“***”的签字是由***（音）代签。经质证，滇源公司对《公证书》的形式真实性无异议，但***的签字非本人所书写，公章也非滇源公司的备案**；***对证据三性无异议。 滇源公司提交下列证据：1.批准刊刻证明、报纸刊登声明、**档案信息、***鉴字文【2022】第1050066-1、1050066-2鉴定意见书，拟证明滇源公司2006年公章备案样式，2016年滇源公司员工遗失公司行政章、合同专用章以及财务专用章，2016年重新刊刻**样式。2011年3月14日的《授权委托书》上***的签字非本人书写，尾号为0965**非滇源公司备案**。2.云南省宣威市XX局询问笔录（***、***、***），拟证明***联系***寻找工程，***介绍了需要挂靠的***与***认识，***以滇源成都分公司的名义与***签订了合作协议书，因为分公司不具备独立法人资格，***将施工建设合同拿到成都分公司由***加盖其私刻的滇源公司**。经质证，***认可司法鉴定意见书形式上的合法性，对内容的真实性不予认可，鉴定结论只显示0965公章与公安备案的公章不一致，不能证明0965公章并非来源于滇源公司，公司有多枚**的事实客观存在，且公证书的**与涉案的**完全一致，***从未私刻公章；对于询问笔录，***在询问笔录中的陈述不是真实情况。***对证据的三性无异议，但是认为还有一份***的询问笔录滇源公司没有出示，在（2021）川07民终2879号民事判决书中对***的询问笔录的描述：“根据2017年7月3日滇源公司法定代表人***向XX机关所作询问笔录称***挂靠其公司承包工程，***将工程分包给其他人收取的保证金中374万元被其成都分公司员工***利用职务便利转出。”说明滇源公司是知晓***挂靠其公司承包工程。 本院对证据的分析与认证，***提交的《公证书》虽为原件，但经鉴定“***”签名非本人书写，且加盖的**非滇源公司备案**，故现有证据不能证明《授权委托书》为滇源公司真实意思表示，故对《公证书》不予采信。各方对***、***、***的询问笔录真实性无异议，但对证明目的有异议，本院将结合全案情况综合评判。 本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。 补充查明下列事实：四川省绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民终455号民事判决书还载明：2012年9月14日，***通过其个人邮政储蓄银行的账户向滇源成都分公司转款39万元，作为承揽蟠龙村、楼房村统规统建项目建设工程保证金。2012年9月18日，滇源成都分公司给***出具《收据》，载明“***交来劳务承包合同履约保证金60万元”，《收据》上加盖滇源成都分公司财务专用章。 本院认为，本案二审争议焦点为***是否应当承担滇源公司被法院依据已生效的四川省绵阳市中级人民法院作出（2019）川07民终455号民事判决扣划的821,498.21元。 一审判决关于滇源公司与***签订的《云南滇源建设有限公司关于对成都分公司管理的责任协议书》约定出借资质与内部结算条款的效力的论述正确，本院不再赘述。***上诉主张《云南滇源建设有限公司关于对成都分公司管理的责任协议书》系滇源公司与滇源成都分公司签订，不是与其个人签订，对其无约束力。对此，本院认为，滇源成都分公司成立于2010年11月19日，而上述协议书签订时滇源成都分公司尚未成立，亦未加盖**，而***作为负责人签字，协议书实质上是***与滇源公司关于挂靠经营期间权利义务的约定，故协议书对***产生约束力。 滇源公司的诉请依据为四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民终455号民事判决书，从该判决查明的事实看，收取保证金的行为发生在***与滇源成都分公司之间，现滇源公司对外承担了返还保证金的责任，有权依据其与***签订的《云南滇源建设有限公司关于对成都分公司管理的责任协议书》向***追偿。虽各方对加盖于《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》《解除协议》《协议》上的滇源公司**（尾号为0965）来源存在争议，但该枚**确与滇源公司备案**不一致，现滇源公司不认可上述协议的效力，故不能依据《解除协议》《协议》直接判决由***承担案涉支付责任。至于***、***在二审中举示的大量生效判决，均为滇源公司对外承担责任时的主张或抗辩意见，于内部关系而言，应当依据各方之间的协议确定权利义务关系。滇源成都分公司与***之间签订有《工程施工合作协议书》，若***承担责任后，认为实际应由***承担责任，可另行主张。 综上所述，***的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　　*** 二〇二二年十月十三日 书记员　　***