云南滇源建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)川07民终2324号

上诉人（原审被告）：云南滇源建设有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区北京路924号财智心景大厦7楼。

法定代表人：宁德灿，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：沈汉卿，云南八谦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦龙艳，云南八谦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：陈鹏，男，1966年12月10日出生，四川省绵阳市涪城区路37号。

委托诉讼代理人：罗贵兴，四川科大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯光永，四川科大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：赵永修，男，1963年8月8日出生，四川省盐亭县马村1组。

委托诉讼代理人：罗贵兴，四川科大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯光永，四川科大律师事务所律师。

上诉人云南滇源建设有限公司（以下简称滇源公司）因与被上诉人陈鹏、赵永修建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2016)川0703民初4305号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人滇源公司的委托诉讼代理人沈汉卿、秦龙艳，被上诉人陈鹏及陈鹏、赵永修的共同委托诉讼代理人罗贵兴、侯光永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

滇源公司上诉请求：1.追加刘益友、四川怡海房地产开发有限责任公司（以下简称怡海公司）为本案第三人参加诉讼；2.撤销原判决，改判由刘益友、怡海公司向陈鹏、赵永修返还保证金并承担资金占用利息；3.一、二审案件受理费等相关费用由陈鹏、赵永修承担。事实和理由：本案的基本情况。滇源公司于2010年11月19日注册成立云南滇源建设有限公司成都分公司（以下简称滇源成都分公司），并与该分公司负责人签订《云南滇源建设有限公司关于对成都分公司管理的责任协议书》，约定由滇源成都分公司唯一负责四川境内的建筑经营活动，滇源公司向分公司提供公司公章及法定代表人印章各一枚，双方对印章的使用进行了严格的约定。2011年10月2日，滇源成都分公司与刘益友签订挂靠协议即《工程施工合作协议书》约定，将涉案项目交给刘益友，并全面负责履行滇源公司与怡海公司签订的《蟠龙村、楼房村统规统建项目施工建设合同》（以下简称《建设合同》）及相关文件项下承包人的所有义务，一切事务都是由刘益友全权负责处理。按照涉案工程实际造价的0.5%向刘益友收取工程管理费，滇源成都分公司无条件配合刘益友与怡海公司签订主合同和相关文件及本项目工程款的拨付。2011年10月25日，刘益友作为滇源公司委托代表人与怡海公司签订《建设合同》，由滇源公司承建涉案项目约12万平方米的房屋建筑工程。合同签订后，怡海公司共收取工程保证金400万元。在没有任何客观障碍的前提下，怡海公司并未按约将工程交付施工，亦未退还保证金。2012年4月至同年10月期间，刘益友以滇源公司及该分公司名义与多名分包商签订分包合同，并收取保证金近500万元（截至目前，滇源公司涉诉6起，合计475万元）。2014年4月9日，滇源公司与怡海公司签订《解除协议》，约定解除双方签订的《建设合同》，滇源公司交纳的400万元履约保证金（其中，刘益友交纳了240万元，滇源公司代为交纳160万元），由怡海公司退给刘益友。同日，滇源公司、刘益友、怡海公司再行签订《协议》，约定：”就刘益友以滇源公司名义在蟠龙村、楼房村统规统建项目的一切债权债务由刘益友负责，如果刘益友不能解决的，则由怡海公司在刘益友交纳的400万元履约保证金代为支付、解决”。滇源公司在本案一审后，才得知上述《解除协议》及《协议》内容。上诉理由如下：一、一审判决认定事实不清，部分事实认定错误。1.本案的实际施工人为刘益友，滇源公司就涉案项目，只是为刘益友提供资金及银行账户，获取施工利润的媒介，收取工程管理费，此外无其他实质关系。2.涉案《蟠龙村统规统建房项目劳务分包合同》（以下简称《分包合同》）是《建设合同》的从合同，一审仅就分包合同进行片面审理，裁定准许被上诉人撤回对怡海公司的起诉，遗漏重要当事人，导致对主合同所涉解除、保证金退还等相关事实并未查实，应追加刘益友及怡海公司为第三人参加诉讼。3.刘益友既无滇源公司授权，又无表见代理的任何基础，即使挂靠滇源公司或担任其项目经理，也并不当然产生有权代理的法律后果，刘益友所签两份分包协议的行为属无权代理行为。且两份分包合同的工程面积已基本覆盖了总包合同的建筑面积，而另外还有六件类似该工程分包的案件，从建筑面积来看，分包合同涉嫌虚假。4.被上诉人缴纳的保证金与合同约定支付给刘益友不符。财务专用章一直由刘益友保管，款项也由刘益友实际收取或支配，且开具收据的经办人不是滇源公司的工作人员。被上诉人缴纳到滇源成都分公司账户的保证金已被刘益友实际处分，收据的出具属刘益友的无权代理行为。5.分包合同签约主体应为刘益友和被上诉人，法律后果应由刘益友承担。6.两份分包合同属于不同的法律关系，赵永修、陈鹏的主体资格不适格，一审立案并对本案进行了实体审理错误。二、一审判决适用法律错误。1.被上诉人在约定的开工日期甚至工期结束后都未能进场施工，明知自己的权益受到损害却未提出权利主张，无诉讼时效中止、中断的情形，超过了2年诉讼时效。2.一审在双方对分包合同无效均存在过错的前提下，判决由上诉人承担全部过错责任不当。

陈鹏、赵永修共同辩称，第一，原审事实清楚，证据充分，适用法律准确，应驳回上诉，维持原判。第二，滇源公司的上诉请求不能成立。1.刘益友是代表滇源公司的职务行为，从上诉人对案件基本事实的陈述已经说明。刘益友作为滇源公司代表人与怡海公司签订合同，且滇源公司及该分公司在合同上加盖了印章，后果应由滇源公司承担。2.被上诉人与怡海公司没有直接的法律关系，因此，一审裁定不追加刘益友和怡海公司为第三人合法，二审也不应追加。3.涉案合同无效，滇源公司应承担主要责任，被上诉人交纳的保证金应予退还，并承担利息。第三，被上诉人交纳保证金后，一直在向滇源公司寻求做劳务，且2015年一直在涪城区石塘镇政府上访，主张权利等。石塘镇政府也为被上诉人出具了证明。（2016）川0703民初5109号判决认定，被上诉人一直在要求滇源公司退还保证金。滇源公司主张本案的时效应当从所交纳的保证金第二日起算错误，应从被上诉人主张保证金退还之日起算。第四，滇源公司在一审不配合法院查清事实，拒不承认与怡海公司签订有合同，否认认识刘益友。在上诉状中又以其他理由说明该事实。被上诉人二人是合伙关系，共同来承担涉案劳务，所交保证金以及所签合同的内容均是二人共同完成，因此一审中将二人作为共同原告是合法的。

陈鹏、赵永修向一审法院起诉请求：1.滇源公司立即向其退还保证金155万元，并从2012年8月15日起承担按同期人民银行的贷款利率计算的资金占用利息至款还清时止；2.本案诉讼费由滇源公司承担。

一审法院认定事实：陈鹏、赵永修提交了2011年10月25日滇源公司与怡海公司签订《建设合同》复印件一份，载明由滇源公司承建蟠龙村、楼房村统规统建项目。该合同尾部滇源公司签字处除加盖该公司印章及法定代表人印章外，还由刘益友在委托代表人处签字。此外，还载明滇源公司开户银行为绵阳市商业银行营业部02×××351635。滇源公司对此合同的真实性不予认可，但认可其确与怡海公司就涉案工程承建事宜签订了建设工程施工合同，具体相关事宜都是滇源成都分公司的负责人汪云奎负责经办，滇源公司对此并不知情。

另查明，2012年7月17日，赵永修（乙方）与滇源公司怡海公司楼房村、蟠龙村统规统建工程项目部（以下简称滇源怡海项目部）（甲方）签订《分包合同》一份，载明由乙方承建涉案工程5幢约6万平方米。2012年7月21日，陈鹏、赵永修（乙方）与滇源怡海项目部（甲方）签订《分包合同》（陈鹏、赵永修仅出示复印件）一份，载明由乙方承建涉案工程约5万平方米。前述二份合同均载明在签订合同之日，乙方需向甲方支付履约保证金120万元。在该二份合同尾部，均加盖了该项目部印章，并由刘益友作为甲方的法定代表人签字。还以手写体方式注明：中国建设银行43×××834983。经查，该账户的开户人为刘益友。滇源公司辩称其未就涉案工程设立项目部，亦未委托刘益友作为其代理人对外签订合同和收取保证金。

再查明，陈鹏向滇源成都分公司前述账号转账情况如下：2012年7月27日转账45万元；8月14日转账35万元、8月15日转账35万元。陈鹏还于2012年7月20日向刘益友转账40万元。滇源成都分公司分别于2012年8月14日和8月15日向陈鹏、赵永修出具收据各一份，确认收到陈鹏、赵永修交纳的履约保证金共计155万元。陈鹏、赵永修称其二人系合伙关系，并同意上述款项由二人共同向滇源公司收取。

此后，陈鹏、赵永修未能按约进场施工（非基于陈鹏、赵永修自身原因），而滇源公司亦于2014年与怡海公司解除了涉案建设工程施工合同。庭审中，滇源公司称其分公司在未经清算的情况下于2015年办理注销登记。

对双方争议的事实，认定如下：1.滇源公司作为与怡海公司的建设施工合同主体之一，理应持有该合同原件而拒不出示，应当承担举证不力的法律后果，故采信陈鹏、赵永修提交的相关复印件作为本案定案依据。2.刘益友持滇源怡海项目部印章，与陈鹏、赵永修签订了《分包合同》二份。陈鹏、赵永修据此向刘益友转账支付40万元，向滇源成都分公司转账支付115万元。而该公司以收据的形式确认收到履约保证金合计155万元。由此可知，即使滇源公司确未成立该项目部，未刻制刘益友所使用的该项目部印章，其亦通过滇源成都分公司实际收取了陈鹏、赵永修缴纳的履约保证金，即对刘益友的行为表示了认可。再结合刘益友在滇源公司与怡海公司签订《建设合同》尾部滇源公司的委托代表人处签字的事实，足可确认刘益友确系滇源公司的委托代理人。滇源公司以不知情为由进行抗辩的意见不成立，不予采信。

一审法院认为，陈鹏、赵永修与刘益友代表的滇源怡海项目部签订的《分包合同》，因陈鹏、赵永修是自然人而不具备相应的施工资质而无效。陈鹏、赵永修为履行该合同向滇源成都分公司支付了履约保证金。但此后其未能实际进场施工，故滇源成都分公司无正当理由继续占有该款，应予返还，并承担相应地资金占用损失。因该分公司对外不具备民事责任能力，且其在未经清算的情况下被滇源公司注销，故该项债务理应由滇源公司承担。综上所述，陈鹏、赵永修的该项诉讼请求成立，依法予以支持。滇源公司以未实际收到该款进行抗辩的理由不成立，不予采纳。刘益友系滇源公司的委托代理人，其从陈鹏、赵永修处收取的40万元，已由滇源成都分公司出具收据予以确认，滇源公司以刘益友收取的款项，与其公司无关进行抗辩的理由亦不成立，依法不予采纳。为此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第八十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，遂判决：云南滇源建设有限公司于本判决生效后立即向陈鹏、赵永修退还履约保证金155万元，并承担资金占用利息。计算方法为：以下欠保证金155万元为基数，从2012年8月15日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的人民币同期同档贷款基准利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11600元，由云南滇源建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：滇源公司提交了如下证据。1.滇源成都分公司与刘益友于2011年10月2日签订的《工程施工合作协议书》载明：刘益友为滇源公司项目执行经理，全面负责涉案工程的人、财、物的指挥和支配，该工程实施中如果发生一切民事、经济、刑事责任全部由刘益友个人承担。滇源成都分公司刻制该项目部行政章一枚，由刘益友保管，但每个印章使用必须经滇源成都分公司审核，刘益友填制用章申请，滇源成都分公司签字同意才能盖章……未经滇源成都分公司书面授权，刘益友不得以滇源成都分公司名义对外签订本项目以外的其他任何合同或以滇源成都分公司代表身份作出任何承诺。刘益友按照涉案工程实际造价的0.5%向滇源成都分公司缴纳工程管理费……合同还对工程管理、双方责任等作了详细约定。2012年3月29日，刘益友书面《承诺》载明：”由我保管的云南滇源建设有限公司成都分公司财务专用章和汪云奎印章各一枚（详见印模），此两枚印章为绵阳市商业银行股份公司营业部预留印鉴，此印鉴专用于银行账户业务来往，不作它用，我俩郑重承诺，在保管期间，即2012年2月13日至2012年3月29日或笔迹为证所发生的经济纠纷、刑事责任全部由我俩负责、承担。刘益友作为承诺人之一签名。2.绵阳商业银行客户对账单及进账单、中国建设银行转账凭条显示：滇源成都分公司于2012年7月27日、同年8月14日、同年8月15日共计收到陈鹏转款115万元。刘益友于2012年7月20日收到陈鹏转款40万元。2012年7月30日、同年8月16日，滇源成都分公司向刘益友转账15万元，向案外人杨晓红转账100万元。3.2014年4月9日，滇源公司与怡海公司签订《解除协议》约定：解除双方签订的《建设合同》，滇源公司交纳的400万元履约保证金，由怡海公司退给刘益友。同日，滇源公司、刘益友、怡海公司签订《协议》约定：滇源公司缴纳的履约保证金400万元，不退还，转为刘益友新找的经怡海公司同意的建筑公司作为蟠龙村、楼房村统规统建项目建设施工合同履约保证金。就刘益友以滇源公司名义在蟠龙村、楼房村统规统建项目的一切债权债务由刘益友负责，如果刘益友不能解决的，则由怡海公司在刘益友交纳的400万元履约保证金代为支付、解决。拟证明刘益友违反协议约定，超越项目经理职权范围，擅自以滇源公司名义签订分包合同、收取保证金、开具收据的行为属无权代理，其后果应由刘益友自行承担。陈鹏、赵永修提交如下证据：绵阳市石塘镇人民政府的《证明》及绵阳市涪城区人民法院（2016）川0703民初5109号民事判决书。拟证明其从2014年9月至2016年5月，通过石塘镇政府多次邀请怡海公司、滇源公司项目负责人刘益友协商，未过诉讼时效。本院认为,滇源公司所举证据能够证明刘益友就涉案工程对外身份是项目执行经理，滇源公司允许刘益友持有项目部行政章、该分公司财务专用章和汪云奎印章，以及该分公司收到陈鹏转款115万元的事实,本院予以确认。但刘益友是否按照协议约定履行，该分公司将款项转给谁，与陈鹏、赵永修无关。另外，陈鹏、赵永修不是签订《解除协议》、《协议》的相对方，所涉内容对其不具有约束力。因此，滇源公司所提交的证据，不能达到刘益友的行为属无权代理的证明目的。陈鹏、赵永修所举证据能够达到其起诉未超过诉讼时效的证明目的。

二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点问题是：一、刘益友的身份认定；二、本案的责任主体；三、是否应当追加刘益友、怡海公司参加诉讼；四、诉讼时效问题。五、诉讼主体问题。

关于刘益友的身份认定问题。首先，陈鹏、赵永修认为刘益友的行为属代表滇源公司的职务行为，而滇源公司则认为刘益友系挂靠该公司承接涉案工程。虽双方对刘益友个人身份的表述不同，但双方的主张均可以得出刘益友代表滇源公司负责涉案工程的事实。结合刘益友在滇源公司与怡海公司签订的《建设合同》上委托代表人身份、滇源公司提交的《工程施工合作协议书》载明项目执行经理身份，滇源公司允许刘益友持有项目部行政章、该分公司财务专用章和汪云奎印章的事实，以及滇源公司在上诉状中对《解除协议》内容的表述”滇源公司交纳的400万元履约保证金（其中，刘益友交纳了240万元，滇源公司代为交纳160万元），由怡海公司退给刘益友”，足以证明刘益友以滇源公司名义对外开展业务，其行为得到了滇源公司的认可。因此，一审认定刘益友系滇源公司的委托代理人身份并无不当。

关于本案的责任主体问题。根据本案事实，涉案工程由滇源公司承建，刘益友作为滇源公司的委托代理人，涉案项目部负责人，接受公司全权委托处理项目部事项，已足以使陈鹏、赵永修有理由相信刘益友有权代表滇源公司行使签订合同事项的代理权。且在陈鹏、赵永修与滇源怡海项目部签订《分包合同》上加盖有项目部章，而《分包合同》约定的分包工程范围指向的也是《建设合同》约定的施工范围，即使刘益友未取得签订分包合同、收取保证金的授权，但滇源成都分公司在向陈鹏、赵永修出具的保证金《收据》上加盖财务专用章，亦足以认定滇源成都分公司对刘益友的代理行为进行了追认，刘益友的上述代理行为有效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款和第二款”公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，一审法院认定刘益友的代理行为产生的相应法律后果由滇源公司承担并无不当，本院予以维持。关于滇源公司称双方对分包合同无效均存在过错的前提下，判决由其承担全部过错责任不当的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，一审判决滇源成都分公司返还因该合同取得陈鹏、赵永修缴纳的履约保证金，并承担相应地资金占用利息，符合法律规定。至于滇源公司是否将该资金转给刘益友或怡海公司实际占有，属另一法律关系，与本案处理无关。

关于是否应当追加刘益友、怡海公司为本案第三人参加诉讼的问题。本案系陈鹏、赵永修根据其与滇源怡海项目部签订《分包合同》提起诉讼，要求滇源公司退还保证金及支付利息，本案的合同相对方是陈鹏、赵永修与滇源公司，其并未向刘益友、怡海公司主张权利。滇源公司与刘益友、怡海公司之间与本案不属于同一法律关系。因此，刘益友、怡海公司并不属于本案必须参加诉讼的当事人。一审未追加刘益友、怡海公司为本案第三人参加诉讼，并无不当。本院对滇源公司在二审中提出的追加申请，予以驳回。滇源公司可以依据其与刘益友、怡海公司之间的合同关系另行主张权利。

关于诉讼时效的问题。首先，陈鹏、赵永修与滇源怡海项目部签订的《分包合同》开工日期注明：”以进场通知书为准”，即开工时间是不确定的。陈鹏、赵永修缴纳保证金后未接到进场通知，从常理上很难相信陈鹏、赵永修缴纳保证金后既未进场施工，又未收到退还的保证金，而不与滇源怡海项目部协商处理。再结合绵阳市石塘镇人民政府出具的《证明》，可以看出2014年9月至2016年5月期间，陈鹏、赵永修多次请求石塘镇政府搭建平台协调处理，石塘镇政府也多次邀请怡海公司、滇源公司项目负责人刘益友协商，直到2015年2月刘益友失去联系，导致协商无果。由此表明陈鹏、赵永修并未怠于行使权利，一直在通过政府部门与滇源怡海项目部进行协商，陈鹏、赵永修起诉并未过诉讼时效。其次，一审中，滇源公司未提出过本案已过诉讼时效的抗辩，二审才提出诉讼时效问题的主张，不符合《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条”当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”规定，依法不予支持。

关于诉讼主体问题。滇源公司上诉主张两份分包合同属于不同的法律关系，赵永修、陈鹏的诉讼主体不适格。本院认为，赵永修、陈鹏虽以两份分包合同合并起诉，但二人均与本案有直接利害关系，本案属同一被告，同一诉讼标的，且该二人系合伙关系，所签合同及所交保证金均是二人共同完成。本院认为，共同诉讼更节约诉讼资源，滇源公司该上诉理由不成立。

综上所述，滇源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23200元，由上诉人云南滇源建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　左　迪

审判员　罗　琴

审判员　冯安石

二〇一七年十二月八日

书记员　陈建容