云南天绿装饰有限公司与云南中海建设工程有限公司、湖南省怀化公路桥梁建设总公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）昆民一重字第1号

原告云南天绿装饰有限公司，住所地：昆明市西山综合商场第4幢一楼14-26号。

法定代表人田斌，该公司总经理。

特别授权诉讼代理人杜亚，云南亚明律师事务所律师。

特别授权诉讼代理人吕翔，云南南极律师事务所律师。

被告云南中海建设工程有限公司，住所地：昆明市西山区前卫镇官庄下村51号。

法定代表人陈杰，该公司总经理。

特别授权诉讼代理人王贝、徐峰，云南德凯律师事务所律师。

被告湖南省怀化公路桥梁建设总公司，住所地：湖南省怀化市鹤城区迎丰西路386号。

法定代表人田文国，该公司总经理。

特别授权诉讼代理人王贝、李康妮，云南德凯律师事务所律师。

被告云南省公路开发投资有限责任公司，住所地：昆明市前兴路37号。

法定代表人孙乔宝，该公司董事长。

特别授权诉讼代理人晏如莎，云南华恒律师事务所律师。

被告云南丽江机场公路建设指挥部，住所地：云南省昆明市民航路493号。

法定代表人张亮，指挥部指挥长。

特别授权诉讼代理人晏如莎，云南华恒律师事务所律师。

原告云南天绿装饰有限公司（以下简称“天绿公司”）与被告云南中海建设工程有限公司（以下简称“中海公司”）、湖南省怀化公路桥梁建设总公司（以下简称“怀化公司”）、云南省公路开发投资有限责任公司（以下简称“路投公司”）、云南丽江机场公路建设指挥部（以下简称“机场公路指挥部”）建设工程施工合同纠纷一案，本院原于2011年7月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2012年5月7日作出（2011）昆民一初字第72号民事判决，后中海公司不服提起上诉，云南省高级人民法院经审理于2012年12月18日作出（2012）云高民一终字第110号民事裁定，裁定撤销本院（2011）昆民一初字第72号民事判决，发回本院重审。本院于2013年3月11日受理后，依法另行组成合议庭，在审理过程中，天绿公司、中海公司均向本院提出中止申请，本院依法作出（2013）昆民一重字第1号民事裁定，裁定中止本案诉讼。后本院恢复审理，并于2014年2月28日公开开庭审理了本案。原告天绿公司法定代表人田斌以及诉讼代理人杜亚、吕翔，被告中海公司诉讼代理人徐峰，被告怀化公司诉讼代理人李康妮，被告路投公司、机场公路指挥部共同诉讼代理人晏如莎均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告天绿公司诉称：路投公司系云南丽江机场高速公路改扩建工程项目（丽江机场~关坡段）土建工程第2合同段工程（以下简称“该工程”）的建设单位，机场公路指挥部系路投公司设立的指挥部，怀化公司系该工程总承包单位，中海公司系该工程施工单位。2009年12月13日天绿公司与中海公司签订《合同谈判纪要》，约定中海公司将该工程承包给天绿公司进行施工。后天绿公司进行了该工程的施工。2010年9月23日，天绿公司与中海公司签订了《丽江机场高速土建2标原施工队退场框架协议书》（以下简称“框架协议”）。《框架协议》约定：天绿公司完全退出项目的所有管理，由中海公司全面接管，原签订的所有工程施工合同同时终止；中海公司愿出资1000万元补偿天绿公司在项目施工期间所造成损失和投入；天绿公司完成的可计量工程量（扣除税金后）核算日期截止到2010年9月30日，数量以双方确认数字为准，单价按建设单位已计量单价核算，无计量单价则咨询建设单位定价处理；天绿公司完成的工程量未计量款（扣除税金后）及已计量建设单位未支付款（扣除税金后），中海公司首先用于代付天绿公司结算未支付的民工工资款及其他欠款，如有结余，中海公司一次性支付给天绿公司；天绿公司管理期间施工队伍完成的控爆石方量由中海公司负责计量并与施工队结算。中海公司补偿天绿公司200万元，补偿款一次性支付给天绿公司。《框架协议》同时对其他相关事宜进行了约定，且怀化公司承诺担保。《框架协议》签订后，天绿公司按约定与中海公司进行了各项交接工作，完全退出了该工程的管理。根据《框架协议》，中海公司应向天绿公司支付的款项为补偿款人民币1200万元，工程款（含材料款）人民币17389568.88元。截止目前，中海公司未向天绿公司支付任何款项。天绿公司认为，《框架协议》各方应当严格按照约定履行各自的义务，中海公司的违约行为严重侵害了天绿公司的合法权益，致使天绿公司蒙受巨大的经济损失，中海公司应当立即向天绿公司支付诉请金额。怀化公司作为该工程的总承包单位和担保方，应当承担连带付款责任。另外，路投公司和机场公路指挥部作为该工程的建设单位，应当按照法律规定向天绿公司承担付款义务。为维护天绿公司的合法权益，特向法院提起诉讼，请求：一、判令中海公司向天绿公司支付补偿款1000万元整。二、判令中海公司向天绿公司支付利息（从2010年12月29日起计算至实际支付之日止，以1000万元补偿款为本金按照同期银行贷款利率的4倍计算，利息暂算至2011年6月28日起诉之日为117万元）。三、判令中海公司向天绿公司支付K11路段控制爆破工程补偿款200万元整及逾期付款利息（从2010年12月29日起计算至实际支付之日止，以200万元补偿款为本金按照同期银行贷款利率计算）。四、判令中海公司向天绿公司支付工程款17389568.88元及逾期付款利息（从起诉之日起计算至实际还款之日止，按照同期银行贷款利率计算）。五、判令怀化公司就以上四项诉请与中海公司承担连带付款责任。六、判令路投公司和机场公路指挥部向天绿公司承担连带付款责任。七、判令诉讼费由中海公司、怀化公司、路投公司、机场公路指挥部承担。

被告中海公司辩称：本案是重审案件，不是一审案件，天绿公司在本案重审变更诉讼请求不符合法律程序，重审针对的应为昆明市中级人民法院的（2011）昆民一初字第72号案件，该案的诉讼请求未包含天绿公司增加的第4项，故中海公司认为天绿公司变更诉讼请求第4项程序不合法。根据（2011）昆民一终字第500号已生效民事判决依法确认中海公司没有欠付天绿公司任何款项，反而是超付了400多万元各类款项。该（2011）昆民一终字第500号已生效民事判决确认了天绿公司在其实际管理施工期间的全部工程量，不存在遗漏。故中海公司不存在还欠付天绿公司所主张的17389568.88元。请求法院驳回天绿公司在重审中的全部诉讼请求。

被告怀化公司辩称：天绿公司第5项诉请要求怀化公司与中海公司对天绿公司承担连带付款责任，但根据《框架协议》，怀化公司仅为见证人，不是担保人，不应就《框架协议》向天绿公司承担任何担保责任或任何连带责任。根据（2011）昆民一终字第500号已生效民事判决中确认中海公司不欠付天绿公司任何款项，反而超付了400多万元。故不存在中海公司欠付天绿公司1700多万元工程款的事实，因此怀化公司也不应对天绿公司承担该款项的连带付款责任。

被告路投公司辩称：天绿公司在原审中已经撤回主张工程款的诉请，但是天绿公司在重审中又增加对工程款的诉讼请求，本案系重审案件，不应超出原审范围，天绿公司不能在重审中再增加其诉讼请求。天绿公司将路投公司列为本案诉讼主体，路投公司作为本案诉讼主体不适格。

被告机场公路指挥部辩称：天绿公司在原审中已经撤回主张工程款的诉请，但是天绿公司在重审中又变更增加对工程款的诉讼请求，本案系重审案件，不应超出原审范围，天绿公司不能在重审中再增加其诉讼请求。机场公路指挥部与怀化公司已经按约履行双方合同，到2011年7月31日为止机场公路指挥部不但不欠付怀化公司涉案工程款项，反而超付。天绿公司在工程交工验收前于2010年9月23日已经退场，而与怀化公司建立合同关系并履约的都是中海公司，天绿公司起诉机场公路指挥部无事实及法律依据。

经审理，本院依据生效判决认定事实、各方当事人无争议的证据以及当事人的自认，确认与本案相关的案件事实如下：

一、2009年12月13日，中海公司与天绿公司签订《合同谈判纪要》，约定：中海公司借怀化公司的名义在云南丽江机场高速公路改扩建工程项目（丽江机场~关坡段）第2标段工程中中标，准备承包给天绿公司进行工程施工，中海公司提取工程管理费为工程结算价的3%，设备租赁费为工程结算价的6%，合计中海公司提取工程结算价的9%。天绿公司负责项目部，组建项目部（人员及设施等）所产生的费用与中海公司无关，天绿公司全额承担。收到业主第一笔工程预付款时天绿公司一次拨付中海公司2000000元，怀化公司按2%支付，之后的费用天绿公司按业主拨款额的9%支付中海公司。2009年12月14日，怀化公司与中海公司签订《建设项目管理合同》，约定：怀化公司同意将所承接的云南丽江机场高速公路改扩建工程项目（丽江机场~关坡段）土建工程第2合同段的施工任务以联营合作的形式交给中海公司施工。严禁中海公司将工程转包，未经建设单位和怀化公司同意不得将工程进行分包。工程范围详见怀化公司与建设方签订的施工合同协议书。怀化公司拥有对该项目的实施过程中的资金使用情况、工程质量、工程进度、安全生产等情况的监管权。由中海公司负责组建项目部，项目部所需的全部人员由中海公司根据工程的实际需要及业主的要求进行配备组合。中海公司要严格按业主要求或怀化公司向业主的有关承诺组建项目经理部，项目经理部管理人员均由中海公司委派，但应通过怀化公司聘用后组成并报怀化公司备案。项目经理部的项目经理、项目副经理、总工程师、质检负责人、路基工程师、结构工程师、测量工程师、计量负责人、施工员、安全员、财务人员和相关特殊专业工种工人须满足业主要求（持证上岗），项目经理部全部管理人员的工资、奖金、福利待遇均由中海公司负责承担，费用随同工程管理费同步扣除。中海公司按所承包工程的2%上缴怀化公司管理费，管理费为经过最终审计后实际计量总额的2%，管理费不包括国家规定的各种税费。2009年12月31日，机场公路指挥部作为业主方与怀化公司签订《合同协议书》，约定：机场公路指挥部为实施云南丽江机场高速公路（丽江机场~关坡段）改扩建工程项目，己接受怀化公司对该项目土建工程施工第2合同段的投标。土建工程第2合同段为云南丽江机场高速公路改扩建工程项目（丽江机场~关坡段）K6+700至K13+740.924，长约7.04km，公路等级为双向四车道高速公路，设计时速为60km/h；工作内容为合同段内路基、改路路面、桥涵、环保及水保工程等。怀化公司保证接到中标通知书后，立即按投标文件要求组建项目经理部并按招标文件要求进行驻地建设和民工住房建设。驻地建设须在接到中标通知书后30天之内完成。怀化公司承诺不将本合同工程转包给其他单位或个人，或者将本合同工程肢解后非法分包给其他单位或个人，否则，经查实后自行将转包或非法分包单位清场，并承担由此造成的一切责任。2010年9月23日，中海公司的法定代表人陈杰（甲方）与天绿公司的法定代表人田斌（乙方）签订《框架协议》，约定：“丽江机场高速土建2标自中标以来，由田斌（以下简称乙方）负责组建项目经理部及工程施工。自工程开工以来，由于乙方管理等多方面原因，项目进度远远不能满足业主要求，导致中标单位受到业主多次严厉批评，法人多次被约见。2010年9月14日，业主再次约见中标单位法人代表并发出最后通牒，鉴于此严重现状，中标单位督促中海公司陈杰（以下简称甲方）与项目实施方负责人田斌（乙方）必须立即采取整改措施并对项目进行彻底整改。经甲乙双方协商，现达成如下《框架协议》，约定：1、现有项目施工管理方田斌（乙方）完全退出项目的所有管理，由云南中海建设工程公司全面接管。乙方原签订的所有工程施工合同同时终止。2、甲方愿出资1000万元（大写：壹仟万元）补偿乙方在项目施工期间所造成损失和投入。补偿项目包括以下具体内容：乙方上交给中标单位履约保证金200万元。乙方在前期施工管理期间投入到项目工地的桥梁模板、项目部驻地建设及办公设施、砼运输车（2台）、30装载机（1台）、试验测量设备设施、桥梁预制场建设、拌和场建设、输电线路及施工便道、场地平整等临时设施等费用。③乙方在组织项目施工期间造成的有形及无形损失。3、甲方补偿乙方后，乙方所欠的以上补偿内容中的设备设施款，由乙方自行负责偿还，甲方概不负责。4、甲方给乙方的补偿款1000万元于2010年12月28日前一次性支付给乙方。如逾期则按银行同期4倍利息计息。5、乙方完成的可计量工程量（扣除税金后）核算日期截止到2010年9月30日，数量以甲乙双方确认数字为准。单价按业主已计量单价核算，无计量单价则咨询业主定价处理。6、乙方完成的工程量未计量款（扣除税金后）及已计量业主未支付款（扣除税金后），甲方首先用于代付乙方结算未支付的民工工资款及其他欠款，如有结余，甲方一次性支付给乙方。7、乙方应于2010年9月30日前与所有工程施工队伍办理完工程结算手续，逾期未办理的一切责任由乙方负责。施工队结算工程余款由甲方在应付乙方工程结算款中支付，不足支付部分则在甲方补偿给乙方的补偿款中支付。8、乙方管理期间施工队伍完成的控爆石方量由甲方负责计量并与施工队结算。甲方补偿乙方200万元（大写：贰佰万元），补偿款甲方一次性支付给乙方。9、乙方完成的剩余有价工程材料（砂、石）及自购工程用材（炸药、油料、土工布、土工格栅）和业主代购并已代付款的工程材料（钢筋、钢板、钢绞线、锚具、支座等），工程量核算之日时乙方按原价无条件移交甲方，甲方另行支付此费用。移交数量以双方确认数量为准。以上条款自双方签字之日生效，并由湖南怀化路桥总公司担保监督执行。”上述《框架协议》签订后，天绿公司与中海公司进行了交接工作，天绿公司退出涉案工程的施工。2010年12月6日，云南省丽江市雪山公证处出具公证书一份，证明天绿公司的法定代表人田斌送达的《田斌施工队工程结算》已于2010年12月3日送达湖南怀化路桥丽江机场高速公路土建第二合同段项目经理部。本案中，天绿公司向中海公司承包的工程量未经天绿公司和中海公司共同结算确认。另查明，天绿公司无路桥工程项目施工资质。

二、天绿公司以中海公司、怀化公司未履行《框架协议》约定义务、未支付工程款及补偿款为由起诉至本院，请求：一、判令中海公司向天绿公司支付补偿款人民币1000万元整；二、判令中海公司向天绿公司支付利息人民币244万元整（注：从2010年12月29日起计算至实际支付之日止，前述金额为截至2011年12月31日止的暂计金额）；三、判令中海公司向天绿公司支付K11路段控制爆破工程补偿款人民币200万元整；四、判令中海公司向天绿公司支付工程款人民币20097595元整；五、判令怀化公司就以上四项诉请与中海公司承担连带付款责任；六、判令路投公司、机场公路指挥部向天绿公司承担连带付款责任；七、本案诉讼费由中海公司、怀化公司、路投公司、机场公路指挥部依法承担。该案审理中，经天绿公司申请，本院委托云南大地司法鉴定中心对《框架协议》中第五、六项进行工程造价鉴定。2012年3月27日云南大地司法鉴定中心出具《关于退回[案号：（2011）昆民一初字第72号]工程造价司法鉴定的函》，载明因目前双方提交的资料不能满足工程造价鉴定的要求，且天绿公司在限定时间内未按几方约定预付工程造价鉴定费用，鉴于以上原因，提请退回该司法鉴定。2012年4月1日天绿公司向本院提交撤回鉴定请求申请，要求撤回本案中提出的工程造价鉴定申请，并同时提交撤回部分诉讼请求申请书，要求撤回第四项诉讼请求，即判令中海公司向天绿公司支付工程款人民币20097595元整，并保留在本案之外就该诉请另行提起诉讼的权利。后本院经过审理后，作出（2011）昆民一初字第72号民事判决，判决：“一、由被告云南中海建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南天绿装饰有限公司补偿款人民币10000000元，并支付原告云南天绿装饰有限公司上述款项自2010年12月29日起至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算的利息；二、由被告云南中海建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告云南天绿装饰有限公司补偿款人民币2000000元；三、驳回原告云南天绿装饰有限公司的其他诉讼请求。”该案宣判后，中海公司不服提起上诉，云南省高级人民法院经过审理后，作出（2012）云高民一终字第110号民事裁定，裁定：“一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2011）昆民一初字第72号民事判决；二、发回云南省昆明市中级人民法院重审”。本院对本案进行重审过程中，天绿公司、中海公司均向本院提出中止审理申请，经合议庭合议以后，本院作出（2013）昆民一重字第1号民事裁定，裁定中止本案诉讼。

三、中海公司认为其已多付天绿公司工程款，故诉至昆明市西山区人民法院，请求判令：一、天绿公司向中海公司返还多付的工程款2631639.23元；二、由天绿公司承担本案诉讼费。经昆明市西山区人民法院审理后，作出（2011）西法民初字第796号民事判决，判决：“驳回原告云南中海建设工程有限公司的全部诉讼请求。”该案宣判后中海公司不服提起上诉，本院在二审过程中，依中海公司申请委托云南中正司法鉴定所对本案涉案工程造价进行鉴定，鉴定意见为：云南丽江机场高速公路改扩建工程项目（丽江机场~关坡段）第二标段工程造价为33127977.23元（其中，100章-400章实体工程造价为21127977.23元，按“《框架协议》”补偿的两项费用共12,000,000.00元）。同时，在本院审理该案过程中，经组织双方对中海公司主张的其为履行《框架协议》向天绿公司以及天绿公司的债权人支付的15528971.13元的账目进行对账，双方无争议的款项总额为11285813.29元，有争议的款项总额为4243157.84元。本院于2013年7月15日作出（2011）昆民一终字第500号民事判决，认定：应付工程款金额为37244095.35元（包括：实体工程造价33127977.23元+移交材料款3516118.12元+陈杰私人借款项600000元），已付工程款金额为42184584.49元（包括：天绿公司领取的计量款21696263.96元+天绿公司领取的统购材料款5243349.40元+中海公司为履行《框架协议》向天绿公司及天绿公司的债权人支付的款项15244971.13元），并确认中海公司已超付天绿公司工程款4940489.14元（即42184584.49元-37244095.35元），因中海公司仅主张返还工程款2631639.23元，故判决：“一、撤销昆明市西山区人民法院（2011）西法民初字第796号民事判决；二、由被上诉人云南天绿装饰有限公司返还上诉人云南中海建设工程有限公司工程款2631639.23元。”（2011）昆民一终字第500号民事判决现已生效。

本案争议焦点为：（2011）昆民一终字第500号已生效民事判决能否作为本案定案依据。

本院认为，对于天绿公司与中海公司所签订的《合同谈判纪要》和《框架协议》产生的债权债务关系，已经本院（2011）昆民一终字第500号案件进行了审理，审理过程中进行的鉴定已包含了天绿公司所主张的补偿款1200万元及天绿公司应获得的工程款，通过审理确定中海公司已多付了工程款及材料款4940489.14元，故判决天绿公司退还中海公司所主张多付的工程款2631639.23元。现（2011）昆民一终字第500号判决已经生效，天绿公司提起本案诉讼，主张中海公司欠其工程款17389568.88元以及补偿款12000000元未付，故要求中海公司支付上述款项及相应利息，并由怀化公司、路投公司、机场公路指挥部承担连带付款责任，该诉请经（2011）昆民一终字第500号审理并作出判决，故其诉讼主张无事实和法律依据，本院不予支持。至于天绿公司主张（2011）昆民一终字第500号案件中所委托云南中正司法鉴定所对本案涉案工程造价进行鉴定时，所涉及到的K12+536.4~K12+700段原设计要求是普通爆破挖石方，后调整为控制爆破挖石方，但鉴定仅以普通爆破挖石方计取单价19.96元/立方米，即应变更为95.19元/立方米。对于K11+900~K12+775段原设计要求是利用土石填方，后调整为利用石方填方，但鉴定仅以利用土石填方计取单价6.5元/立方米，即应变更为56.5元/立方米。对此，本院认为，通过机场公路指挥部作出的丽机路指[2011]64号《关于印发〈云南丽江机场高速公路技术方案评审会会议纪要〉的通知》文件，可以确认天绿公司所主张的该两部分路段施工工艺进行调整的时间是2011年3月2日，而结合本案已查明的事实，天绿公司退场时间为2010年9月，在天绿公司未向本院提交任何证据证明其在2011年3月2日仍在工地继续施工，以及该两部分路段调整施工工艺后，控制爆破挖石方和利用石方填方工作仍由其实际完成的情况下，本院对天绿公司该项主张依法不予采信。且云南中正司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》的鉴定意见已经（2011）昆民一终字第500号生效判决予以确认，故该生效民事判决所确认的事实依法应当作为本案定案依据予以确认。综上，天绿公司的诉讼请求无事实和法律依据，本院依法应予驳回。

对于天绿公司要求对涉案工程造价进行司法鉴定的申请，由于（2011）昆民一终字第500号案件已经委托过云南中正司法鉴定所就本案涉案工程造价进行过司法鉴定，该案判决已经生效，云南中正司法鉴定所作出的鉴定意见可直接作为本案定案依据予以采信，故对天绿公司的鉴定申请，本院不予准许。对于天绿公司申请本院到机场公路指挥部调取工程竣工图、竣工结算书、工程原设计图、工程变更签证资料及变更台账、新增单价及变更单价资料、分项工程结算资料，并到云南省禹川造价咨询有限公司调取天绿公司在丽江机场高速公路路基的项目施工工程量的原始资料。对此，本院认为，涉案工程的工程款纠纷，已经本案初审以及（2011）昆民一终字第500号案的一、二审，本院在之前的审理过程中已到机场公路指挥部调取过与查明本案案件事实以及鉴定所需的相关材料，且（2011）昆民一终字第500号案生效判决中已就涉案工程造价作出了认定，该生效判决所确认的事实依法应当作为本案定案依据予以确认，故本案无需到云南省禹川造价咨询有限公司以及再次到机场公路指挥部调取上述材料，本院对天绿公司的申请依法不予准许。

据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项以及《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（二）项、第二十九条之规定，判决如下：

驳回原告云南天绿装饰有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费194597.84元（原告已预交），由原告云南天绿装饰有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。

审　判　长　　汤名哲

代理审判员　　熊梓旭

代理审判员　　汪　佳

二〇一四年三月二十日

书　记　员　　仝倩华