云南文荣建筑工程有限公司、景洪立丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2020）最高法民再360号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：云南**建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市度假区湖畔之梦49栋2单元1001号。

法定代表人：杨跃文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈光平，云南凌云律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：****房地产开发有限公司，住所地云南省西双版纳州景洪市景亮路9号。

法定代表人：刀梽曜，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李艳红，女,该公司员工。

委托诉讼代理人：张颖，云南里程律师事务所律师。

再审申请人云南**建筑工程有限公司(以下简称**公司)因与被申请人****房地产开发有限公司（以下简称立丰公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服云南省高级人民法院（2019）云民终1118号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年9月27日作出（2020）最高法民申3247号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，经双方当事人同意，通过阅卷、调查和询问当事人的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。

**公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，请求：1.撤销云南省高级人民法院（2019）云民终1118号民事判决、西双版纳州中级人民法院（2017）云28民初55号民事判决；2.驳回被申请人反诉；3.判决被申请人立即支付工程款10534460.13元。事实及理由：一、**公司在招投标前已进场施工，招投标系“先定后招”的串标，根据《中华人民共和国招标投标法》第43条、第55条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，招投标结果及据此订立的“白合同”无效，原审法院认定招投标及据此订立的合同有效系错误的。二、立丰公司法定代表人未参加诉讼，也未授权参加诉讼。李艳红仅为股东，没有代表权、代理权，不代表公司，诉讼主体不适格，提起反诉不合法，且其提起股东代表诉讼，未经过股东代表诉讼前置程序，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，应当驳回起诉。另本诉是合同纠纷，反诉是财产侵权，法律关系不同。三、本案鉴定意见不合法、不客观，鉴定意见无效。本案已有工程结算书，就不应当再进行鉴定，且鉴定程序存在鉴定人黄某1、杨某1没有《建设工程造价鉴定规范》规定的注册造价工程师资质、杨某1没有“工程造价纠纷鉴定”执业资格、黄某1没有参加勘验鉴定活动、杨某1没有参加鉴定计算工作、鉴定漏项（“9号公馆降排水方案”没计入造价、未鉴定电气安装中的线材、穿线增加费用、应立丰公司要求对“花架”重复施工的工程量未计入造价）等情形，原审判决认定鉴定有效是错误的。四、云南省西双版纳州中级人民法院（2016）云28刑终94号刑事裁定和云南省景洪市人民法院（2015）景刑初字第323号刑事判决认定了“立丰公司以工程款形式支付给了**公司7404753.72元，**公司以材料款（走账款）形式返还立丰公司”，明确了该笔款项走账性质，且已返回了立丰公司，故该部分款项不能认定为立丰公司支付给**公司的工程款。且走账时间在2010年10月至2011年3月，双方于2013年1月14日对工程进行了结算并签订了《9号公馆结算书》，2014年4月9日**公司《关于要求尽快支付“9号公馆工程”工程尾款的报告》写明：“工程结算价为68284557.69元，现已支付……三项合计57750097.56元”，双方对之前账款（包括走账）都已了结，立丰公司法定代表人刀梽曜及监事李珍签字认可，走账款已经双方对账核销，不存在“走账”争议。项目建设中，立丰公司有三次委托**公司向通海县信誉房地产开发公司、通海县九街镇增清冷库、罗伟付款，合计7938152.36元，远远超过了上述刑事裁判金额。

立丰公司提交意见称，一、案涉招投标合法，**公司此前未曾提出任何异议。二、立丰公司反诉状加盖有公司印章，立丰公司法定代表人刀梽曜于2014年因涉嫌职务侵占被依法逮捕后不能履职，立丰公司实际投资人、股东代表李艳红在反诉状上签字不影响立丰公司的反诉主体地位。三、案涉鉴定意见系经双方申请，一审法院委托后依法作出，不存在漏项等问题，合法有效。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令立丰公司支付工程款10534460.13元；2.诉讼费由立丰公司承担。

立丰公司提出反诉请求：1.判令**公司退还超付工程款23660982.1元；2.本诉与反诉的诉讼费，由**公司承担。

一审法院认定事实：2010年7月14日，**公司经正规招投标程序，以39200064.2元中标****9号公馆工程。2010年7月21日，**公司与立丰公司签订《建设工程施工合同》工程名称为****9号公馆项目，工程承包范围包括基础、土建主体、给排水、电气安装，消防预埋等工程施工内容。合同暂估工程价款为39200064.2元，合同实行核定的预算价款包干合同，最终合同价款为核定的预算价款+设计变更+工程签证作为最终结算。双方在合同中对工程概况、承包范围、工期、质量标准、组成合同的文件等主要内容作出约定。2010年7月21日，**公司与立丰公司又签订一份《建设工程施工合同》工程名称为9号公馆，工程内容：依据签订发包方签字确认的，按照云南博超建筑设计有限公司设计的9号公馆工程施工图纸载明的基础、土建、给排水系统、电气系统等部分施工内容。共计7栋及地下室，建筑面积约53000平方米。合同暂估工程价款为42000000元，最终合同价款为核定的预算价款+设计变更+工程签证，再下浮6%作为最终结算。**公司于2012年5月7日按期完成合同施工内容并通过竣工验收合格。双方认可立丰公司已付工程款57750097.56元，2010年10月至2010年12月期间，立丰公司代缴税款248799.72元后，将7155954元打入**公司账户，**公司扣除172617.07元后，将1515315.2元转给罗伟，1782837.16元转给通海县信誉房地产有限公司，1875202.56元和829982元转给李珍，980000元转给李艳红。其中通海县信誉房地产有限公司的1782837.16元，李艳红的980000元又回到立丰公司账户。依立丰公司、**公司的申请，原审法院委托西双版纳瑜兴司法鉴定所对立丰公司、**公司于2010年7月21日签订的两份《建设工程施工合同》的9号公馆最终完成建筑总面积依法予以实测后，按照合同结算方式出具最终9号公馆结算总价款。2018年12月27日，西双版纳瑜兴司法鉴定所出具瑜兴司鉴[2018]征鉴字第17号司法鉴定征求意见：1、39200064.2元合同鉴定造价为52689229.57元；2、42000000元合同鉴定造价为66983394.44元。立丰公司支付司法鉴定费352000元，**公司支付司法鉴定费250000元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。2010年7月21日，**公司与立丰公司签订两份《建设工程施工合同》所涉工程为9号公馆项目，此项目为必须进行招投标项目。之前，2010年7月14日，**公司经正规招投标程序，以39200064.2元中标9号公馆项目。本案中，**公司亦未提供证据证明在确定中标人前，立丰公司、**公司就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，**公司以39200064.2元中标为有效中标，以备案的中标合同39200064.2元合同鉴定造价52689229.57元为本案工程结算价款。本案查明事实，立丰公司已支付**公司工程款57750097.56元。2010年10月至2010年12月期间，立丰公司代缴税款248799.72元后，将7155954元打入**公司账户，7155954元中的2762837.16元回到立丰公司，2762837.16元不应认定为支付的工程款，剩余的7404753.72元-2762837.16元=4641916.56元应认定为立丰公司支付给**公司的工程款。立丰公司支付给**公司的工程款总计为57750097.56元+4641916.56元=62392014.12元。立丰公司多支付给**公司工程款62392014.12元-52689229.57元=9702784.55元，根据法律规定，**公司应当返还立丰公司超付的工程款9702784.55元。**公司本诉请求不予支持，立丰公司反诉请求部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十一条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，判决：一、原告(反诉被告)**公司返还被告(反诉原告)立丰公司超付的工程款9702784.55元；二、驳回原告(反诉被告)**公司的诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)立丰公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费85007元，由**公司负担。反诉案件受理费80052元，由立丰公司负担50052元，**公司负担30000元，立丰公司预交的反诉案件受理费本院不另清退，**公司应将其负担的反诉案件受理费30000元迳付立丰公司。立丰公司支付鉴定费352000元，由立丰公司承担，**公司支付鉴定费250000元，由**公司承担。

**公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求；2.由立丰公司承担本案一、二审诉讼费。

二审中，**公司提交以下证据：1.《施工组织设计报审表》9份，欲证明9号公馆工程已在2010年4月13日报审设计方案。2.《见证记录》，欲证明涉案的工程于2010年7月3日前就已施工。3.鉴定人资质登记情况，欲证明鉴定人中有两名鉴定人，不符合鉴定人的任某件。4.花架现场照片，欲证明花架实际系独立的房间。

立丰公司对**公司提交的证据三性及证明目的不认可。

另，2019年11月22日，西双版纳瑜兴司法鉴定所向二审法院出具回复：“1.鉴定人黄某2有司法鉴定人资格证书，且参加本案的鉴定工作。鉴定人杨某2有司法鉴定人资格证书，杨某在鉴定期间办理换证手续，新的司法鉴定人资格证书，有效期至2023年8月14日。2.降排水工程，该方案中部分工程没有详细的规格尺寸，因资料未提供完整，双方质证无果，故该部分未计入造价中。3.花架的工程造价1060542元已计入造价鉴定中。”**公司质证认为，对鉴定人回复不认可。立丰公司质证认为，对鉴定人回复无异议。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

二审法院认为，本案争议的焦点问题：1.本案工程价款应如何确认；2.**公司主张4641916.56元不应作为已付工程款是否有事实依据。

关于本案的工程价款应如何确认的问题，二审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定。本案，2010年7月14日，**公司经招投标程序，以39200064.2元中标****9号公馆工程。之后，2010年7月21日，**公司与立丰公司签订两份《建设工程施工合同》，其中一份合同暂估工程价款为39200064.2元，另一份合同暂估工程价款为42000000元。涉案的工程由**公司实际施工完成，并于2012年5月7日通过竣工验收合格。对**公司已施工完成的工程造价，原审法院根据双方的申请，委托西双版纳瑜兴司法鉴定所进行鉴定，鉴定部门根据合同，结合对实际面积进行实测，并作出瑜兴司鉴[2018]征鉴字第17号司法鉴定意见：1、按合同约定预算包干价39200064.2元鉴定工程造价为52689229.57元；2、按合同约定预算包干价42000000元鉴定工程造价为66983394.44元。**公司主张应按之前双方结算价款68284557.69元为结算依据，本次招投标存在先定后招的串标行为，中标合同无效，双方实际履行的合同是“暂估工程价款为42000000元”的合同，其鉴定的造价为66983394.44元。二审法院认为，首先，一审诉讼中，**公司申请对其已完成的工程造价进行鉴定，说明**公司对工程造价要求通过鉴定确定，并非以双方结算为准。其次，**公司未提交证据证明在确定中标人前，立丰公司、**公司就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。二审中**公司提交《施工组织方案设计报审表》其内容系临时用电实施方案，安全文明施工实施方案等，也不能证明双方对合同的内容进行实质性谈判。再次，**公司主张双方实际履行的合同是“暂估工程价款为42000000元”的合同，但该合同与备案合同实质内容不一致，依法应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，故**公司以39200064.2元中标为有效中标，鉴定部门以备案的中标合同，最终按**公司实际完成的面积进行实测作出的鉴定意见，即工程造价为52689229.57元，符合本案的实际情况，也未违反法律规定，二审法院予以采信，应作为本案工程结算价款。**公司主张鉴定意见漏算花架、降排水工程的造价鉴定。二审法院认为，2019年11月22日鉴定部门给二审法院的回复称，花架的工程造价1060542元，已计入造价鉴定中。降排水工程，该方案中部分工程没有详细的规格尺寸，因资料未提供完整，双方质证无果，故该部分未计入造价中。鉴定部门对**公司实际完成的面积进行实测所作出的鉴定意见，不存在漏算的问题，**公司该上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

**公司主张两名鉴定人不符合鉴定人任某件，其中一名鉴定人职业资格证过期。二审法院认为，根据云南省司法厅云司通【2019】59号文件规定，在2019年11月30日前，鉴定人只要具有司法鉴定人资格即可，本案鉴定在此时间之前，涉案的鉴定人具有相应的司法鉴定资质证，鉴定人杨某1在鉴定过程中资格证在换证期间，新证有效期至2023年，不存在职业资格证过期的问题，**公司该上诉理由不能成立，**公司申请调取鉴定人的学历、工作经历等情况，二审法院不予准许。

**公司主张立丰公司的股东李艳红无权代表立丰公司提起反诉。二审法院认为，立丰公司提起的反诉状加盖立丰公司的印章，其反诉主体系立丰公司，李艳红作为股东代表在反诉状上签字，并不影响反诉的主体系立丰公司的法律地位，且在一审中**公司并未提出该抗辩主张，同时，**公司针对立丰公司反诉进行应诉及答辩，**公司该上诉理由不能成立，二审法院不予支持。

关于**公司主张4641916.56元不应作为已付工程款是否有事实依据的问题，二审法院认为，立丰公司向**公司支付的工程款57750097.56元，双方无异议，二审法院予以确认。立丰公司向**公司支付7404753.72元其中的2762837.16元又回到立丰公司的账户，该2762837.16元不作为已付工程款，原判认定正确，双方无异议。其余4641916.56元**公司主张该款通过代付材料款及支付给立丰公司股东李珍的形式返回给立丰公司，不应作为已付工程款。二审法院分别评述如下：第一、**公司主张应立丰公司出具《付款委托》将1515315.2元代立丰公司向罗伟支付材料款，因提交的《付款委托》系复印件，立丰公司不予认可，**公司不能提交其他证据予以证实，故该1515315.2元不能确认为代立丰公司支付材料款。第二、**公司主张应立丰公司要求将2705184.56元款项转到立丰公司的股东李珍账户，但无立丰公司出具付款委托，立丰公司不予认可，支付给立丰公司股东李珍的款项不能视为支付给立丰公司。综上，立丰公司向**公司支付4641916.56元，并未回到立丰公司的账户，原判认定为已付工程款，并无不当，**公司该项上诉请求不能成立，二审法院不予支持。

综上，二审法院认定，立丰公司向**公司支付的工程款为62392014.12元（57750097.56元＋4641916.56元）。尚欠的工程款为-9702784.55元（工程造价52689229.57元－已付款62392014.12元），立丰公司已向**公司超付工程款9702784.55元，**公司应予返还。综上所述，**公司的上诉请求不能成立，二审法院不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85007元，由**公司承担。

本院再审审理期间，**公司提交了立丰公司出具的《付款委托》原件，拟证明2010年12月15日立丰公司委托**公司向罗伟支付1515315.2元；提交了落款时间为2010年3月12日的《建设工程施工合同》复印件，拟证明在案涉工程招投标前，双方已就案涉项目的合同价格等实质性内容进行了谈判。另**公司对立丰公司委托诉讼代理人的身份提出异议，称该代理人并未取得立丰公司法定代表人的授权，不能作为该公司的委托诉讼代理人。

立丰公司发表质证意见称，对《付款委托》的真实性予以认可，但辩称该部分款项并未汇回立丰公司；因**公司新提交的《建设工程施工合同》系复印件，故对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。

因当事人对《付款委托》真实性予以认可，本院对该证据予以采信，因**公司未提交《建设工程施工合同》原件，且立丰公司对该证据不予认可，本院对该证据不予采信。

本院再审审理查明，云南省景洪市人民检察院指控刀梽曜、李珍犯职务侵占罪一案，依据（2015）景刑初字第323号刑事判决的内容，云南省景洪市人民法院经审理认为，公诉机关所列举的证据不能形成完整的证据锁链证实被告人刀梽曜、李珍非法占有公司财产，公诉机关指控被告人刀梽曜、李珍构成职务侵占罪的事实不清，证据不足，判决被告人刀梽曜、李珍无罪。该判决还认定，2010年10月至2010年12月期间，立丰公司将7404753.72元以工程款形式分批支付给**公司，**公司扣除相关费用后将7232136.64元分批转回立丰公司，立丰公司以材料款形式开具收据，其中3719674.56元存入李珍的富滇银行账户；1782837.16元存入通海县信誉房地产有限公司账户；980000元存入李艳红的账户。立丰公司开具收据收取**公司支付的罚款、借款利息及废旧物资款共计292800元,其中225800元存入李珍的中国工商银行账户，人民币67000元兑换成美元直接交付李珍。

后检察机关对该案抗诉，云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院二审认为，立丰公司以支付工程款形式支付给了**公司7404753.72元,**公司以材料款(走账款)形式返回立丰公司,但是立丰公司并未将该款入公司帐,只开具材料款收据入公司的内部帐。股东之间均使用了**公司的走账款,内部帐有据可查,账面清楚,就没有非法侵占公司财产，遂作出（2016）云28刑终94号刑事裁定，驳回抗诉，维持原判。

本院另查明，2010年12月15日，立丰公司出具《付款委托》委托**公司将1515315.2元材料款支付给罗伟。

本院认为，本案的主要争议焦点为：一是招投标及建设工程合同是否有效；二是立丰公司的反诉主体是否适格；三是鉴定意见是否合法有效；四是原审法院认定7404753.72元中的4641916.56元系已付工程款是否错误。

关于招投标及建设工程合同的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，申请人**公司未提供证据证明招标人与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判以及其他导致本案中标无效的情形，**公司在再审审理阶段提交的2010年3月12日《建设工程施工合同》系复印件，且立丰公司不予认可，故**公司所称本案招投标结果及据此订立的建设工程施工合同无效的理由不能成立。

关于立丰公司的反诉主体是否适格的问题。立丰公司提交的反诉状加盖了立丰公司的印章，李艳红作为股东在反诉状上签字，并不影响立丰公司的反诉主体地位，且在一审中，**公司针对立丰公司的反诉进行了应诉答辩，并未对立丰公司的反诉主体资格问题提出抗辩，立丰公司基于同一法律关系反诉请求**公司退还超付工程款，并不存在主体不适格问题。**公司该再审理由不能成立。至于**公司提出的立丰公司代理人代理资格问题，因立丰公司出具的授权委托书加盖了公司印章，代理人所在律师事务所出具了函件，其对立丰公司代理人身份提出的异议亦不能成立。

关于鉴定意见是否应被采信的问题。首先，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。但本案中的鉴定程序的启动经过了双方当事人的同意，故原审法院未采信结算书而启动鉴定程序并无不当。其次，虽然本案三个鉴定人中，仅鉴定人黄某3具有注册造价工程师资质，其他二人均非注册造价工程师，但目前并无明确的法律法规规定司法鉴定人员数量须三人以上且全部须具备注册造价工程师资质，否则鉴定意见无效。本案是否应当重新鉴定还应根据鉴定意见是否客观真实、是否存在明显错误予以确定。本案中，**公司提出鉴定意见存在错漏的问题，一是未将案涉项目降排水方案计入造价，对此，鉴定机构在二审中已向法院作了回复，称系因该方案中部分工程没有详细的规格尺寸，因资料未提供完整，双方质证无果，故未将该部分计入造价；二是**公司提出的花架问题，鉴定机构亦在二审中向法院作了回复，称花架工程造价1060542元已计入造价鉴定，至于花架重复施工的问题，因鉴定部门系对**公司实际完成的面积进行实测所作出的鉴定意见，故不存在漏算的问题。综上，本案中的鉴定意见并无明显错误或缺陷，原审判决予以采信并无不当。

关于原审法院认定7404753.72元中的4641916.56元系已付工程款是否错误的问题。根据立丰公司向**公司出具的《付款委托》、收据等证据，结合（2015）景刑初字第323号刑事判决以及（2016）云28刑终94号刑事裁定认定的事实，能够认定立丰公司以支付工程款形式支付给**公司的7404753.72元款项，**公司又以材料款(走账款)形式返回立丰公司。综上，双方争议的立丰公司2010年10月至12月期间付款共计7404753.72元均不能认定为立丰公司已付工程款，原审仅认定其中2762837.16元不作为已付工程款，对其余4641916.56元认定为已付工程款，存在不当，应予纠正，立丰公司超付工程款应为5060867.99元（工程造价52689229.57元－已付款57750097.56元）。

综上，**公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销云南省高级人民法院（2019）云民终1118号民事判决和云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2017）云28民初55号民事判决；

二、云南**建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还****房地产开发有限公司超付的工程款5060867.99元；

三、驳回云南**建筑工程有限公司的诉讼请求；

四、驳回****房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费85007元，由云南**建筑工程有限公司负担。一审反诉案件受理费80052元，由云南**建筑工程有限公司负担17000元，****房地产开发有限公司负担63052元。****房地产开发有限公司支付鉴定费352000元，由****房地产开发有限公司承担，云南**建筑工程有限公司支付鉴定费250000元，由云南**建筑工程有限公司承担。二审案件受理费85007元，由云南**建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　岚

审判员　马成波

审判员　葛洪涛

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理李春伟

书记员王钰婷