云南**建筑工程有限公司、西双版纳浩宇房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云28民终1101号

上诉人（原审原告，反诉被告）：云南**建筑工程有限公司。住所地云南省昆明市滇池度假区湖畔之梦49幢2单元1001号。

统一社会信用代码：915301007998657098

法定代表人：杨跃文，董事长。

委托诉讼代理人:高慧明，云南律政律师事务所律师。一般授权代理。

上诉人（原审被告，反诉原告）：西双版纳浩宇房地产开发有限公司。住所地云南省西双版纳傣族自治州勐海县G214国道旁（鑫海花园对面)。

统一社会信用代码：915328226908777576。

法定代表人：李昆营，董事长。

委托诉讼代理人：张骞，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人云南**建筑工程有限公司（以下简称云南**公司）与被上诉人西双版纳浩宇房地产开发有限公司（以下简称版纳浩宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2021）云2822民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

云南**公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项判决中的“支付工程款830313.48元”将其改判为“支付工程款3693252.09元”；2.本案的所有诉讼费用由版纳浩宇公司承担。事实与理由：一、一审判决中判令版纳浩宇公司应支付云南**公司的工程款中扣除了保修金2488084.39元。事实上，云南**公司承建版纳浩宇公司的工程项目于2018年9月3日就已竣工验收，至今未出现任何质量问题。根据《工程质量保修书》的约定“基础及主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限（该项保修金两年内返还)。一审判决认定的2020年5月6日是整个项目的综合验收，包括配套设施、规划、绿化等，而云南**公司承揽的只是“基础及主体结构工程”，就连防水、防漏工程都是版纳浩宇公司另请他人实施的。因此，云南**公司的质保期只为两年，且应当从2018年9月4日起算，一审判决时早已超过两年的质保期，不应当再扣留保修金。该2488084.39元的保修金应当支付给云南**公司。二、云南**公司与李仕强抹灰施工班组结算完后，版纳浩宇公司委托的装修施工队进场时，发现李仕强班组施工的抹灰工程质量差，于2019年12月份强行扣收了共计374854.22元的工程款。而后来版纳浩宇公司在未经云南**公司认可的情况下，私下又按云南**公司与李仕强2019年3月20日的结算金额支付了李仕强的全部剩余工程款，即多支持了374854.22元的工程款。该部分质量责任应当由李仕强班组承担，版纳浩宇公司应当将该374854.22元工程款支付给云南**公司。综上，本案中版纳浩宇公司尚欠云南**公司的工程款应为：830313.48元+374854.22元+2488084.39元=3693252.09元。请二审人民法院支持上诉人的全部上诉请求。

版纳浩宇公司答辩称，首先，就质保期的问题，根据双方在工程质量保修书中的约定，不同的工程内容，其质保期分别在2到5年以上，而双方在建设工程施工合同中专用条款第16.1条中约定的起算时间是工程竣工验收合格并备案的日期。本案所涉的工程竣工验收备案的时间是2020年6月11日，按照该时间计算，即便于最短的工程质保期两年计算，至今仍未届满。故云南**公司要求版纳浩宇公司支付质保期满之后的质保金的主张没有事实和法律依据。第二，就云南**公司所提的质量问题导致扣款的事宜，版纳浩宇公司在结算过程中已将该部分应扣款予以扣除，故双方之间的工程款应以结算文件为主。**建筑主张该部分工程是李仕强组进行施工，但其并未进行举证。李仕强本人一审出庭作证，云南**公司一审未当庭提出质量问题。至于云南**公司与实际施工的农民工之间是否就工程质量扣款事宜进行磋商，那是他们结算事宜，与版纳浩宇公司无关。但版纳浩宇公司代云南**公司付款的依据是云南**公司最终向农民工出具的结算证明，无论云南**公司与农民工之间是否协商扣款，该结算证明都代表了云南**公司最终承诺的付款金额，只要版纳浩宇公司按照云南**公司向农民工出具的结算文件付款，就对云南**公司形成了代付工程款的事实。综上，云南**公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请法庭依法驳回其上诉请求。

版纳浩宇公司上诉请求：一、撤销勐海县人民法院（2021）云2822民初89号民事判决，并依法判决支持版纳浩宇公司一审诉讼请求；二、判令云南**公司承担本案一、二审案件受理费用。事实与理由：首先，版纳浩宇公司对一审判决认定版纳浩宇公司在《四方协议》外己付的工程款事实予以认可。其次，版纳浩宇公司认为《四方协议》所涉抵款金额应当计入本案版纳浩宇公司已付（超付）工程款范围，理由如下：1.一审判决认为双方合同暂定总价1980万元，而《四方协议》签订时版纳浩宇公司己支付36257037.78元，抵款协议再以21669301元抵款不符合常理。事实上，建设工程施工过程中，出现工程造价增加属普遍情形，从双方合同造价1980万元，而《四方协议》签订时上诉人己支付36257037.78元即可看出，本案所涉工程存在造价大幅增加的情形。且本案最终双方认可的最终结算价49761687.75元，也远远高于合同造价1980万元和《四方协议》签订时版纳浩宇公司已支付的36257037.78元。故在施工过程中双方无法确定最终工程结算价的前提下，双方以云南**公司对外所负债务金额作为版纳浩宇公司预付工程款抵款价格并无不当。2.云南**公司在一审审理过程中，也承认《四方协议》抵款金额包含了本案所涉工程。在双方均认可《四方协议》抵款金额包含本案所涉工程款的前提下，一审判决擅自排除了版纳浩宇公司用《四方协议》所涉款项抵扣本案工程款的主张，反而判令版纳浩宇公司继续支付工程款，显然有违双方意思自治原则。3.根据《四方协议》的内容可知，版纳浩宇公司系用自有房产代云南**公司偿还其对外欠款，而因此对云南**公司享有债权，并用该债权抵扣云南**公司应收工程款。在《四方协议》未明确约定抵款项目的前提下，作为债权人的版纳浩宇公司，可自由决定抵款项目，而版纳浩宇公司己当庭表示将抵扣债权用于冲抵本案所涉“勐巴拉”项目工程款，本案就应当就抵款事实进行实质审理。另外，因云南**公司承揽的上诉人“勐巴拉”、“浩宇大成”两个项目，仅有“勐巴拉”项目完成结算，而“浩宇大成”尚未结算，是否欠付工程款尚未明了，故《四方协议》所涉款项实际也仅能用于冲抵“勐巴拉”项目工程款。综上，请依法判决支持上诉人的诉讼请求。

云南**公司答辩称，版纳浩宇公司的上诉请求不能成立，请法庭依法驳回。版纳浩宇公司的上诉事实和理由，实际上就是四方协议当中所抵扣的工程款应该视为本案当中版纳浩宇公司已经支付的工程款。四方协议和本案没有关联性，在一审当中已经审理的很清楚。作为云南**公司与浩宇建筑公司之间合作关系就是施工合同一共有四个。四方协议当中所涉及到的以房抵工程款的这个事，只是跟第一个双方合作的茶博园的项目。

云南**公司一审诉讼请求：1.判令版纳浩宇公司向云南**公司支付拖欠的工程款845268.177元；2.判令版纳浩宇公司向云南**公司支付逾期付款违约金539914.98元（按日万分之1.75计算，自2019年12月6日暂计算至2020年11月6日，之后要求版纳浩宇公司支付违约金至款项付清之日止)；3.本案诉讼费由版纳浩宇公司承担。庭审中，云南**公司变更第一、二项诉求为：1.判令版纳浩宇公司向云南**公司支付拖欠的工程款4691876.13元；2.判令版纳浩宇公司向云南**公司支付逾期付款违约金275061元（按日万分之1.75计算，自2019年12月6日暂计算至2020年11月6日，之后要求版纳浩宇公司支付违约金至款项付清之日止)。

版纳浩宇公司的反诉请求：1.判令云南**公司向版纳浩宇公司返还超付、垫付各款项合计22362302.19元；2.判令云南**公司自2019年12月6日起，以22362302.19元为基数，按同期银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向版纳浩宇公司计付资金占用利息直至欠款还清之日止；3.判令云南**公司向版纳浩宇公司交付7099629.85元的工程发票；4.由云南**公司承担本案本诉、反诉费用。

一审法院认定事实，2013年12月15日，云南**公司与版纳浩宇公司签订《建设工程施工合同》，约定由云南**公司承包版纳浩宇公司勐巴拉旅游风情小镇素可泰区度假酒店项目1标段工程，合同载明了工程内容、工期、组成合同的文件等，明确载明暂定合同价款为1980万元，工程竣工后的结算总价，根据双方合同中约定的结算条款，以实际结算的总造价为准。双方在专用条款16.1中约定“……承包人承包范围内的工程竣工验收合格并达备案条件后，一个月内支付工程价款的90%，三个月后支付至结算造价的95%，留5%作为保修金（支付尾款时，须提供含质保金发票)。”，在专用条款16.4中约定“每次支付工程款时，由承包人（云南**公司）在施工当地税局缴纳相关税金，承包人提供正规完税发票给发包人。”，在专用条款30中约定“……施工过程中每月水电费由发包人代缴，此费用由发包人从各阶段付承包人工程款中扣除。”双方在工程质量保修书第一条中约定“基础及主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限(该项保修金两年内返还)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。”“质量保修期自工程竣工验收之日起计算。”第四条第二款约定“本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为总结算价的5%。”等内容。此份价款为1980万元的《建设工程施工合同》由版纳浩宇公司提供。云南**公司向一审法院提交的是合同价款为4800万元的《建设工程施工合同》的第一部分，两份《建设工程施工合同》内容不一致。2019年12月6日，双方经结算，该项目的结算总造价为49761687.75元。2020年5月6日，该工程竣工验收，并于2020年6月11日备案。版纳浩宇公司已付的工程款为云南**公司无异议的43293593.94元+云南**公司出具的《对账单》《结算证明》等有“勐巴拉”等字眼及农民签字确认的收条3149695.94元，合计46443289.88元。云南**公司开具发票及版纳浩宇公司代开发票共计42662057.90元。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案纠纷产生的法律事实发生在民法典施行前，所以应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，首先，对云南**公司不认可关联性的向贺伟支付的230万元的相关凭证，因230万元贺伟已支付给农民工，但支付的工资包括浩宇大城及勐巴拉项目，所以结合云南**公司出具的证据85的《对账单》《结算证明》等有“勐巴拉”等字眼及证据86中第76页农民工签字确认的收条，经比对，《对账单》《结算证明》等所载明的尚欠工程款数额与实际支付给农民工的工资不相符，一审法院以实际支付为准，即版纳浩宇公司实际支付勐巴拉项目的农民工工资为：李**72064元，贺伟794815.84元，舒正辉、陈鹏1183493.35元，李仕强977142.85元，汪建宇122179.90元，合计3149695.94元；其次，对有“浩宇大城一期2标段”字眼的《结算证明》等，因本案涉案工程为勐巴拉工程，对明确不属于勐巴拉工程的单据，不应认定系支付本案工程款或农民工工资；再次，关于《四方协议》抵扣的工程款，云南**公司不认可《四方协议》的关联性，也不认可第700页-第713页中《商品房买卖合同备案表》、相应的清单备案表，结合《四方协议》2017年9月6日的签订时间、《四方协议》抵扣21669301元的数额、截止2017年9月6日前版纳浩宇公司已支付勐巴拉工程款36257037.78元、本案暂定合同总价1980万元的事实，版纳浩宇公司在此情况下再以21669301元的房屋抵扣工程款不符合常理，且2017年9月6日后版纳浩宇公司依然陆续付款，双方之间合作的工程项目也较多，《四方协议》也没有明确写明抵扣的具体工程项目，无法排除系抵扣其他项目工程款的可能性，所以一审法院认为《四方协议》抵扣的工程款不宜在本案中抵扣；最后，关于20万元罚款的问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，双方在结算中列明了扣款单及补偿费用，结算时并未对此笔20万元罚款予以扣除，应视为双方已对涉案工程的费用结算达成一致意见，且从请款单、转账记录、收据等付款凭证看，版纳浩宇公司也存在未按时完全履行支付工程款的义务，存在一定过错，所以20万元罚款不应由云南**公司支付。综上，版纳浩宇公司已向云南**公司支付工程款为：版纳浩宇公司制作的合同台账总累计付款72123989.94元-《四方协议》抵款21169301元-以房抵款5161095元-230万元-罚款20万元=43293593.94元，加上版纳浩宇公司垫付的工人工资3149695.94元，合计46443289.88元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”的规定，首先，本案勐巴拉项目结算总造价为49761687.75元，经审理查明版纳浩宇公司已支付的工程款、垫付的工人工资为46443289.88元，版纳浩宇公司尚欠云南**公司的工程款为49761687.75元-46443289.88元=4318397.87元；其次，虽然双方提交的《建设工程施工合同》内容不一致，云南**公司提交的是合同价款为4800万元的《建设工程施工合同》，但云南**公司的起诉状中陈述的合同价款也是1980万元，所以本案履行的合同是合同价款为1980万元的《建设工程施工合同》。根据《建设工程施工合同》中双方对工程质量保修金金额为结算总价的5%，期限为基础及主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限（该项保修金两年内返还)、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年，质量保修期自工程竣工验收之日起计算的约定，本案证据能证实的是涉案工程于2020年5月6日竣工验收，目前工程保修金支付条件未成就，版纳浩宇公司可扣留的工程质量保修金为49761687.75元×5%=2488081.39元。再次，双方未约定发包方的违约责任,云南**公司对其主张的违约金并未提交证据证实其实际损失，一审法院综合考虑本案合同的实际履行情况、过错程度等,兼顾违约金的惩罚性以及可能产生的损失，参照2020年5月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%，予以部分支持违约金。最后，双方约定支付尾款时，须提供含质保金的发票，故对于版纳浩宇公司要求云南**公司交付结算总价49761687.75元-已开发票42662057.90元=7099629.85元的工程款发票的诉讼请求，予以支持。综上，对云南**公司主张的工程款予以支持版纳浩宇公司尚欠的工程款3318397.87元-扣留的保修金2488084.39元=430313.48元；对其主张的违约金，以830313.48元为基数，参照2020年5月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3,85%，从2020年5月6日起计算至款项付清之日止，予以部分支持。对版纳浩宇公司主张云南**公司应向版纳浩宇公司交付工程款发票的反诉请求予以支持，对返还超付工程款的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、版纳浩宇公司于判决生效之日起向云南**公司支付工程款830313.48元及违约金，违约金以830313.48元为基数，参照2020年5月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%，从2020年5月6日起计算至款项付清之日止；二、云南**公司于本判决生效之日起向版纳浩宇公司交付7099629.85元的工程款发票；三、驳回云南公司的其他诉讼请求；四、驳回版纳浩宇公司的其他反诉请求。本诉案件受理费74748元，由版纳浩宇公司负担13228元，由云南**公司负担61520元；反诉案件受理费76806元，由版纳浩宇公司负担67823元，由云南**公司负担8983元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，云南**公司提交的第一组证据《勐海县建设工程竣工规划核实表》、第三组证据《工程结算汇总表》的真实性得到版纳浩宇公司的认可，本院予以采信，可证明内容以证据上载内容为准；云南**公司提交的第二组证据《扣款单》系复印件，其真实性无法核实，且证据上载内容未注明系“李仕强”及其相关内容，不能证实云南**公司的观点，本院不予采纳。版纳浩宇公司提交的《竣工验收会议纪要》《单位工程竣工验收签到表》《工程竣工验收证明书》的真实性得到云南**公司的认可，本院予以采信，可证明内容以证据上载内容为准。

双方当事人对一审认定法律事实均无异议，本院予以确认，并补充认定以下事实：2018年9月3日，勐海县住房和城乡建设局对案涉工程的规划进行核实，并同意办理后续流程。2020年5月6日，勐巴拉旅游风情小镇素可泰区百果园工程在建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位参加验收会议对工程进行验收。2019年12月7日，云南**公司与版纳浩宇公司对案涉工程进行结算，双方均在《工程结算汇总表》上签章，《工程结算汇总表》上第36项注明“扣款单”，费用为“—374854.22元”。

综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1.案涉工程保修时间从何时起算？版纳浩宇公司应支付的工程款中是否应扣除保修金？2.扣款单上载明的扣除费用374854.22元是否应由版纳浩宇公司支付给云南**公司？3.《四方协议》中以房抵款的21669301元是否应用来抵偿本案工程款？

（一）关于案涉工程保修时间从何时起算以及版纳浩宇公司应支付的工程款中是否应扣除保修金的问题。

本院认为，根据双方合同约定：“质量保修期自工程竣工验收之日起计算”，案涉工程系2020年5月6日组织验收，勐海县住房和城乡建设局对案涉工程的规划进行核实并不是对案涉工程的竣工验收，因此，案涉工程的质量保修期应从2020年5月6日起算；双方在工程质量保修书中约定的保修期2年至5年不等，至今均未过保修期，保修金2488084.39元（工程总结算款49761687.75的5%）未到支付期限，不满足支付条件，版纳浩宇公司应支付的工程款中应扣除该保修金。

（二）关于扣款单上载明的扣除费用374854.22元是否应由版纳浩宇公司支付给云南**公司的问题。

本院认为，《工程结算汇总表》系云南**公司与版纳浩宇公司之间对案涉工程款的有效结算文件，从该结算单上能够看出从总工程款中扣除了374854.22元，但是本案证据不能看出系“李仕强”承揽的部分工程不合格导致的扣款，且版纳浩宇公司代云南**公司向李仕强支付工程款系云南**公司欠付工程款导致农民工闹事工程无法推进的情形下，依据云南**公司出具给李仕强的结算证明进行支付，无法证明版纳浩宇公司支付给李仕强的款项超出其与云南**公司之间的结算以及版纳浩宇公司在支付过程中存在故意或过错，云南**公司要求版纳浩宇公司支付该374854.22元款项的主张无事实依据和法律依据，本院不予支持。

（三）关于《四方协议》中以房抵款的债权21669301元是否应用来抵偿本案工程款的问题。

本院认为,根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”云南**公司与版纳浩宇公司之间有多个楼盘合作，但是现有证据均不能证实《四方协议》上载抵款的版纳浩宇公司的债权21669301元已用于抵偿哪一笔债务，版纳浩宇公司在本案一审过程中提出反诉，要求将《四方协议》上载债权抵偿本案工程款，该通知在反诉时即告知对方时生效，一审反诉状送达日期为2021年2月23日，此时债权抵偿已生效。

综上所述，上诉人云南**公司、版纳浩宇公司之间就本案勐巴拉旅游风情小镇素可泰区百果园工程工程款结算总额为49761687.75元，扣除保修金2488084.39元，版纳浩宇公司应付工程款为47273603.36元；版纳浩宇公司已支付的工程款、垫付的工人共46443289.88元，加上本案抵偿的21669301元，版纳浩宇公司已支付的款项为68112590.88元，超付金额为20838987.52元，云南**公司应返还版纳浩宇公司；因抵偿自通知时生效，超付款项20838987.52元应从抵偿次日（2021年2月24）起支付资金占用费，占用费按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。

综上所述，上诉人版纳浩宇公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十九条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持勐海县人民法院（2021）云2822民初89号民事判决的第二项，即：“二、云南**建筑工程有限公司于本判决生效之日起向西双版纳浩宇房地产开发有限公司交付7099629.85元的工程款发票”；

二、撤销勐海县人民法院（2021）云2822民初89号民事判决第一项、第三项、第四项；

三、云南**建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向西双版纳浩宇房地产开发有限公司返还超付工程款20838987.52元及资金占用费，资金占用费以20838987.52元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2021年2月24起计算至款项付清之日止；

四、驳回云南**建筑工程有限公司的诉讼请求；

五、驳回西双版纳浩宇房地产开发有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费113152元，由上诉人云南**建筑工程有限公司负担90498元，由上诉人西双版纳浩宇房地产开发有限公司负担22654元；上诉人西双版纳浩宇房地产开发有限公司预交的二审案件受理费本院不另清退，上诉人云南**建筑工程有限公司将其应负担的二审案件受理费54152元迳付上诉人西双版纳浩宇房地产开发有限公司；一审本诉案件受理费74748元，由上诉人云南**建筑工程有限公司负担；一审反诉案件受理费76806元，由上诉人西双版纳浩宇房地产开发有限公司负担5232元，由云南**建筑工程有限公司负担71574元并迳付西双版纳浩宇房地产开发有限公司。

本判决为终审判决。

本判决送达当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。

审判长　臧　　 翠　　 玲

审判员　陈瑜审判员徐艺华

二〇二一年十二月二十二日

书记员　杨　　　　　　凤