某某、怒江明谷建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

云南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）云民申1235号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**，男，1984年2月3日出生，白族，住云南省保山市隆阳区。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：怒江明谷建筑有限责任公司，住所地云南省怒江州泸水市六库镇向阳南路附**。统一社会信用代码：91533321219312500E。

法定代表人：赵倩男，总经理。

委托诉讼代理人：张文嵌，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：赵远安，上海市海华永泰（昆明）律师事务所实习律师。特别授权代理。

再审申请人**因与被申请人怒江明谷建筑有限责任公司（以下简称明谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院(2019)云33民终14号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，（一）再审申请人的施工活动均在被申请人派驻的监理公司的监督下进行，被申请人提交的《监理通知单》不是竣工验收报告，不能充分证明再审申请人的施工质量不合格，亦不能仅凭被申请人提交的施工合同和结算单复印件认定被申请人对涉案工程进行了返工。原审法院认定事实不清，证据不足。（二）本案属经济合同纠纷，不是侵权纠纷，应依各方过错和举证责任分配来认定由谁承担损失，而不能由法官主动适用公平责任原则来判定双方责任。二审法院在涉案工程返工原因不明和未履行法定通知义务要求再审申请人返工的情况下，判决再审申请人承担50%的返工责任无相应的法律依据，二审法院直接委托鉴定并作出判决适用法律错误，严重损害再审申请人的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）（六）项的规定，申请再审。

本院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点问题在于返工损失由谁承担的问题？2016年12月23日，明谷公司的大华桥头希望小学工程项目部与**补签的《瓦工班组劳务分包协议》明确约定**采取包清工方式（包单价、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包辅助材料、包工具用具及机械）承包大华桥希望小学工程，工程范围为全部室内外砼垫层、结构砼、细石砼（防水层找平层保护层）的泥工施工任务。合同签订后，**按合同约定组织相关人员进场施工，后**施工的涉案工程经云南升盟咨询有限公司澜沧江大华桥水电站希望小学总监办发出《监理通知书》，认定**承建的涉案工程地面混凝土出现大面积沉降，各楼层屋面裂缝，导致工程质量不合格，并限期返工整改。明谷公司在收到《监理通知书》后没有及时通知**返工，而是单方另行让其他施工人员进行返工，经修复后涉案工程被验收合格。由于双方当事人未对返工的原因申请鉴定，仅在二审审理过程中对返工损失进行鉴定，经鉴定返工损失为：返工混凝土楼地面产生的人工拆除清理费用94,919.09元；返工产生的损失和外运返工弃渣费用282,708.14元，两项合计总损失377,627.23元，且双方当事人均认可该鉴定意见中的返工损失数额。据此，原审法院在庭审查明事实的基础上，根据相关法律规定，综合本案实际情况，酌情由明谷公司和**各承担50%的返工损失并无不当。**的再审申请理由无切实的事实和法律依据，不能成立。

综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）（六）项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长　鲍蓉审判员杨雪娅审判员赵嘉琴

二〇二〇年九月一日

书记员　陈　　　　　 柏　　　　　 福