某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云01民终1853号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年8月27日生，汉族，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：仕亚鸿，云南大允律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人(原审被告):**，男，1990年5月4日生，汉族，住四川省资阳市安岳县。

被上诉人(原审被告)：呈贡光明电力有限责任公司，住所：云南省昆明市呈贡区富康路**。

法定代表人：鲁亚东，董事长。

委托诉讼代理人：刘涛、刘舒，云南新征途律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人(原审被告)：昆明经济技术开发区开发建设中心，，住所：云南省昆明市经开区信息产业基地春漫大道**

法定代表人：张华，主任。

委托诉讼代理人：胡圳、李果（实习），云南曲直律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人**、呈贡光明电力有限责任公司（以下简称：光明电力公司）、昆明经济技术开发区开发建设中心（以下简称：开发中心）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判由**、光明电力公司、开发中心连带支付***工程款350000元、违约金70000元；二、一、二审诉讼费、保全费、保全保险费由**、光明电力公司、开发中心承担。事实与理由：一、一审判决认为“工程内容虽有重叠，但并非完全重叠，即非同一工程”认定事实错误，***提交的三份《迁改合同》能够证明320国道昆明市经开区段改扩建1A标段10KV线路入地改迁工程（锁水桥线、航天线、大石坝线）的土建部分由***完成施工并交付使用；该工程是**从开发中心取得，并挂靠光明电力公司与开发中心签订合同，**又将土建部分分包给***施工。结合开发中心与光明电力公司签订的三份《迁改合同》约定的工程名称、工程地点、工程内容可以看出，***施工的土建部分包含在开发中心发包给光明电力公司的工程内容中；二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人和分包人应当承担连带责任。综上，请求二审法院依法改判支持***的上诉请求。

光明电力公司辩称，光明电力公司并非本案的适格主体，与***没有合同关系，***也没有与光明电力公司进行过工程款结算，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

开发中心辩称：开发中心并非适格主体，没有与***签订过建设工程合同，开发中心只与光明电力公司签订过施工合同；***提交诉状的时间是2018年1月3日，**在欠条中承诺还款的时间是2014年11月30日，已经超过诉讼时效，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：1、判令**、光明电力公司、开发中心连带支付***工程款350,000.00元；2、判令**、光明电力公司、开发中心连带支付***违约金70,000.00元；3、本案诉讼费、保全费等费用由**、光明电力公司、开发中心承担。

一审法院认定事实：2013年12月1日，***与**签订一份《合同书》，约定**将320国道昆明市经开区段改扩建1A标段10KV线路入地迁改工程承包给***施工，工期为2013年12月1日至2014年1月30日，工程单价为350,000.00元，包括挖电缆沟300m，电塔基座16基，电缆井11个，含挖沟安管回填浇商硂以及井盖，工程预付款按30%支付，进度款按工程进度的30%支付，工程完工验收后1个月内付至40%，至2014年3月15日全部付清。合同还对双方的责任及权利、施工中的变更等做了约定。后***组织徐安虎、何丽娥等工人施工，现工程已完工，并交付建设方使用。因**未支付***工程款，**向***出具《保证书》，载明：“我**今欠到***做320国道10KV的线路改迁工程款，保证在2014年8月15日之前一次付清。”同时，由**及担保人李术彬、周成东在该保证书上签字并捺印。因**未在保证期间内支付工程款，2014年9月12日**向***出具《欠条》一份，载明：“兹欠***土建建设工程款（￥350,000.00元）大写：叁拾伍万元整，此土建建设主要用于3个工程项目：1、10KV锁水桥线6#-17#杆段线路迁改工程；2、10KV航天线6#-12#杆段线路迁改工程；3、10KV大石坝线26#－28#杆段线路迁改工程；承诺于2014年11月30日以前付清，逾期将支付每天5%的违约金，直至付清为止，不得以任何理由拖延拒付，此金额已确定，双方不再重复核算，同时我（**）也认可由呈贡光明电力工程有限公司支付给***土建建设工程款，由此带来的法律责任由**全权负责。”因**又未支付工程款，***于2017年11月29日向法院提起诉讼，于2017年12月26日撤回起诉。

另查明，2014年2月20日，开发中心与光明电力公司签订《电力线路迁改施工合同》，开发中心将320国道（经开区段）改扩建1A标段10KV锁水桥线6#-12#塔段线路架空迁改工程，包括新立铁塔8基、电杆6根，架设线路835米等及拆除原有线路等（详见施工图）以700,000.00元的合同价承包给光明电力公司施工，施工期自2014年2月12日起至2014年3月20日止。工程完工后，光明电力公司于2014年3月25日收到开发中心支付的工程款420,000.00元，审理中开发中心与光明电力公司明确剩余工程款至今未支付。2014年2月20日，开发中心与光明电力公司签订《电力线路迁改施工合同》，被告开发中心将320国道（经开区段）改扩建1A标段10KV航天线6#-17#塔段线路架空迁改工程，包括新立铁塔8基、电杆9根，架设线路约950米等及拆除原有线路等（详见施工图）以890,000.00元的合同价承包给光明电力公司施工，施工期自2014年2月12日起至2014年3月20日止。工程完工后，光明电力公司于2014年3月25日收到开发中心支付的工程款534,000.00元，审理中开发中心与光明电力公司明确剩余工程款至今未支付。2015年9月7日，开发中心与光明电力公司签订《电力线路迁改合同》，开发中心将经开区宝象河水环境治理工程10KV大石坝线#26-#28塔段电力线路迁改工程，包括架设16米铁塔2基、18米电杆1根、绝缘JKLYJ－10－185导线573米、绝缘JKLYJ－120导线309米等，拆除原有线路等。详见《工程结算审核定案表》以212,246.49元的合同价承包给光明电力公司施工，施工期自2014年1月2日起至2014年1月15日止。工程完工后，光明电力公司于2015年10月13日收到开发中心支付的工程款148,000.00元，审理中开发中心与光明电力公司明确剩余工程款现已支付。

一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***与**签订的《合同书》虽为双方的自愿行为，且已履行完毕，但***为**施工的相关10KV线路入地迁改工程，因***本身为自然人，不具备相应的施工资质，故该合同违反相关法律、法规的禁止性规定，为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。”的规定，***主张**尚欠其工程款350,000.00元的事实有**出具的《保证书》及双方签订的《欠条》予以证实，应当予以支持；至于***请求**承担迟延付款的违约金70,000.00元的诉讼请求，因合同无效，不予支持。关于***请求判令开发中心、光明电力公司连带支付工程款及违约金的诉讼请求，从***提交的相关证据及开发中心提交的相关证据的内容来看，工程内容虽有重叠，但并非完全重叠，即非同一工程，***的举证不能证明其主张，***应当承担举证不利的法律后果，故对***的该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、由被告**于本判决生效之日起三日内向原告***支付工程款350,000.00元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7600元，由被告**负担；保全费2620元、保全保险费4200元，合计6820元，由原告***承担。

***在二审中提交材料购销合同、收条、土石方机械开挖工程施工合同、收条、商品混凝土供需合同、联名书、刑事裁定书、执行裁定书等证据，欲证明***购买砖、沙、水泥、碎石、混凝土、租用机械设备、支付工人工资用于施工，是实际施工人。开发中心与光明电力公司对***提交的证据的证明目的均不予认可；本院认为，***新提交的证据与一审提交的证据材料相互印证，可以证明***实际施工了本案工程，本院予以采信。

经二审审理查明的案件事实与一审查明的一致，本院对一审法院认定的案件事实依法予以确认。

针对双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：开发中心与光明电力公司是否应当承担付款责任。

本院认为，一、关于法律关系主体问题。开发中心与光明电力公司签订的《电力线路迁改施工合同》与***和**签订的《合同书》的部分内容重叠，工程名称均涉及320国道（经开区段）改扩建1A标段、工程内容均为电力线路迁改，工程范围均涉及10KV锁水桥线、航天线、大石坝线，开发中心也明确其发包给光明电力公司的工程包含土建部分，开发中心与光明电力公司虽否认与***施工的工程存在包含关系，但是不能说明其土建部分的工程是由谁具体负责施工，结合***提交的具体实施施工的证据，以及**在欠条中明确由光明电力公司向***支付工程款的表述，能够认定开发中心是案涉工程的发包人，**是分包人，***是实际施工人。因***仅施工土建部分，故工程内容与开发中心和光明电力公司的合同内容不会完全重叠，一审据此认定二者非同一工程不当；二、关于诉讼时效问题。**在欠条中承诺的还款时间是2014年11月30日，***申请证人出庭证明了***和其他工人在2015年、2016年多次追讨工程款的事实，***一直在主张权利，并于2017年11月29日提起诉讼后撤诉，至本案2018年再次起诉并未超过诉讼时效；三、关于责任承担主体。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”***作为实际施工人，有权要求合同相对人即**支付工程款，开发中心作为发包人应在欠付工程款的范围内承担责任；开发中心和光明电力公司均认可开发中心欠付工程款，且***主张的款项未超过欠付工程款的数额，开发中心应当依法向***承担责任；虽然**在向***出具的欠条中同意由光明电力公司向***支付工程款，但是***未能提交证据证明光明电力公司与**之间的关系，其要求光明电力公司承担连带责任没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚、但是适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初53号民事判决；

二、由**、昆明经济技术开发区开发建设中心于本判决生效之日起三日内共同支付***工程款350,000.00元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费7600元、保全费2620元、保全保险费4200元，二审案件受理费7600元，合计22020元，由**、昆明经济技术开发区开发建设中心共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　晏云锋

审判员　　符圆圆

审判员　　李　鸿

二〇一九年十月十四日

书记员　　蔡　磊