文山州礼光道路桥梁工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）云26民终554号

上诉人（原审被告）：文山州礼光道路桥梁工程有限公司。住所地：云南省文山市卧龙安置区肉联厂旁卧龙南苑32号。

法定代表人：张致航，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴姝睿，云南天信律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1962年12月22日出生，汉族，云南省文山市人，住云南省文山市。

委托诉讼代理人：崔伟，云南杨柏王律师事务所执业律师。

上诉人文山州礼光道路桥梁工程有限公司（以下简称礼光公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2021）云2601民初3960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人礼光公司的委托诉讼代理人吴姝睿，被上诉人***的委托诉讼代理人崔伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

礼光公司上诉请求：1.依法撤销云南省文山市人民法院（2021）云2601民初3960号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费、鉴定费、保全费及保险费由***负担。事实和理由：一、一审认定涉案工程造价为454,042.08元明显错误。首先，云南安信工程造价咨询事务所有限公司作出的云安司工程造价鉴字（2021）35号鉴定意见书的鉴定意见是依据***提交的设计图纸、工程设计变更等资料，而礼光公司对该资料不予认可，据此作出的鉴定意见书不应当得到采信。其次，既然一审法院已经认定双方签订的合同合法有效，那么本项目的工程总造价款应当按照《文山市城南片区红石岩安置地变压器安装配电工程合同书》的约定进行结算，即本项目的工程造价款应当以审计部门审计后的价款为准。同时根据《建设工程质量管理条例》的规定，工程项目验收时应当提交竣工报告。本案中***未提交相关竣工材料，导致无法上报审计部门进行审计，因此无法确定实际工程价款，故一审认定涉案工程价款为454,042.08元明显错误。二、一审认定涉案工程已达到支付条件错误。如前所述，本项目的结算支付条件应当以合同约定为准。***提交的《客户受电工程竣工检验意见书》仅有供电企业云南文山电力股份有限公司文山分公司、客户文山市住房和城乡建设局，以及施工单位云南嘉佑电力工程有限公司盖章，并无监理单位、审计单位的共同签章。按照合同“按实际施工项目及图纸工程量经监理及业主签证认可后报审计部门审计”的约定，本工程无法上报审计部门审计，无法进行费用核定，因此未达到支付条件。三、一审判决礼光公司支付工程款明显错误。本案工程未达到支付条件，礼光公司不应当支付工程款，也不应当支付相关利息。最后，本案的鉴定、保全等均是***的单方行为，以上费用的支出不属于必然支出的项目，不应由礼光公司承担。综上，一审认定事实错误，涉案工程未达结算及付款条件，未满足合同约定的付款情况，礼光公司不应支付工程款。恳请二审法院查明事实，予以改判。

***辩称，本案涉及的变压器安装工程经一审法院依法委托云南安信工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价鉴定，该鉴定已经比之前起诉主张的536,057.47元降低了82,015.39元，而礼光公司在一审质证时对该鉴定程序及资质均无异议，仅仅认为鉴定金额错误，又未提出任何合理的理由，其主张于法无据。审计针对的主体是国家机关，而本案中双方当事人均不是国家机关，根本不存在也不可能进行审计，因此合同中关于审计的约定是错误的。本案在双方无法协商一致结算的情况下，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，是符合法律规定的。案涉工程于2018年7月27日经云南文山电力股份有限公司文山分公司、文山市住房和城乡建设局联合验收，并投入使用近4年之久，礼光公司迟迟不肯支付***工程款，有违诚实信用原则。***主张的鉴定费、保全费及保险费是实现债权必然产生的费用，依法应当得到支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，礼光公司的上诉应予驳回。

***向一审法院起诉请求：1.判令礼光公司支付***工程款428,845.98元，并以428,845.98元为基数从2018年7月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR支付***利息[截至起诉之日为53,176.90元（428,845.98元×4.65%÷12个月×32个月）]，合计482,022.88元；2.本案诉讼费、鉴定费等费用由礼光公司承担。后在诉讼过程中变更诉讼请求为：1.礼光公司支付***工程款363,233.66元（以鉴定金额扣减20%税费及管理费），以363,233.66元为基数，从2018年7月27日起按年利率4.65%计算至清偿之日止；2.鉴定费10,000.00元、保险费8,530.00元、保全费5,000.00元，合计23,530.00元由礼光公司承担；3.本案诉讼费由礼光公司承担。

一审法院认定事实：文山州礼光道路桥梁工程有限公司于2006年11月10日登记成立，法定代表人张致航，经营范围：市政公用工程、水利水电工程等。2018年3月12日，礼光公司（甲方）与***（乙方）签订《文山市城南片区红石岩安置地变压器安装配电工程合同书》，约定甲方将文山市城南红石岩安置地变压器安装配电工程发包给乙方施工，工程总造价款为：按实际施工项目及图纸工程量经监理及业主签证认可后报审计部门审计，以审计后的工程量及审计价格为准，实际结算价为通过审计后的价款减去甲方扣取20%税收及管理费，剩余费用为施工完成的全部工程款费用，质保金3%，工程完工验收通电起，无质量问题半年后返还给乙方，其余款在审计结束核定费用后10天内一次性付清等内容。随后，***以云南嘉佑工程有限公司名义进行了施工。工程完工后于2018年7月27日经云南文山电力股份有限公司文山分公司、文山市住房和城乡建设局验收合格后在《客户受电工程竣工检验意见书》签字加盖公章，配电工程已交付使用。经***申请，一审法院于2021年8月19日委托云南安信工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定，2021年12月19日鉴定公司作出云安司工程造价鉴定（2021）35号专项鉴定意见书，鉴定意见为：文山市城南片区红石岩安置地变压器安装配电工程的工程造价为454,042.08元，***交纳鉴定费10,000.00元。礼光公司未支付工程款。在诉讼过程中，***申请对礼光公司银行存款在482,022.88元范围内予以冻结，提供中国大地财产保险股份有限公司文山中心保险单（PZPP21530101030000000004）作为保全担保。一审法院于2021年6月18日对礼光公司名下银行账户存款予以查封、冻结（限于财产价值482,022.88元范围内保全）。***交纳保险费964.00元、保全费2,930.00元、诉讼费8,530.00元。在审理过程中，礼光公司对***为工程实际施工人、工程已交付使用无意见。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案民事行为发生于2021年以前，适用原法律规定。本案争议焦点是：1.案涉工程是否达到支付条件，是否符合结算标准；2.礼光公司是否有支付义务。关于第一个争议焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用。”本案中，***所列证据能证明工程已完工并于2018年7月27日经云南文山电力股份有限公司文山分公司、文山市住房和城乡建设局验收合格交付使用。礼光公司虽与***约定审计后结算，但其在工程验收交付使用后三年多时间未履行与审计部门之间的审计程序，在庭审中也未提交证据证明未进行审计的正当理由，根据“谁主张、谁举证”举证规则，应由礼光公司对案涉工程长期未进行审计承担责任，故本案案涉工程在验收合格交付使用后即达到结算支付条件。关于第二个争议焦点问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，***与礼光公司签订《合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，不违背公序良俗，合法有效。庭审中双方对《合同书》效力及***已履行合同义务施工完毕并交付使用无意见，礼光公司在未提供审计不能证实的前提下，应由礼光公司承担支付义务。***诉请要求礼光公司支付工程款428,845.98元，在鉴定机构作出案涉工程造价为454,042.08元后，以454,042.08元为标准扣减20%的税费及管理费后变更诉讼请求为363,233.66元（454,042.08元×80%）计算合理，予以支持。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因贷款利率与贷款期限有关，在不确定支付时间的情况下以一年、三年还是五年期利率为计算标准系当事人的选择（一年4.35%、三年4.65%、五年4.9%），故***要求以363,233.66元为基数，从2018年7月27日起按年利率4.65%计算至清偿之日止的请求未超过法律规定限度。按双方对质保金3%，质保期6个月及审计的约定，酌情扣除审计等待期三个月，即支持从2018年10月27日起至2019年4月26日止以352,336.65元（363,233.66元×97%，扣除3%质保金6个月质保期）为基数，按年利率4.65%计算利息为8,191.82元（4.65%÷12个月×352,336.65元×6个月）；2019年4月27日起以363,233.66元为基数，按年利率4.65%计算利息至清偿之日止。关于鉴定费10,000.00元、保险费8,530.00元、保全费5,000.00元、诉讼费4,265.00元（8,530.00元简易程序减半收取）。一审法院以单据认定保险费964.00元、保全费2,930.00元、诉讼费4,265.00元，以起诉金额（428,845.98元）、支持金额（363,233.66元）的支持比例84.70%（363,233.66元÷428,845.98元）计算承担比例，计算为鉴定费8,470.00元（10,000.00元×84.70%）、保险费816.50元（964.00元×84.70%）、保全费2,481.71元（2,930.00元×84.70%）、诉讼费3,612.50元（4,265.00元×84.70%）。关于礼光公司辩解应扣减3%的质保金意见，一审法院按双方约定6个月予以采纳，其余意见不予采纳。一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、文山州礼光道路桥梁工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款363,233.66元；二、文山州礼光道路桥梁工程有限公司支付***20**年10月27日至2019年4月26日期间利息8,191.82元；2019年4月27日起以363,233.66元为基数，按年利率4.65%计算利息至清偿之日止；三、文山州礼光道路桥梁工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***鉴定费8,470.00元、保险费816.50元、保全费2,481.71元，合计11,768.21元；四、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费8,530.00元，减半收取计4,265.00元，由***负担652.50元，文山州礼光道路桥梁工程有限公司负担3,612.50元。

本案二审审理期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。

经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，***无异议。礼光公司对一审认定的事实无异议，但认为《客户受电工程竣工检验意见书》只有客户签名，没有监理单位及甲方的签章；云安司工程造价鉴字（2021）35号鉴定意见书是根据***提供的材料得出的结论，礼光公司不认可其提供的材料，不认可鉴定结论。

关于礼光公司提出的问题，本院将结合全案证据和事实予以综合评判。

经二审审理，本院认定事实与一审认定一致，对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。

综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.云南安信工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定意见是否应采信，案涉工程造价款是多少；2.案涉工程是否未达到支付条件；3.***的诉请是否应得到支持。

对各方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和证据综合评判如下：

一、关于云南安信工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定意见是否应采信，案涉工程造价款是多少的问题。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条第一款第（七）项的规定，鉴定意见是民事诉讼中的一种证据种类，是用以证明案件事实的材料，鉴定意见是否被采信，属于审理法院认证范畴。关于工程造价，有赖于具有鉴定资质的机构作出的评估意见作为依据。本案中，因礼光公司不认可***主张的工程量，***向一审法院提出鉴定申请，要求对文山市城南片区红石岩安置地变压器安装配电工程造价进行鉴定，经一审法院征询礼光公司意见，礼光公司同意鉴定，双方并协商确定选择云南安信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，而该鉴定机构具有工程造价鉴定资格，鉴定材料是依据双方提交的相关资料及现场勘验收集资料，因此，云南安信工程造价咨询事务所有限公司作出的云安司工程造价鉴字（2021）35号鉴定意见书鉴定程序合法、鉴定数据客观真实，应予采信。礼光公司对案涉鉴定程序、鉴定机构的资质没有异议，只是认为鉴定机构根据***提供的没有监理方及礼光公司签章的资料作出有异议，不认可鉴定意见。但经审查，一审法院根据鉴定机构《关于提交资料的函》组织双方对鉴定进行证据补充以及质证时，其除了提交一份《情况说明》外没有提交其他证据，礼光公司虽然对***提交的鉴定资料不认可，但未提交相反证据予以推翻，故礼光公司关于该鉴定意见书不应采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据云安司工程造价鉴字（2021）35号鉴定意见书鉴定意见是：文山市城南片区红石岩安置地变压器安装配电工程的工程造价为454,042.08元，故案涉工程造价款应以该鉴定意见为依据，本院予以确认。

二、关于案涉工程是否未达到支付条件的问题。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：.....（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......。”的规定，本案中，案涉工程是文山市住房和城乡建设局发包给礼光公司，礼光公司又将部分工程分包给无资质的***，***以云南嘉佑电力工程有限公司名义进行了施工。根据上述法律的规定，***与礼光公司签订的《文山市城南片区红石岩安置地变压器安装配电工程合同书》为无效合同。但该工程完工后于2018年7月27日经云南文山电力股份有限公司文山分公司、文山市住房和城乡建设局、云南嘉佑电力工程有限公司验收合格，并已投入使用至今三年多的时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***要求礼光公司支付尚欠工程款具有法律依据，应予支持。礼光公司关于《客户受电工程竣工检验意见书》上没有监理方及礼光公司的签章，其不认可的理由，本院认为，虽然礼光公司没有在《客户受电工程竣工检验意见书》上签章，但该检验意见书上有发包方文山市住房和城乡建设局的签章，足以说明案涉工程已经客户验收合格，礼光公司未在检验意见书上签章并不影响工程已经验收合格的事实，本院对此不予采纳。本案中，礼光公司以双方在《施工承包合同》中第四条约定“工程总造价款为：按实际施工项目及图纸工程量经监理及业主签证认可后报审计部门审计，以审计后的工程量及审计价格为准”为由，认为案涉工程至今未经审计部门审计尚未达到支付条件，其不应该支付工程款。本院认为，该条约定有赖于工程款支付义务人礼光公司与第三方政府审计部门的意思表示，根据审计部门的审计流程，该约定设置使得实际施工人欲实现其工程款债权完全取决于礼光公司是否积极促进政府审计部门进行审计，其实质是由礼光公司决定是否履行给付工程款义务，这使得实际施工人不能按合同约定合法主张工程款的权利。从本案实际情况看，工程于2018年7月27日竣工验收合格，历经三年多时间，礼光公司仍未报审计部门对案涉工程结算进行审计，如确定该约定有效，在政府审计部门未作出结论前，***将始终无法行使该工程款债权，显然违反了《合同法》第六条关于当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用原则规定，且***是垫资施工，在本案审计长期无法形成的情况下，若以未审计未达支付条件拒绝支付工程款，对***明显有失公允。故应确认该条约定无效。本案应根据建设工程履行完成情况，认定已达到工程款支付条件。礼光公司关于案涉工程未达到支付条件的上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于***的诉请是否应得到支持的问题。首先，关于要求礼光公司支付工程款363,233.66元，并以363,233.66元为基数，从2018年7月27日起按年利率4.65%计算至清偿之日止的诉请。本院认为，根据上述第一个、第二个争议焦点的评述，案涉工程根据施工方***完成和交付使用，并经发包方文山市住房和城乡建设局的验收，工程已达支付条件，礼光公司作为合同相对方应该承担支付工程款的责任。案涉工程经鉴定机构鉴定造价款为454,042.08元，双方约定在总价款中扣除20%管理费及税费，工程款为363,233.66元。***要求礼光公司支付工程款363,233.66元具有事实依据，应予支持。至于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，双方对利息未有约定，根据《客户受电工程竣工检验意见书》能证实案涉工程于2018年7月27日验收交付使用，利息应从2018年7月27日计算，但一审按2018年10月27日起算，***未上诉视为其无异议，一审以2018年10月27日起算并无不当。***主张按年利率4.65%计算利息并不违反法律规定，一审计算利息并无不当，应予维持。其次，关于鉴定费10,000.00元、保险费8,530.00元、保全费5,000.00元，合计23,530.00元由礼光公司承担的诉请。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，而鉴定费、保全费、保函费、诉讼费均属于诉讼费用的范畴，故一审按照胜败比例进行负担并无不当，应予维持。

综上所述，文山州礼光道路桥梁工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8,530.00元，由文山州礼光道路桥梁工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。

审判长　　邹祖俊

审判员　　张　祺

审判员　　郑茂丹

二〇二二年五月二十三日

书记员　　伊寿芬