***、***建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

云南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）云民申1830号

再审申请人(一审被告、二审上诉人)：***，男，汉族，1958年2月22日生，现住云南省普洱市宁洱县。

委托诉讼代理人：何赛劼，云南康辰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：***，男，汉族，1961年2月24日生，现住云南省普洱市思茅区。

委托诉讼代理人：王树荣，云南标点律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：普洱万豪房地产开发有限公司。住所地：云南省普洱市思茅区振兴中路27号中心商务区商务楼4楼。

法定代表人：倪傲轩，该公司董事长。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：云南兴业建筑工程有限责任公司。住所地：云南省昆明市西山路209号。

法定代表人：王学中，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人***、普洱万豪房地产开发有限公司（以下简称万豪房地产）、云南兴业建筑工程有限责任公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2018）云08民终421号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***向本院申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，依法应予再审。事实和理由：一、原审法院认定***收取了***100万元保证金错误，判决证据不足。涉案工程200万元工程保证金系张吴夫向浙江商会借款支付给万豪公司，并非***交纳。万豪公司已将200万元保证金全部退还浙江商会,并没有退还给***，原审判令***退还100万元工程金给***显失公平。二、原审法院认定被挂靠单位或委托人兴业公司不承担责任，被委托人***承担责任，认定事实错误，违反法律规定。1.从挂靠关系讲，本案实际情况是***挂靠兴业公司，兴业公司及***委托***与万豪公司签订《建设工程施工合同》，实际承建了涉案工程。兴业公司作为被挂靠人，应当对***承担连带赔偿责任。2.从委托代理关系讲，委托人兴业公司默认被委托人***将工程交给无资质的实际施工人***承建，应当承担连带责任。3.兴业公司未实际承建涉案工程，无权收取工程款20万元，该款应当返还实际施工人***，并减少***应支付***的工程款数额。三、原审认定***长期占用***工程款96.1万元错误，应再扣减68万元，包括以下四笔款项：1.2012年12月1日至12日付款为100万元，并非82万元；2.2013年2月5日转入***农行卡10万元；3.万豪公司支付给兴业公司的20万元工程款、退还浙江商会负责人李生茂的20万元保证金。四、原审法院判决***承担工程总造价的鉴定费4万元显失公平。

被申请人***提交意见称，一、二审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请求驳回***的再审申请。

被申请人万豪公司、兴业公司未提交意见。

本案争议的焦点问题是:一、兴业公司应否承担向***连带支付工程款的责任；二、***已付***工程款数额；三、***是否应当退还***工程保证金100万元。

一、关于兴业公司应否承担向***连带支付工程款责任的问题。

***主张兴业公司承担连带付款责任的理由为***挂靠兴业公司、兴业公司默认其代理人***将工程转包给无资质的***施工。本院经审查认为，对于前一个理由，***仅口头陈述***挂靠兴业公司，没有提交证据加以证明，而且即使兴业公司与***存在挂靠关系，也只会产生双方共同对外承担连带责任的问题，而非***主张的被挂靠人兴业公司与挂靠关系外的第三人***连带向挂靠人***支付工程款。对于后一个理由，本案是建设工程施工合同纠纷，***将涉案工程转包给***，根据合同相对性原则，应由***向***支付工程款，***以兴业公司默认其代理人***将工程转包给无资质的***施工为由主张兴业公司承担连带责任没有法律依据。***该项申请再审理由不成立。

二、关于***已付***工程款数额的问题。

原审认定，万豪公司支付***工程款800万元，***转付***703.9万元，尚欠96.1万元未支付。对于***主张欠付款项还应再扣除的四笔款项，本院经审查认为，1.原审认定***支付***703.9万元工程款包括三部分：一是***直接支付***的款项657.9万元，二是***从拨付的工程款中扣除***应缴纳的劳动保险费28万元，三是***应收的业务管理费18万元。根据***2015年11月28日签字确认的对账单，业务管理费18万元是***从2012年12月1日至12日万豪公司拨款100万元中扣减的，因原审已最终将18万元业务管理费计入***已付***工程款，故不存在少算工程款18万元的问题。2.***直接支付***的657.9万元工程款中包含2013年2月5日付款10万元，***主张当天支付了两笔10万元工程款，但未提交相应银行凭证证实，且***签字确认的对账单也载明，2013年2月5日当天***仅支付10万元工程款给***，故***主张漏算10万元已付款的理由不成立。3.***、兴业公司及李生茂于2013年8月15日联合出具的收条载明，万豪公司当日支付的60万元工程款由三方各收取20万元，因该60万元系万豪公司为涉案工程而支付，而兴业公司、李生茂收取的共40万元款项不能计入***名下，故原审未将该款计入***已付***工程款并无不当。

三、关于***是否应当退还***工程保证金100万元的问题。

本院经审查认为，***的财务人员张小夫2012年3月4日出具的收条载明收到***交来的涉案工程施工履约保证金100万元，***一审庭审中对此收条真实性无异议，且亦当庭认可收到此款，故原审判令***退还***工程保证金100万元并无不当。至于***主张工程保证金已由万豪公司退还李生茂，即使属实，这也属于另外一个法律关系，不影响本案中***收款后退款的义务。

另，***与***之间存在建设工程施工合同关系，本案系因***未足额支付***工程款而引发，原审判令***支付***鉴定费4万元并无不当。

综上所述，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长　　贺茭

审判员　　沈灵

审判员　　陈姣

二〇一九年九月四日

书记员　　王浩