某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）云08民终421号

上诉人（原审被告）：***，男，1958年2月22日生，现住云南省普洱市宁洱县。

委托诉讼代理人：何赛劼，云南康辰律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）***，男，1961年2月24日生，现住云南省普洱市思茅区。

委托诉讼代理人：王树荣，云南标点律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：李依蔓，云南标点律师事务所实习律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：普洱万豪房地产开发有限公司，住所地云南省普洱市思茅区振兴中路27号中心商务区商务楼4楼。

法定代表人：倪傲轩，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘润霖，云南国力律师事务所执业律师。代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南兴业建筑工程有限责任公司，住所地云南省昆明市西山路209号。

法定代表人：王学中，该公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、普洱万豪房地产开发有限公司（以下简称万豪房地产）、云南兴业建筑工程有限责任公司（以下简称兴业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2016）云0802民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭于2018年7月23日公开开庭审理了本案，上诉人***及其委托诉讼代理人何赛劼；被上诉人***及其委托诉讼代理人王树荣、李依蔓；被上诉人万豪房地产的委托诉讼代理人刘润霖到庭参加诉讼；被上诉人兴业公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审第二、三、四项判决，依法改判”二、兴业公司返还***工程款200000元；三、万豪房地产支付***鉴定费40000元；四、依法支持***要求兴业公司承担相关责任的一审诉求，***不承担相关责任。”。事实和理由：一审法院认定事实错误或认定事实不清，判决违反相关法律规定，证据不足且显失公平。一、一审法院认定被挂靠单位或委托人兴业公司不承担责任，***承担责任，认定事实错误，违反相关法律规定，显失公平。1.从实际情况看，是无资质的实际施工人***找了有资质的兴业公司，授权委托***与万豪公司签订《建设工程施工合同》，实际承建了该建设工程。兴业公司为被挂靠单位、***为挂靠人、***为居间介绍人。挂靠关系不受法律保护，被挂靠单位兴业公司应当依法对***承担连带赔偿责任。2.承包人兴业公司在与万豪公司签订《建设工程施工合同》后，不对该工程进行任何实际施工和管理，而是作为委托人，默认被委托人***将工程交给无资质的实际施工人***具体承建，依法应当承担相关法律责任。3.从***及万豪房地产提交的证据看，2013年8月15日，万豪房地产支付该工程款600000元，算在万豪房地产支付给***的8000000元工程款中。其中，支付兴业公司200000元，该款于同日转入兴业公司开户行为农村信用联社光坡分社，账号为44×××12的账户中，支票号码为02410097，用途为”主体结构工程款”，由兴业公司会计梁瑛签收。该工程全部由***实际施工，因此，兴业公司无权收取该工程款，应将该工程款依法返还***，并减少***应支付***的工程款200000元。二、一审法院认定***收取了***1000000元保证金，认定事实错误，判决证据不足。三、一审法院认定***转付***工程款共计7039000元，长期占用***的工程款为961000元，认定事实错误。1.一审法院认定2012年12月1日-12日***仅收到820000元工程款，与***于同日出具收到***l000000元工程款的《收条》内容不相符合，且与***的当庭自认不相符合。2.一审法院未认定***财务张小夫于2013年2月5日转付***的100000元工程款，认定事实错误。3.一审法院未在***应转付***8000000元工程款中，计算2013年8月15日***并未实际收到而是由万豪房地产直接支付兴业公司的200000元工程款，认定事实错误，该款含在万豪公司支付***的8000000元工程款中，应予扣除。4.一审法院未在***应转付***8000000元工程款中，计算2013年8月15日***并未实际收到而是由万豪直接支付浙江商会负责人李生茂的200000元工程款，认定事实错误。5.一审法院认定***从拨付的工程款中扣除了280000元缴纳劳动保险费，认定事实错误。从万豪提交法院的证据可看出，该笔款项为普洱市人力资源和社会保障局收取的垫付农民工工资准备金，直接由万豪公司转入社保局指定账户，由***向万豪公司出具《收条》。该款项计算在***收取万豪公司8000000元工程款中，应扣减***应转付***的工程款。因该工程为***承建，该款项应为***实际缴纳。6.一审法院认定***收取的业务管理费为180000元，认定事实错误。***认可收到万豪房地产支付的8000000元工程款中，未实际收到工程款680000元（兴业公司200000元+李生茂200000元+劳动保险费280000元），再加上***实际代***支付兴业公司的借款利息40000元，***已支付***的工程款合计应为7579000元。***按照与***的约定应收取的业务费用为490520元（以鉴定结论9810434.43元乘以5％计算），已收取业务费用应为421000元（已收取工程款8000000元-已转付***共计7579000元）。按约定已支付浙江商会的借款利息300000元，实际利益仅为121000元。7.一审法院不认定发包方万豪房地产支付部分鉴定费，而判决由与工程实际施工无关系的***承担部分鉴定费，显失公平。四、一审法院认定***向***借款540000元，认定事实不清。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理，请求依法驳回***的上诉请求，维持原判。事实和理由：一、一审判决***支付***工程款961000元及资金占用利息认定事实清楚，适用法律正确。二、一审判决***退还***工程保证金1000000元认定事实清楚，适用法律正确。三、一审法院认定***支付给***的工程款共计7039000元，认定事实清楚，适用法律正确。1.2012年12月1日及2012年12月12日万豪房地产均向***支付工程款500000元，两笔款项合计1000000元与***于同日向***出具的1000000元收条相对应。2.一审判决认定***收到***支付的工程款项中已将2013年2月5日银行转款100000元计算在内。3.一审法院未在***应转付***8000000元工程款中计算2013年8月15日由万豪房地产支付兴业公司的200000元工程款，认定事实清楚，适用法律正确。该笔款项是在***的要求下，由万豪房地产转入兴业公司账户偿还***欠兴业公司的个人借款，并且有***向付款人万豪房地产出具的200000元收条为据。4.一审法院未在***应转付***8000000元工程款中计算2013年8月15日由万豪房地产支付李生茂的205000元工程款，认定事实清楚，适用法律正确。该笔款项是在***的要求下，由万豪房地产转入李生茂账户偿还***欠浙江商会的个人借款，并且有***向付款人万豪房地产出具的400000元收条为据。5.280000元劳动保证金已计算在***应支付***的工程款中。6.一审法院对***收取业务管理费180000元认定事实清楚，适用法律正确。四、一审法院认定***向***借款金额为540000元，认定事实清楚，适用法律正确。对于***与***之间的借款往来，与本案不是同一法律关系，不属于本案审理范围。

万豪房地产辩称，一审判决对本案事实认定存在诸多错误和偏差，万豪房地产对一审判决亦不服，并以新的诉讼请求、事实和理由向思茅区人民法院另案提起诉讼。事实和理由：一、一审审理过程中准许***启动鉴定，并依据鉴定结论作为计算工程款的依据错误。万豪房地产虽有设计变更，但本案对未变更部分均启动了鉴定，鉴定出的工程价款在***主张1栋4211463.61元、15栋4776905.18元，共计8988368.79元的基础上不考虑***未完成工程的实际，全额多鉴定出工程款617955.47元，即1栋4480923.75元、15栋5125400.51元，共计9606324.26元。虽万豪房地产有设计变更的客观原因，但不能认为是变更中标合同的实质性内容。二、一审判决违反合同相对性原则。本案应与违法分包相区别，兴业公司违反与万豪房地产签订的《工程承包合同》的约定，将全部建设主体工层层转包给***，兴业公司与***属于挂靠关系，***无权突破合同相对性，直接向非合同相对方万豪房地产主张建设工程合同权利。三、一审判决计算工程款时未考虑兴业公司、***应开具发票的费用和万豪房地产垫付的水电费。首先，***未按约定开具发票给万豪房地产，至今已拖三年余，按照财税〔2017〕58号《关于建筑服务等营改增试点政策的通知》，***未履行纳税义务，万豪房地产没有继续支付工程款的义务；其次，项目开工后，因***等不交水电费，为不延误工期，万豪房地产不得不按月垫付水电费，共垫付电费75448.54元、水费55952.16元，水电费属于施工方的施工成本，万豪房地产垫付后，应在工程款中扣除。

兴业公司未进行答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令万豪房地产向***支付未拨付的工程款1525978元；2.判令万豪房地产赔偿***停工损失费用1354000元、资金占用费1050000元；3.判令兴业公司、***支付所欠***工程款2757000元；4.判令兴业公司、***退还***1000000元的保证金及支付利息1000000元；退还***代兴业公司支付的2000000元履约保证金的利息770000元，退还不应由***承担的卢建退股金补偿款300000元；5.判令万豪房地产、兴业公司、***承担本案诉讼费用。诉讼过程中，***变更请求判令兴业公司、***支付所欠***工程款2757000元的诉讼请求为：请求判令兴业公司、***支付所欠***工程款1845000元。***变更请求判令兴业公司、***支付利息1000000元的诉讼请求为：请求判令兴业公司、***支付利息1020000元。***变更请求判令万豪房地产向***支付未拨付的工程款1525978元的诉讼请求为：请求判令万豪房地产向***支付未拨付的工程款1810434.43元。诉讼过程中，***增加诉讼请求：请求判令***支付1845000元的资金占用利息415125元（按照年利率6%，从2014年1月29日计算至2017年10月29日），利随本清；请求判令万豪房地产、兴业公司、***承担司法鉴定费。

一审法院认定事实：2011年6月27日万豪房地产（甲方）与兴业公司（乙方）签订一份建设工程施工合同，约定：万豪房地产将位于普洱市北部开发区北连接线以北、昆曼高速以东的普洱天银综合物流园项目2#、3#标段土建工程发包给兴业公司施工建设，施工期间暂定估算价为1200元/㎡，结算单价按云南省2003定额组价双方协商后计价或审计单位审计价格计价；工程款支付方式和时间：自承包方完成一层楼面浇注，发包方首次向承包方支付工程款，工程款额度为该层核算工程款的80%，之后发包方按月向承包方支付工程款。承包方按时向工程师提交当月已完成工程量，经工程师和甲方审核后按80%支付工程款，工程竣工验收并结算后，甲方向乙方支付工程总价的17%的工程尾款，留下工程总价3%作为工程保修金，待保修期满后甲方分别全额结清支付乙方，保修金不计利息；乙方承诺向甲方缴纳200万元为本工程的履约保证金。2011年7月1日兴业公司出具一份授权委托书，委托***为兴业公司签署普洱天银综合物流园的投标文件的委托代理人，承认代理人全权代表兴业公司所签署的涉案工程的投标文件的内容。2011年7月11日，***（乙方）与***（甲方）签订一份工程授权委托书，约定：甲方将涉案工程包工包料给乙方建设施工，由乙方按照并执行正式合同协议书，甲方从乙方的总工程款提取5%为本工程的业务费用（业务费用不含税金、不含管理费）；甲方于2011年6月27日向本工程的开发商缴纳的200万元的履约保证金，暂由甲方垫付，甲方承担支付2011年6月27日至2011年9月26日的民间借贷利息，从2011年9月27日开始，200万元履约保证金的民间借贷利息由乙方承担支付，直至2012年3月4日由乙方返还给甲方100万元的履约保证金，除返还的金额，剩余部分的保证金待贷款还款期限到期，乙方必须返还给甲方足够的保证金，并承担支付2012年3月2日后剩余保证金的借款利息；为了工程的顺利进展，开发商所拨付的工程款必须打进甲方的账号（62×××18），之后必须在二十四小时内拨到***的账上。***支付给***工程保证金100万元。2012年3月24日万豪房地产向兴业公司发出开工令，通知普洱综合物流园工程项目于2012年3月25日实施第1、2、15栋的开工建设。***于2012年3月25日开始对涉案工程进行施工，至2014年1月29日止，万豪房地产共计向***拨付工程款800万元。***收到***支付的工程款为：2012年9月22日银行存款17000元、2013年6月9日银行转账20000元、2013年8月16日银行转账195000元、2012年7月13日银行存款10000元、2012年10月12日银行汇款80000元、2013年2月7日银行存款100000元、2013年9月18日银行转账200000元（转入账户为王林昌）、2014年10月19日银行存款5000元、2012年7月7日银行存款2000元、2012年9月1日银行存款190000元、2013年2月5日银行转款100000元、2012年8月1日银行转账1000000元、2012年9月16日银行转账1000000元、2012年9月19日银行转账500000元、2012年10月16日银行转账1000000元、2012年12月1日至12日收到820000元、2014年1月29日100000元、2013年10月12日银行存款10000元（存给王光辉）、2013年8月31日银行存款10000元（存给王光辉）、2013年6月8日20000元（邓深化收）、2013年6月6日20000元（卢爱彬收）、2013年6月9日银行转账80000元（转入账户为何林）、2014年1月22日200000元（何林收）、2014年1月29日900000元（何林收），共计6579000元。***从拨付的工程款中扣除280000元缴纳劳动保险费及业务管理费180000元。***向***支付借款利息770000元（该借款系***借贷用来支付给万豪房地产的2000000元保证金），其中分别从2012年10月16日、2012年12月1日至12日，***支付给***的工程款中直接扣除100000元，共计200000元作为***应支付的利息（该笔200000元，已计算在***支付给***的工程款中）。***完成涉案主体工程后，万豪房地产与兴业公司未进行工程结算，涉案工程未竣工验收。一审庭审中，***向一审法院申请要求对其施工建设的普洱天银综合物流园项目2#、3#标段1栋和15栋工程造价（结算单价按云南省2003定额组价结算）进行司法鉴定，2017年10月10日云南鼎丰司法鉴定中心出具（2017）云鼎鉴司字第890号司法鉴定意见书，该意见书载明工程完成情况：地坪未做、未穿线、屋面风井盖板未做；由***完成的项目：外墙涂料；铝合金门、窗、防水工程、屋面瓦，其它工程已按图施工。鉴定意见为：***建设施工的普洱天银综合物流园项目2#、3#标段1栋和15栋工程总造价为9606324.26元；工程施工过程中变更设计所产生的工程变更造价为204110.17元。万豪房地产对上述鉴定意见提出以下异议：地面垫层、混凝土基础垫层工程未完成；屋面及防水工程未单独分包，不应包含在本工程范围内；水电安装工程未完成，不应按已完成工程量计价。鉴定机构对上述异议，作出如下答复：地面垫层、混凝土基础垫层的工程量仅是夯填部分；屋面及防水工程只是水管及塑料水斗工程项目，经现场确认由***施工完成，该部分不包含***完成的部分；水电安装造价不含穿线部分的施工。***支出鉴定费80000元。

一审法院认为：一、关于***要求万豪房地产支付未拨付的工程款1810434.43元的诉讼请求问题。根据万豪房地产与兴业公司签订的建设工程施工合同，涉案工程的承包人系兴业公司，***与***签订的工程授权委托协议书约定将涉案工程整体包工包料交给***施工，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定：”本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”据此，***与***签订的工程授权委托协议书符合上述法律规定，故一审法院确认该协议书系工程转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百七十二条第二款的规定：”总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设合同纠纷解释）第四条的规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。据此，***与***签订的工程授权委托协议书违反上述法律规定，故一审法院确认为无效合同。根据合同法第五十八条的规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设合同纠纷解释第二十六条第二款的规定：”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，***要求万豪房地产支付未拨付工程款的请求有事实及法律依据，故一审法院予以支持。经鉴定，***完成的工程造价（含工程变更造价）为9810434.43元，扣除万豪房地产已经拨付的8000000元，万豪房地产还应支付的工程款为1810434.43元。***与兴业公司签订的合同约定应扣除工程总价3%作为工程保修金，待保修期满后甲方分部全额结清支付乙方，故一审法院确认扣下工程总价3%的保修金294313.03元（9810434.43元×3%），万豪房地产实际应支付***的工程款为1516121.40元（1810434.43元-294313.03元）。二、关于***要求判令万豪房地产赔偿其停工损失费用1354000元、资金占用费105万元的诉讼请求问题。***主张的上述停工损失费用中楼层变更损失费用，经鉴定机构鉴定工程变更造价为204110.17元，一审法院已计算在上述工程总造价中，故不再重复计算；对于其他损失费用，***未提交有效的证据材料予以证明，故一审法院不予支持；对于***主张的资金占用费，因万豪房地产与兴业公司未对该项进行约定，故一审法院不予支持。三、关于***要求判令兴业公司、***支付所欠***工程款1845000元的诉讼请求问题。经一审庭审查明，万豪房地产已经拨付***涉案工程款8000000元，***收到上述款项后支付了***工程款6579000元，并扣除工程款280000元缴纳劳动保险费。一审庭审中，***认可劳动保险费应由其缴纳，认可***缴纳的劳动保险费，故一审法院确认280000元劳动保险费计算在***支付给***的工程款内。对于***根据其与***签订的工程授权委托协议书的约定扣下的管理费，一审法院认为，***与***签订的工程授权委托书系无效合同，***因该无效合同产生的工程造价损失，一审法院已经予以支持，由此，***因该无效合同约定的业务管理费亦是其预期的一种收益损失，故一审法院确认对于***已经扣下的业务管理费180000元应视为***的损失，即该笔款项计算在***支付给***的工程款内，而***与***明知工程整体转包合同系无效合同，仍然签订转包协议，双方对该无效合同均存在过错，应各自承担自己的过错责任，故对于按照涉案转包协议计算的5%的业务管理费的剩余部分，一审法院不再予以支持。由此，一审法院确认***支付给***的工程款共计7039000元（含业务管理费180000元和劳动保险费280000元）。经一审庭审查明，兴业公司出具给***的授权委托书授权的范围不包含***可以签署工程转包合同，且***与***签订的协议并没有兴业公司的签章，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款的规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经代理人追认的，对被代理人不发生效力。”据此，一审法院确认***与***签署的协议对兴业公司不发生效力，由此，***要求兴业公司支付工程款的请求无事实及法律依据，故一审法院不予支持。由此，一审法院确认由***支付***工程款961000元（8000000元-7039000元）。四、关于***要求判令兴业公司、***退还***1000000元的保证金及利息1020000元、退还***代兴业公司支付的2000000元履约保证金的利息770000元、退还不应由***承担的卢建退股金补偿款300000元的诉讼请求问题。在一审庭审中，***认可收到***支付的保证金1000000元，而***与***签订的协议属无权代理，由此，***要求兴业公司支付保证金的请求无事实及法律依据，故一审法院不予支持，由此，一审法院确认由***退还***支付的保证金1000000元。对于***主张的履约保证金的利息，一审法院认为，工程履约保证金的交纳系行业惯例，目的是为了保证工程的顺利进行，不能视为***的一项损失，故对该保证金的利息部分，一审法院不予支持。对于***主张其代兴业公司支付的2000000元履约保证金的利息770000元的问题。一审法院认为，***根据其与***签订的涉案转包协议支付利息的目的是为了能够转包涉案工程，***的该项目的已经达到，其支付利息的行为应视为***自愿承诺行为，***因该转包协议已经取得了相应的工程利益，而***及***对涉案转包协议的无效均具有过错，由此，***根据涉案转包协议取得的利益如果全部返回给***，则单方面加重了***的过错，且***的上述主张违反诚实信用原则，不利于市场经济的稳定发展，故对***的上述请求，一审法院不予支持。对于卢建退股金补偿款300000元，***未提交有效证据材料证明与本案具有关联性，且系***自愿支付行为，故一审法院不予支持。五、关于***请求判令***支付1845000元的资金占用利息415125元（按照年利率6%，从2014年1月29日计算至2017年10月29日），利随本清的诉讼请求问题。经一审庭审查明，至2014年1月29日止，万豪房地产已经拨付给***涉案工程款8000000元，而***未按约定在发包人拨付款项后24小时内支付给***，经一审法院查明确认***长期占用的工程款为961000元，据此，因***的上述行为导致***不能及时得到使用该笔工程款，致使***自己出钱建设工程，由此给***造成了一定的损失，故对***要求***赔偿资金占用利息的请求，一审法院予以支持。由此，一审法院确认按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2014年1月30日开始计算支持***主张的上述利息。对于鉴定费80000元，因***与***均具有过错，故一审法院确认由***与***各承担一半，即由***支付***鉴定费40000元。综上所述，一审法院确认由万豪房地产支付***工程款1516121.40元；由***支付***工程款961000元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2014年1月30日计算至款项付清之日止）、退还***工程保证金1000000元、支付***鉴定费40000元；。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、由普洱万豪房地产开发有限公司于本判决书生效后十五日内支付***工程款1516121.40元；二、由***于本判决书生效后十五日内支付***工程款961000元及资金占用利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，从2014年1月30日计算至款项付清之日止）；三、由***于本判决书生效后十五日内退还***工程保证金1000000元；四、由***于本判决书生效后十五日内支付***鉴定费40000元；五、驳回***其余的诉讼请求。案件受理费80099元，由普洱万豪房地产开发有限公司负担12446元，***负担16098元，***负担51555元。

本院二审期间，***、万豪房地产围绕上诉请求依法提交证据。***提交了以下三组证据：第一组证据是民事诉状、还款协议及（2015）思民初字第114号民事调解书，欲证明：1.***代***向李生茂的浙江小贷公司借款2000000元，用于交纳***介绍***承接万豪房地产天银综合物流园建设工程项目保证金。一审法院认定***收取了***交纳的1000000元保证金，证据不足，认定事实错误。2.***与***于2012年7月11日签订的《工程授权委托协议书》中有关业务费用的约定，符合《合同法》第四百二十六条居间合同的相关规定，合法有效。***经***介绍承接了万豪房地产的建设工程，并收取大部分工程款项，***有权要求***按协议约定支付***总工程（鉴定价格）9810434.43元的5％的介绍费共计490522元。3.《工程授权委托协议书》中双方关于偿还保证金借款本金及承担利息的约定，不违反相关法律规定，是有效的约定且双方已经实际履行，***已按合同约定支付李生茂借款利息300000元，***已支付李生茂借款利息770000元。***是借款受益人，***是借款受害人，至今为止，除已支付李生茂的300000元借款利息损失之外，***两次分别被李生茂及浙记小贷公司起诉，已有1000000元的连带赔偿责任，还有可能再次面临1100000元借款及利息的赔偿责任，损失重大。因此，请求依法依约确认双方介绍费的约定，符合合同法有关居间合同的法律规定，采纳***提出的有权收取介绍费并用该费用抵扣***代兴业公司收取万豪房地产工程款应转拨***部分的工程款项，以弥补***因为此工程保证金借款造成的部分实际经济损失。第二组证据是物流园建筑工程工程款到账经财务如下、收条，欲证明：1.***认可收到***财务张小夫工程款共计4700000元，但一审判决和财务账遗漏了2015年11月30日***给张小夫收到的100000元工程款。第三组证据是收条5份，欲证明：1.***认可***财务张小夫支付的4700000元工程款中，结合到账财务可看出，4700000元含2012年10月16日还款兴业公司240000元、支付李生茂浙江商会利息100000元和2012年12月12日支付工程款100000元（其中，支付兴业利息82000元，现金18000元）以及2013年6月4日收到工程款100000元。***还给***及张小夫另外开具了收条。***向***借款共计964000元，还款仅为235000元，还欠***729000元。经质证，***对第一组证据的三性均不予认可，对第二、三组证据不予质证，认为该组证据是其在一审中提交的，已在一审中举证质证过了；万豪房地产对第一组证据中起诉状的真实性、合法性予以认可，对还款协议的真实性、合法性不予认可，对三组证据的关联性均不予认可。

万豪房地产提交了以下三组证据：第一组证据是情况说明、收条，欲证明：2013年9月8日万豪房地产支付给***工程款后，***签字认可的《付款说明》中明确我公司如再次支付工程款时，***必须要开具真实有效的工程发票，我公司才继续支付，否则剩余款项不予支付”，2014年1月29日***、何林、张小夫共同签字的”收条”中，写明”***保证”；第二组证据是水电费缴费记录、凭证，欲证明：***等未交水电费，为不延误工期，万豪房地产不得不按月垫付水电费，共垫付电费75448.54元，水费55952.16元；第三组证据是（2017）云鼎鉴司字第890号司法鉴定意见书，欲证明：一审判决据以作出判决鉴定意见书鉴定结果不包括万豪房地产垫付的水费和电费；第四组证据是受理案件通知书，欲证明万豪房地产就***开具工程款发票义务、垫付水电费另案起诉，思茅区人民法院以（2018）云0802民初349号受理了案件；经质证，***、***对上诉四组证据均不予认可，认为与本案没有关联性。本院认为***提交的第一组证据中的民事诉状及调解协议书，作为该案的一方当事人万豪房地产对其真实性、合法性予以认可，故本院对其真实性、合法性予以采信，但对第一组证据与本案待证事实的关联性及证明目的，本院不予认可。对***提交的第二、三组证据一审已经进行质证，本院不再认证。万豪房地产提交的四组证据与本案待证事实无关，本院不予采信。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案中根据万豪房地产与兴业公司签订的建设工程施工合同，涉案工程的承包人系兴业公司，***与***签订的工程授权委托协议书约定将涉案工程整体包工包料交给***施工，该协议书系工程转包合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定。***与***签订的工程授权委托协议书违反上述法律规定，应为无效协议。作为实际施工人***要求万豪房地产支付未拨付的工程款的诉讼请求问题。本院认为,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,***要求万豪房地产支付未拨付工程款的请求有事实及法律依据，本院予以支持。关于兴业公司是否应承担连带支付***涉案工程款的责任。根据一、二审庭审查明的事实，***受兴业公司的委托代表兴业公司所签署的涉案工程的投标文件的内容，具体为”签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改思茅区普洱市天银综合物流园工程处理人工工资有关事宜”，涉案工程款也是直接支付给***。***超越了兴业公司的授权范围与***签订了《工程授权委托协议书》，且该协议没有兴业公司的签章，事后也未经兴业公司的追认，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款的规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经代理人追认的，对被代理人不发生效力。”***与***签订的协议对兴业公司不发生效力。***关于***与兴业公司是挂靠关系，***为居间介绍人，兴业公司默认被委托人***将工程交给无施工资质的实际施工人***具体承建，应当依法承担连带责任的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。万豪房地产已拨付给***涉案工程款8000000元，包括经***同意，支付给兴业公司的200000元，有***及万豪房地产在一审庭审中的自认及在一审中提交的***向万豪房地产出具的收条为证。故***关于兴业公司未实际承建该工程，无权收取工程款，应当依法返还***工程款200000元的上诉主张，本院不予支持。

关于***应否退还***1000000元履约保证金的问题，***在一审中提交了***的财务张小夫出具的收条为证，一审庭审中***也曾认可收到***支付的保证金1000000元，故本院确认***实际已收取***的1000000元履约保证金，应予退还***。

关于***实际还应承担支付***涉案工程款的具体金额的问题。根据一审庭审查明的事实，***实际收到***支付的工程款为657900元，有***向一审法院提交的收条为证，另***从万豪房地产拨付的工程款中扣除280000元缴纳劳动保险费及业务管理费180000元，也有收条及相关转账凭证为据，本院予以确认。***在无任何施工资质的情况下与***签订工程授权委托协议书，对兴业公司承包的所有普洱天银综合物流园项目2#、3#段土建工程进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还，故本院确认***扣除的280000元劳动保险费及180000元业务管理费，应计算在***应支付给***的工程款中。即***应支付***的工程款为961000元（8000000元-7039000元）。***关于一审法院认定事实错误，***认可收到万豪房地产支付的8000000元工程款中，已支付***的工程款合计7579000元，按照与***的约定应收取的业务费用为490520元，已收取业务费用为421000元的上诉理由因其未能提供其他足以反驳的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由其承担举证不能的责任，本院不予支持。

关于鉴定费用的承担问题。因***与***对该无效的工程转包合同均有过错，一审法院确认由双方各承担一半有事实和法律依据，本院予以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费80099元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　赵　　键

审判员　张 劲 松

审判员　胡　　荣

二〇一八年七月三十一日

书记员　欧阳成愉