云南盈德建筑加固改造技术工程有限公司与曲靖市平山市政工程有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省曲靖市沾益区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云0328民初2569号

原告：云南盈德建筑加固改造技术工程有限公司。住所地：昆明市盘龙区白龙路****。统一社会信用代码：91530103MA6K5NEQ82。

法定代表人：陈德坤，总经理。

委托诉讼代理人：王国振，云南协和律师事务所律师，特别授权代理。

被告：曲靖市平山市政工程有限责任公司。住。住所地：云南省曲靖市沾益县西平镇太平村委会安家院村一社会信用代码：91530328781671658N。

法定代表人：韩政清，总经理。

委托诉讼代理人：刘红斌，云南驰兴律师事务所律师，特别授权代理。

被告：***，男，1966年10月14日生，汉族，曲靖市沾益区人，初中文化，居民，住云南省曲靖市沾益区。

被告：***（***之子），男，1989年1月25日生，汉族，曲靖市沾益区人，大学文化，居民，住云南省曲靖市沾益区。

被告：曲靖市沾益区妇幼保健计划生育服务中心。住。住所地：曲靖市沾益区西平街道望海社区湖滨路**一社会信用代码：12530328709794098N。

法定代表人：聂雁东，主任。

委托诉讼代理人：李跃忠，男，1970年12月10日生，汉族，云南省宣威市人，大专文化，住云南省曲靖市沾益区，特别授权代理。

委托诉讼代理人：刘云，男，1973年10月5日生，汉族，曲靖市沾益区人，大专文化，住曲靖市沾益区妇幼保健计划生育服务中心，特别授权代理。

原告云南盈德建筑加固改造技术工程有限公司（下称盈德建筑公司）与被告曲靖市平山市政工程有限责任公司（下称平山市政公司）、***、***、曲靖市沾益区妇幼保健计划生育服务中心（下称沾益妇幼保健中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月19日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告盈德建筑公司法定代表人陈德坤及委托诉讼代理人王国振、被告平山市政公司的委托诉讼代理人刘红斌、被告***、***、被告沾益妇幼保健中心的委托诉讼代理人李跃忠、刘云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告盈德建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告平山市政公司、***、***支付原告工程尾款816640元，并承担资金占用损失145806.29元（按照同期贷款利率自2017年12月15日计算到起诉之日止）；2、判令被告沾益妇幼保健中心在未付工程款范围内承担连带责任；2、诉讼费用由四被告负担。事实和理由：2017年6月1日，被告***、***以平山市政公司名义与原告签订建设工程专业分包合同，约定平山市政公司将沾益妇幼保健中心业务工程改扩建工程中抗震加固工程分包给原告施工，工程价款2996000元。工程施工完毕后，扣减平山市政公司依据合同提取的管理费479360元，还应当支付原告工程款2516640元。2020年1月11日，经双方确认，截止到2017年12月15日，原告收到的工程款为1700000元，还剩工程尾款816640元。委托诉讼代理人王国振提出的代理意见是：原告与被告签订的建设工程分包合同依法成立，被告平山市政公司、***、***仅支付了工程款1710000元，对未支付的工程款816640元及资金占用费145806.29元，应当由四被告支付。

原告围绕诉讼请求提交了证据：1、营业执照。证明原告诉讼主体资格；2、营业执照、身份证复印件、登记信息。证明四被告诉讼主体适格；3、建设工程专业分包合同，证明：1、2017年6月1日，原告与第一、二、三被告就第四被告的业务综合楼改扩建工程签订分包协议书；2、协议书约定：承办范围为：包工包料完成现设计工程施工蓝图中67套摩擦阻尼器产品安装及附属配件及梁柱的粘钢包钢，楼板的粘碳纤维，柱子截面加大等（不含涉及变更增加工程量、不含土建）；3、合同总价为2996000元，一次性包干，不予调整；4、合同约定预埋件及减震器到货后被告支付总体价的百分之八十五；安装验收完毕后五日内支付百分之九十；竣工验收合格支付至百分之九十五，剩余百分之五定审后付清。合同同时约定了其他事项；4、对账单，证明：1、经原告与第二被告于2020年元月11日核对，第二被告向原告付款170万元（包含代付材料等款）；2、到2017年12月15日，被告应该支付原告的工程款应该达到百分之九十，但被告仅支付到百分之五十七，剩余款项一直拖欠至今；5、关于曲靖市沾益区妇幼保健计划生育服务中心拖欠业务综合楼改扩建工程款说明，证明第一被告陈述改扩建工程已经于2018年5月30日竣工验收。至此日止，被告应该向原告支付工程款达到全部工程款的百分之九十五，但被告未支付；6、建设工程结算审核确认表，证明第一被告总包的整个改扩建工程已经于2019年10月15日审定结算。至此日止，被告应该向原告支付全部工程款，但被告未支付；7、还款协议书，证明截止开庭之日，第四被告尚欠第一被告3710829.05元工程款。依法第四被告应在该欠款范围内对前三被告欠付原告的工程款承担连带责任；8、情况报告，证明2019年12月21日，原告请求第四被告协调支付工程款；9、律师函。证明2020年元月13日，原告委托云南协和律师事务所向第一被告发出律师函，催讨未付工程款129.6万元。

被告平山市政公司辩称，与原告于2017年6月1日签订建设工程专业分包合同，该合同约定的工程内容大部分完成，部分合同内容有变动，双方之间约定的工程造价通过沾益妇幼保健中心审计后约定和工程总价发生变化，最终工程总价是2487548.28元。我方按照合同约定已经向原告履行171万元，经过结算后实际欠付工程款5万余元。综上，被告确实欠原告部分工程款，请求法庭查实后依法判决。委托诉讼代理人刘红斌提出的代理意见是：建设工程专业分包合同依法成立，工程经过审计结算价款为2487548元，扣减已经支付的工程款1710000元、税费、管理费，被告平山市政公司只应当支付原告工程款299873.20元。

平山市政公司当庭提交的证据：1、建设工程施工合同，证明建设单位与平山市政公司签订的合同条款3.5条分包约定及范围，证实本案争议的工程可以分包，专项工程可以分包，双方签订的合同合法有效。沾益区审计局施工合同审计意见书，证实工程需要审计；2、抗震加固建设工程专业分包合同、工程竣工结算单（依据专业分包合同结算），证实分包合同中工程总价299.6万元，在工程支付中约定了是以审计结算的；3、抗震加固分包单位领款确认表，证实已经支付了170万元；4、抗震加固分项工程竣工后经建设单位委托造价咨询公司作出的结算审核报告，证实第二项就说明未安装阻尼器4套，和抗震加固阻力器汇总涉及到的费用；5、发包方与承包方签订的抗震加固阻尼器询价事项会议纪要、工程签证、抗震加固阻尼器价款调整情况说明、抗震加固事项的专题会议纪要、抗震加固分项工程补充协议书、抗震加固提交的询价表，证实报价中原告自己报价包含了第三方的费用，这个费用是原告自己承诺他的报价中是包含的，被审计单位扣除这个损失应该由原告方自己承担。

被告***、***辩称，按照审计结算价，按照合同约定只欠原告5万多元。

***提交的证据：1、建设工程施工合同（GF-2013-0201）、竣工验收备案文件、施工总承包合同补充协议书，证明合同条款中约定有审计条款；2、任命书，证明被告***系平山市政公司在沾益妇幼保健中心工程项目的财务专管员。

被告沾益妇幼保健中心辩称，2019年2月20日，经审计审定工程结算价格是14580829.05元，原告分包的工程项目工程款为2487548.28元。结算后的价款是经过***签字确认同意的。分包合同签订的价款与结算的价款无关。

沾益妇幼保健中心提交的证据：1、事业单位法人证书、医疗机构执业许可证复印件、法定代表人身份证明、身份证复印件，证明被告的诉讼主体资格；2、建设工程结算书复印件一份，证明工程结算后的价款；3、还款协议书复印件一份，证明沾益妇幼保健中心未支付工程款的数额为3710829.05元，及与平山市政公司约定的支付时间。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人提出了以下异议：

委托诉讼代理人王国振对被告平山市政公司提交的证据建设工程专业分包合同、工程竣工结算单的客观性提出异议，认为合同中没有约定按照审计价格支付款项，工程竣工结算单不是结算单，只是书面材料；对证据4审计报告书的关联性提出异议，认为与原告无关；对证据5中的会议纪要、补充协议书的关联性提出异议，认为原告没有参加，与原告无关。

委托诉讼代理人王国振对被告***提交的证据1中的建设工程施工合同、施工总承包合同补充协议书的关联性提出异议，认为合同条款与原告无关；对证据2任命书的证明目的提出异议，认为***与平山市政公司不存在雇佣关系。

原告及委托诉讼代理人王国振对沾益妇幼保健中心提交的证据2、3的关联性提出异议，认为与原告无关。

被告***、***、平山市政公司的委托诉讼代理人刘红斌对原告提交的证据3建设工程专业分包合同的证明目的提出异议，认为合同中约定的67套摩擦阻力器，实际施工完成的只有63套，不是原告违约，是施工现场只能安装63套；对证据7还款协议书的关联性提出异议，认为与原告无关。

对当事人提交的证据，无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

原告盈德建筑公司提交的证据：建设工程专业分包合同，原告证明工程设计需安装67套摩擦阻力器，原告按照需要提供。实际施工安装了63套。被告平山市政公司当庭认可原告没有违约，故该证据符合证据的三性要求，予以采信；还款协议书，能够证明沾益妇幼保健中心未支付的工程款，与本案事实有关联，予以采信。

被告平山市政公司提交的证据：施工合同审计意见书，证明曲靖市沾益区审计局根据《曲靖市政府性投资建设项目前置审计办法》的规定，被告沾益妇幼保健中心业务综合楼改扩建工程施工合同需进行审计。也是被告证明工程需经审计的证明目的。该证据与本案事实有关联，予以采信；建设工程专业分包合同，条款8.2中明确记载“剩余5%审计结算价定审后全部付清”，能够证明原告盈德建筑公司与平山市政公司签订的分包合同需经审计的事实，故被告的证明目的成立，予以采信；结算单，只能证明原告的法定代表人陈德坤收到现金1710000元，该证明内容与本案事实有关联，予以采信；结算审核报告，是发包方沾益妇幼保健中心委托造价咨询公司对工程总结算款进行审核。被告平山市政公司用于证明4套未使用的摩擦阻力器和安装的摩擦阻力器的费用，该证明部分的事实与本案有关联，予以采信；会议纪要、工程签证、抗震加固阻尼器价款调整情况说明、抗震加固事项的专题会议纪要、抗震加固分项工程补充协议书、抗震加固提交的询价表，被告平山市政公司只用于证实摩擦阻力器的价款，该部分证明事实与本案有关联，予以采信。

被告***提交的证据：建设工程施工合同（GF-2013-0201）、施工总承包合同补充协议书，系本案的总承包合同，与本案事实有关联，予以采信；任命书不能证明***系平山市政公司的员工，证明内容与本案事实有关联，予以采信。

被告沾益妇幼保健中心提交的证据：建设工程结算书，能够证明在2019年9月18日，沾益妇幼保健中心委托曲靖市建银造价咨询有限公司对业务综合楼改扩建工程进行工程结算，工程结算价款为14580829.05元。2019年10月15日，沾益妇幼保健中心、平山市政公司签章认可工程的结算价款；还款协议书，能够证明在2020年9月11日，沾益妇幼保健中心已经支付平山市政公司工程款10870000元，还欠工程款3710829.05元。故上述两份证据证明内容与本案事实有关联，予以采信，作为本案证据使用。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年4月28日，被告***借用平山市政公司（发包人）名义与沾益妇幼保健中心（承包人）签订建设工程施工合同，工程名称为沾益妇幼保健中心业务综合楼改扩建工程，合同价款为11642473.77元。合同约定可以分包。2017年6月1日，被告***以平山市政公司（发包人）名义与原告盈德建筑公司（承包人）签订建设工程专业分包合同，合同约定的工程范围为：包工包料完成现设计施工蓝图中67套摩擦阻尼器产品、安装及附属配件及梁柱的粘钢包钢，楼板的粘炭纤维，柱子截面加大等（不含因设计变更等事宜而增加的工程量、不含土建），工程价款约2996000元，其中被告平山市政公司提取合同价的16%作为管理费。合同同时约定工程款支付为：预埋件及减震器产品货到现场，平山市政公司清点接收完毕后1个工作日内支付合同总价的85%，平山市政公司在全部产品安装完成验收5个工作日内支付至合同总价的90%，剩余5%审计结算价定审后全部付清。平山市政公司每次支付上述款项后十个工作日内，原告盈德建筑公司提供增值税专用发票。2018年5月30日，被告沾益妇幼保健中心业务综合楼改扩建工程竣工验收合格。2019年9月18日，沾益妇幼保健中心委托曲靖市建银造价咨询有限公司对业务综合楼改扩建工程进行工程结算，工程结算价款为14580829.05元。2019年10月15日，沾益妇幼保健中心、平山市政公司签章认可工程的结算价款。截止到2020年9月10日，沾益妇幼保健中心已经支付给平山市政公司工程款10870000元，未支付工程款3710829.05元。到2020年1月11日，原告盈德建筑公司已经收到工程款1710000元。

另查明，原告盈德建筑公司在诉讼时自愿负担合同约定的管理费479360元。

本院认为，被告***、***借用平山市政公司资质分别与沾益妇幼保健中心、原告盈德建筑公司签订建设工程施工合同、建设工程专业分包合同，违反建筑法的规定，导致合同无效，被告平山市政公司、***、***应当承担连带赔偿责任。原告盈德建筑公司分包的工程项目经过竣工验收合格后，请求按照合同约定支付工程款，符合法律的规定，予以支持。被告沾益妇幼保健中心在工程结算后有工程款未支付，依法应在未支付的工程款内承担责任。原告盈德建筑公司自愿负担支付给被告的管理费479360元，是对其权利的处分。对欠付工程款的利息，因原告盈德建筑公司与被告平山市政公司没有约定，且未提交证据证明被告违约付款的起始时间，结合本案总承包合同的结算时间，自2019年10月15日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。

综上所述，原告盈德建筑公司及其委托诉讼代理人王国振要求被告平山市政公司、***、***支付工程款816640元，因三被告借用资质导致合同无效，三被告应当按照合同的约定支付未支付的工程款，扣减三被告已经支付的工程款1710000元，未支付的工程款为806640元，故原告主张的工程款予以部分支持。原告及其委托诉讼代理人王国振主张被告沾益妇幼保健中心在未付工程款内承担连带责任，因沾益妇幼保健中心不是分包合同的直接当事人，发包的工程款未支付完毕，其对实际施工人承担的是补充付款责任，不是连带责任，故被告沾益妇幼保健中心只在未支付工程款内承担责任。原告及其委托诉讼代理人王国振还主张自2017年12月15日起的资金占用费145806.29元，实际是未付工程款的利息，因原告未提交证据证明被告违约付款的起始时间，该项主张予以部分支持。委托诉讼代理人王国振、刘红斌提出本案所涉及的建设工程专业分包合同依法成立的代理意见，因被告***、***借用资质签订合同，违反法律禁止性规定，属无效合同，代理意见不予支持。被告平山市政公司及其委托代理人刘红斌、被告沾益妇幼保健中心提出本案所涉及分包合同的工程价款系经审计审定为2487548.28元，因本案所涉及工程未经过审计审定，故该观点缺乏事实根据，不予支持。被告平山市政公司、***、***辩称的未支付工程款的数额，缺乏事实根据，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：

一、由被告平山市政公司、***、***于判决生效十日内支付原告盈德建筑公司工程款806640元。

二、由被告平山市政公司、***、***于判决生效十日内支付工程款资金占用费38300.88元（按照中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算自2019年10月15日起到2020年11月18日止）。

三、上述款项，若被告曲靖市平山市政公司、***、***未支付，则由被告沾益妇幼保健中心在其未支付的工程款3710829.05元范围内对原告盈德建筑公司承担付款责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6712元，由被告平山市政公司、***、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。

审判员　　王雁鸿

二〇二〇年十二月三十日

书记员　　饶　珺