江西建工第一建筑有限责任公司、某某等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)云23民终1054号 上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司。住所地：江西省南昌市青云谱区***路333号。统一社会信用代码：913600006937085883。 法定代表人：**，公司董事长。 委托诉讼代理人：**，***金桥律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 上诉人（原审被告）：**，男，1990年7月12日生，汉族，山东省东明县人，住山东省东明县。 委托诉讼代理人：***，云南振润律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1984年8月17日生，汉族，吉林省磐石市人，住吉林省磐石市。 委托诉讼代理人：**，云南群合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：云南联申建工有限责任公司。住所地：昆明市西山区滇池路2号方舟大厦1205室。统一社会信用代码：91530000216546555P。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，云南唯真律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人江西第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建）、**因与被上诉人***、云南联申建工有限公司（以下简称联申公司）劳务合同纠纷一案，不服云南省武定县人民法院(2022)云2329民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 江西一建上诉请求：一、撤销武定县人民法院（2022）云2329民初113号民事判决，依法改判；二、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清导致判决错误。（一）一审法院事实认定上存在法律概念模糊和严重的主体混淆。错误认定总承包人江西一建是发包人，***是实际施工人，合法的劳务分包人联申公司也是实际施工人，还认定了***主张的劳务报酬是工程款。首先，上诉人是以总承包人身份与发包人武定县人民医院签订施工承包合同，不论上诉人将该工程如何转包、分包或是存在挂靠关系，上诉人都是总承包人身份，永远不会变为发包人。一审法院在判决书中也多次提到上诉人是“承包人”“总承包人”“名义承包人”，却在判决书第13页认定上诉人为发包人，不但有错且自相矛盾；其次，实际施工人是法律规范性概念，本案被上诉人***只是农民工，一审判决却将其直接等同于实际施工人，为了自圆其说还将劳务报酬认定为工程款。另外，一审庭审中各方当事人均承认上诉人与**之间为工程挂靠关系，上诉人是名义承包人、**是实际承包人、联申公司是合法的劳务分包人。然而一审判决第12页14行却确认：“**、联申公司是实际承包人，江西一建是名义承包人的事实”，错误的将联申公司认定成实际承包人。（二）联申公司才是***的实际用工主体，一审法院认定**为雇主属认定事实错误。1.联申公司是案涉工程的劳务分包人，其与上诉人签订的《劳务分包合同》明确约定联申公司应支付劳务施工范围内的所有人员工资，双方实际履行了合同。通过联申公司向法庭提交的《武定县人民医院建设项目收支明细账》也能够看出，上诉人为履行《劳务分包合同》向联申公司支付过劳务费，联申公司也向农民工支付过工资，很显然联申公司是***的实际用工主体。2.***的工资理应由联申公司支付，至于**为何与***进行工资结算与支付，上诉人不知情。但不论事实上是**与***的个人用工关系还是**代联申公司的结算支付关系，因**非经上诉人授权，根据上诉人与**之间的合同约定，其个人行为对上诉人不具有约束力。二、一审法院适用法律错误导致判决错误。（一）严重误读建设工程司法解释、曲解法律条文，是错误判决上诉人承担责任的主要原因。一审判决书第13页第15行：“依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四十三条第二款实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，从而认定了上诉人对**欠付农民工工资承担连带支付责任，然而本案上诉人并非发包人、***并非实际施工人、农民工工资并非工程款，故存在严重的法律适用错误。（二）即便法院认为**应向***支付工资，一审法院在已经查明了上诉人与**之间是挂靠关系前提下，判决上诉人承担连带责任没有法律依据。一审庭审中各方当事人均承认上诉人与**之间为工程挂靠关系，且判决书第12页14行：“**、联申公司是实际承包人，江西一建是名义承包人的事实”也确认了挂靠事实，即本案为“实际承包人”**借用“名义承包人”江西一建的资质与发包人武定县人民医院签订施工承包合同进行的施工。根据我国现有法律规定，资质出借方仅可能会因出借资质导致的工程质量等问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定，承担连带责任除此之外，法律并没有明确资质出借方对借用方承担连带责任的其他情形。本案***起诉要求上诉人江西一建承担连带付款责任，没有事实和法律依据，应予以驳回。 **上诉请求：1.撤销云南省武定县人民法院（2022）云2329民初113号民事判决书第一、二、三项，并依法改判驳回***对**的全部诉讼请求，改判由被上诉人联申公司对被上诉人***承担支付责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人***、联申公司共同承担。事实及理由：上诉人**认为，被上诉人***对上诉人**的一审诉讼请求没有事实及法律依据，本案与上诉人**无关，上诉人**不是本案适格的责任主体，不应承担任何法律责任，一审法院判决由上诉人**承担责任系事实认定错误、适用法律错误。一、本案与上诉人**无关，**并不是适格主体，上诉人**对本案依法不承担法律责任，江西一建也不是适格被告。真正的责任人系联申公司，相关责任应由该公司承担。江西一建与被上诉人联申公司建立了合法有效的劳务分包关系，涉案劳务已由联申公司合法分包，***所提供的劳务归属于联申公司，诉请相应的工资应由该公司负担。1.联申公司应按劳务分包合同的约定向***承担支付工资的义务。劳务分包是指施工承包单位或者专业承包单位将其承揽的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。被上诉人联申公司具有劳务分包的资质，故江西一建与被上诉人联申公司之间是合法有效的劳务分包。江西一建系案涉项目的承包人，被上诉人联申公司系案涉项目的劳务分包人，根据《劳务分包合同》第2条约定，联申公司分包了图纸内所有劳务施工内容，包括人员、机械、辅材，提供劳务系联申公司分包劳务范围，被上诉人***的工资应由被上诉人联申公司承担。2.一审法院遗漏认定被上诉人***是联申公司派驻现场的负责人的案件事实，导致认定事实不清，该事实有联申公司与江西一建签订的《专业分包合同》证实，但一审法院错误认为：“另从二被告与第三人签订的分包合同与专业分包合同、会议纪要等证据中，不能明确***是第三人的聘用人员，其工资应由第三人发放的主张不能成立”系事实认定不清导致判决错误。联申公司除了分包了涉案工程图纸范围的所有劳务之外，根据《专业分包合同》约定，联申公司还分包了施工用地场平土方、边坡维护、电力设施基础维护、场地降排水设施等全部场平工程中所包含全部内容，承包方式为包工包料包质量安全。《专业分包合同》4.2条约定，联申公司委派担任驻工地履行本合同的负责人为***，职务为现场负责人，根据《专业分包合同》约定，联申公司自行聘（雇）用职工，并负责支付其工资及进场、退场的一切费用及相关的安全责任。该专业分包合同，经联申公司当庭核实，认可该合同真实性、合法性、关联性，故***作为联申公司派驻涉案项目现场负责人，相应的工资应由联申公司负责支付。3.上诉人**签字时的身份系项目部负责人，总承包方需要对被上诉人联申公司分包的施工内容共同向发包方负责，但有且仅是针对工程项目施工质量而言，**签字仅仅履行对工程项目的管理职责，应正确区分于聘用关系，***作为被上诉人联申公司聘请的现场负责人不受江西一建直接管理，与江西一建没有直接的劳动合同关系，***不是涉案工程的劳务班组或劳务作业承包人，而是被上诉人联申公司聘请的现场负责人，**依法不应对***承担法律责任。二、本案系被上诉人***与被上诉人联申公司之间劳动争议纠纷，根据相关法律规定，应由相关劳动争议仲裁委员会仲裁。本案不属**等主体之间的劳务合同纠纷，而是管理与被管理的劳动合同纠纷。被上诉人***与被上诉人联申公司建立了劳动关系，应属劳动合同纠纷。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”之规定，被上诉人***应以被上诉人联申公司为被申请人向相应劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而不是直接向人民法院起诉。 被上诉人***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回二上诉人的上诉请求。 被上诉人联申公司答辩称：一审认定事实正确，适用法律正确，请求依法驳回二上诉人的上诉请求，维持原判。 ***一审起诉请求：一、判决由二被告支付原告工资8000元和生活补助费2300元，两项合计10,300元；二、案件受理费用由二被告承担。 一审法院认定本案事实如下：2021年1月5日江西一建与**签订《施工（内部）风险承包合同》，约定将其承包的“武定县人民医院发热门诊部建设项目”工程全部转包**施工，开工时间2020年12月30日至2021年4月30日竣工。合同第二条第二项第十四小条约定“本工程各所有债权债务、所有税费、项目部的所有涉及本工程的诉讼案件所引起的诉讼费、律师费等相关费用，运营商进入该项目成本，由乙方（**）承担。甲方有权在应付乙方工程款中直接扣除。”**经江西一建的认可将“武定县人民医院发热门诊部建设项目”图纸内所有劳务施工内容及全部场平工程以江西一建名义分包给联申公司。2021年4月6日***正式入职到武定县人民医院发热门诊部建设项目部担任项目现场从事造价员工作，每月固定工资6000元计发，生活补助费按每月460元计发，后因江西一建武定县人民医院发热门诊部建设项目部的原因，2021年10月10日离职。期间，***与江西一建、**之间未签订正式的《劳动合同》。2021年10月16日**在《江西第一建筑有限责任公司武定县人民医院发热门诊部建设项目部管理人员工资结算单》和《江西第一建筑有限责任公司武定县人民医院发热门诊部建设项目部管理人员生活补助结算单》上签字、按印确认，尚未发放***2021年9月、2021年10月1日至10月10日期间的工资共计8000元和未发放***2021年5月、6月、7月、8月和9月的生活补助费共计2300元（460元×5个月），两项合计10,300元。至今江西一建、**未给付欠***的工资和生活补助费，2022年1月19日，***诉讼来院。 一审法院认为：江西一建将其承包的“武定县人民医院发热门诊部建设项目”工程全部转包**施工后，**经江西一建认可将“武定县人民医院发热门诊部建设项目”图纸内所有劳务施工内容及全部场平工程以江西一建名义分包给联申公司，形成**、联申公司是实际承包人，江西一建是名义承包人的事实，江西一建认可的工程转包、分包合同未能提供证据证明已经建设单位武定县人民医院同意认可，故是其内部管理行为，对该行为应承担民事责任，各合同当事人之间所受合同的约束不能排斥与***的工资请求无关。***于2021年4月至2021年10月期间在武定县人民医院发热门诊部建设项目部担任项目现场从事造价员工作，其收到的工资均为江西一建账户支付，其起诉未得到支付的工资8000元和生活补助费2300元有**出具的结算单予以确认，有其提供的“武定县人民医院发热门诊部建设项目部人员通讯录”“武定县人民医院发热门诊部建设项目部人员工资表”、有江西一建于2021年9月6日通过工资结算账号银行卡交易向支付***工资3100元、有**的工作人员***通过微信向***支付工资12,000元相印证，另从江西一建、**与第三人签订的分包合同与专业分包合同、会议纪要等证据中，不能明确***是第三人的聘用人员，其工资应由第三人发放的主张不能成立，故***要求**承担支付责任的主张有事实和法律依据，予以支持；***要求江西一建承担支付责任的请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）》第四十三条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，江西一建未提供证据证明其已按合同约定向**支付工程款，应对其内部管理行为承担民事责任，故***的请求成立，江西一建应承担连带支付责任；***要求**申请追加的联申公司承担支付责任的请求，不能提供证据证明，无事实和法律依据，该请求不能成立，不予支持；江西一建、**对***的支付请求应由联申公司承担支付的辩解，其提供的证据不能证实，辩解不能成立，不予支持；**的代理人对“本案不属**等主体之间的劳动合同纠纷，而是***与联申公司之间管理与被管理的劳动合同纠纷，依法应经过劳动仲裁的前置程序，原告未申请劳动仲裁，依法应当驳回其起诉。”的辩解，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十五条“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接民提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，人民法院按照普通民事纠纷受理。”的规定，本案不需劳动仲裁前置程序，按民事案件受理合法，辩解理由不能成立，不予支持；第三人联申公司对***的支付请求不承担责任的辩解，因**未能提供证据证实第三人联申公司有支付责任，该辩解理由成立，予以支持。本案第一次开庭，各方合同当事人、***本人未出庭，只有各方当事人委托的诉讼代理人出庭，为准确查明争议事实，已休庭延期要求第二次需出庭参加诉讼，第二次开庭时仍然除各方当事人委托的诉讼代理人出庭外，各方合同当事人、***本人未出庭参加诉讼，法院依据当事人提供的证据、庭审查明的事实作出以上认定。据此，为维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百一十二条的规定，判决：一、由**于判决生效后10日内支付***工资8000元和生活补助费2300元，合计10,300元；二、江西第一建筑有限责任公司对支付***的工资8000元和生活补助费2300元，合计10,300元，承担连带责任；三、云南联申建工有限公司在本案中不承担支付责任。案件受理费58元，减半收取29元，由**负担。 二审中，各方当事人均无新证据提交。 二审中，经征询各方当事人对原判认定事实的意见，上诉人江西一建对原判认定“2021年4月6日原告正式入职到武定县人民医院发热门诊部建设项目部担任项目现场从事造价员工作，每月固定工资6000元计发，生活补助费按每月460元计发，后因江西第一建筑有限责任公司武定县人民医院发热门诊部建设项目部的原因，2021年10月10日离职。期间，***与江西一建、**之间未签订正式的《劳动合同》。2021年10月16日被告**在《江西第一建筑有限责任公司武定县人民医院发热门诊部建设项目部管理人员工资结算单》和《江西第一建筑有限责任公司武定县人民医院发热门诊部建设项目部管理人员生活补助结算单》上签字、按印确认，尚未发放***2021年9月、2021年10月1日至10月10日期间的工资共计8000元和未发放原告2021年5月、6月、7月、8月和9月的生活补助费共计2300元（460元×5个月），两项合计10,300元”的事实有异议，认为被上诉人***在武定县人民医院的劳务内容、工资发放形式和管理方式都与上诉人江西一建无关，至于上诉人**与***之间的工资结算、工资发放是否存在是**和***双方之间的法律关系，江西一建也不能证实，生活补助费没有**的签名，***的职务也是和被上诉人联申公司之间的用工关系，并认为遗漏认定了上诉人江西一建和上诉人**之间是挂靠关系及资质出借关系，对其余原判认定的事实无异议。上诉人**对一审法院认定事实的异议同上诉人江西一建。一致认为上诉人**认为在本案当中被上诉人***系被上诉人联申公司的现场从事造价员工。联申公司是项目的合法劳务分包人，根据联申公司与江西一建签订的劳务分包合同约定被上诉人联申公司分包了图纸内所有劳务施工内容，包括人员、机械、辅材，因此***提供劳务，在吉林省公司分包劳务的范围，联申公司应对***的工资承担相应的责任。**对于结算单的签字和确认是基于与江西一建施工合同的约定，作为整个项目的现场项目负责人，上诉人**基于工程的管理职责签字，但并不能说明***系**的直接雇佣人员，***提供的劳务归属于被上诉人联申公司。对其余原判认定的事实无异议。被上诉人***及联申公司对原判认定的事实无异议。各方当事人对原判认定的事实无异议的部分，本院予以确认。对二上诉人提出的异议，本院将结合本案的争议焦点加以评述。 归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：一、***提起本案诉讼是否需要劳动仲裁前置。二、***的工资和生活补助费应该由谁发放。 关于本案的第一个争议焦点，上诉人**主张***系与联申公司建立劳动关系，故***应以联申公司为被申请人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第十五条“劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接提起诉讼，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，人民法院按照普通民事纠纷受理。”的规定，本案不属于劳动争议案件，上诉人**的该项主张依法不成立。 关于本案的第二个争议焦点，本院认为，本案中，江西一建及**明确认可双方之间系挂靠关系，江西一建出借资质给**承包案涉工程。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的......”，江西一建与**签订的《施工（内部）风险承包合同》依法属无效合同。***于2021年4月6日至2021年10月10日期间在武定县人民医院发热门诊部建设项目部担任项目现场负责人，其已提交**签字认可的《工资结算单》，《生活补助费结算单》虽没有**本人的签字，但**在诉讼中已认可结算单上的批注系其所写，该行为视为**本人已认可《生活补助费结算单》载明的内容已由其认可。武定县发热门诊部建设项目部人员通讯录、工资表、农行武定支行江西建工第一建筑有限责任公司业务回单、江西一建支付***工资的交易明细，能够相互印证证明**、江西一建系***所提供劳务的接受方，在其提供劳务期间，系**及江西一建向其支付劳动报酬；且上诉人**已明确表示其在《江西一建武定县人民医院发热门诊部建设项目部管理人员工资结算单》和《江西一建武定县人民医院发热门诊部建设项目部管理人员生活补助结算单》上签字、按印系代表江西一建履行管理职责，其与联申公司之间无法律关系。故**、江西一建依法应承担向***支付拖欠的工资8000元和生活补助费2300元，合计10,300元的责任。上诉人**、江西一建上诉主张其在本案中不应承担责任的理由不成立，依法不予支持。 上诉人江西一建、**主张***系第三人联申公司聘请的现场负责人，故案涉劳动报酬应由联申公司承担支付责任。本院认为，本案提供劳务者***所主张的接受劳务方为**、江西一建，且其针对该主张已提交相应证据证明，**、江西一建主张所提供的劳务实际接受方应为联申公司，但并未提交充分有效的证据足以抗辩***针对其主张提交的相应证据，且上诉人**已明确表示其在《江西一建武定县人民医院发热门诊部建设项目部管理人员工资结算单》和《江西一建武定县人民医院发热门诊部建设项目部管理人员生活补助结算单》上签字、按印系代表江西一建履行管理职责，故本院对上诉人江西一建、**的该项上诉主张依法不予采信。 综上所述，上诉人江西建工第一建筑有限责任公司、**的上诉请求均不能成立，予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人江西建工第一建筑有限责任公司预交的二审案件受理费58元，由其负担（已交），上诉人**预交的二审案件受理费58元，由其负担（已交）。 本判决为终审判决。 若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。 审判长　　**连 审判员　　**连 审判员　　*** 二〇二二年八月一日 书记员　　***