无锡市乐泰商贸有限公司与无锡中外运物流有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏02民终307号

上诉人（原审被告）：无锡中外运物流有限公司，住所地无锡市新区新都路**号。

法定代表人：金一波，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陆智超，江苏宏润律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张琳芳，江苏宏润律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：无锡市乐泰商贸有限公司，住所地无锡市瑞江花园**号**。

法定代表人：朱婉清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙蓉，该公司员工。

上诉人无锡中外运物流有限公司（以下简称中外运公司）因与被上诉人无锡市乐泰商贸有限公司（以下简称乐泰公司）服务合同纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新商初字第0781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中外运公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回乐泰公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审没有完全查明事实，杨明珠无权代表中外运公司对罚款金额进行确认。二、对于罚款金额，合同及附件约定了赔偿范围，包括退货整理、配送超时、配送超时订单被取消等情况，并约定对罚款的确认方式为门店订单、退货单等，杨明珠的签字不符合约定方式，应由乐泰公司举证当时有订单、退货单、不配送、配送超时、订单被取消等事实客观存在，未完成举证责任的则应由乐泰公司承担不利后果。三、对于未配送致订单被取消的，合同并未约定为罚款项目，且乐泰公司无法证明对帐未开品项即为未配送造成订单被取消。

乐泰公司辩称,请求二审法院驳回上诉，维持原判。中外运公司的经办人杨明珠签字确认了汇总情况的对账单。根据合同约定，配送超时订单被取消的扣罚15%、配送超时订单未被取消的扣罚5%。另外，根据合同约定，中外运公司需为乐泰公司按单配货。因中外运公司未将部分品项按单配货，造成乐泰公司无法送货，致订单被取消，故也应扣罚15%。

乐泰公司向一审法院起诉请求：要求中外运公司赔偿少货金额734274.07元、配送超时的罚款114607.92元、未配送造成订单取消的罚款436225.13元、中外运公司解约造成的违约金272164.76元。因其尚欠中外运公司费用为404955.79元，故请求中外运公司赔偿1152316.09元。

一审法院认定事实：2013年12月20日，乐泰公司与中外运公司签订《物流服务协议》1份，约定为确保乐泰公司小包装产品仓储、配送工作有序进行，中外运公司为乐泰公司产品提供仓储、城市配送等物流服务事宜。乐泰公司在收到中外运公司集齐的物流单据及开具的合法票据后，按照本合同规定将费用及时支付给中外运公司，中外运公司为乐泰公司提供仓储配送服务，包括出入库装卸、货物报关、货物收发、货物的按单配送、货物城市配送、退货的整理等。如中外运公司因未按合同规定的存储条件和保管要求保管货物，造成货物灭失、短少、变质、污染、损坏的，中外运公司须按照货值的80%向受影响一方支付经济赔偿。如中外运公司配送超时效（配送到达时间超过48小时，客户未取消订单），应承担订单金额的5%；如配送超时订单被取消（配送到达时间超过48小时，客户取消订单），应承担订单金额的15%。经双方协商，任何一方提前终止本合同，需支付另一方合同违约金，违约金为6个月（终止合同前一年费用的月平均金额）的仓储及配货费用。双方还在协议中约定了其他事项。2014年9月，双方的协议已终止履行。

上述事实，有《物流服务协议》和附件及当事人陈述等证据在卷佐证。

双方争议焦点：

一、关于少货金额及违约金金额的问题。

乐泰公司主张，因中外运公司的原因造成其货物缺少总计金额为734274.07元。因中外运公司的违约，导致双方协议终止，按照合同约定，中外运公司应承担的违约金应为272164.76元，其结欠中外运的费用共计为404955.79元，扣除违约金后还应付中外运公司物流费用132791.03元。

中外运公司向一审法院提供一份乐泰公司出具的对账金额汇总单，以证明乐泰公司已确认扣除乐泰公司应付中外运公司的物流费用132791.03元（该数字扣除违约金后所得）后，最终乐泰公司的少货金额为570000元。其认可乐泰公司在该对账单上载明的金额。乐泰公司则认可该对账单是其所出具，但称由于中外运公司未按照双方的约定在2016年2月9日前付款，故其现不认可该对账上的金额。

一审法院认为，乐泰公司所出具的对账单已经中外运公司确认，应视为双方就对账单上的金额达成一致意见，乐泰公司无证据证明中外运造成其货物缺少的金额为734274.07元，故其主张不成立，应以对账单所记载的570000元为结算依据。关于违约金的问题，因在对账单上已注明乐泰公司应付给中外运公司的物流费用132791.03元系扣除合同违约金后所得，故应认定双方在确认少货金额为570000元时已将违约金问题协商解决完毕。

二、关于因货物配送超时、订单被取消造成的损失问题。

乐泰公司提供63份有中外运公司员工杨明珠签字的“配送超时效的单据及配送超时订单被取消的单据”，以证明因中外运公司配送超时效及配送超时效订单被取消，按照双方协议约定中外运公司应分别赔偿订单金额的5%和15%，现经计算共计应赔偿金额为114607.92元。乐泰公司又提供64份有中外运公司员工杨明珠签字的“对账未开品项”单据，以证明因中外运公司未配送货物造成订单取消，按照约定应由中外运公司赔偿订单金额的15%，现经计算应赔偿金额为436225.07元。

中外运公司对上述证据均不予认可，理由为：杨明珠确系其公司原职工，但现已离职，其签字并未得到授权，也未经其公司追认；乐泰公司所提供的证据并不符合双方合同约定的确认方式，故乐泰公司还应继续提供门面订单和退货单等证据证明其主张；从乐泰公司提供的单据上也无法分辨出哪些属于配送超时、哪些属于订单被取消，且在杨明珠签字时单据上并没有铅笔所写的数额。

一审法院认为，从乐泰公司所提供的单据来看，杨明珠对于中外运公司存在货物配送超时及配送超时致订单被取消、货物未配送致订单被取消等情形是明知的，其作为当时中外运公司的员工的签字应认定为代表公司的职务行为。现双方均无法说明核对账目时的具体情形，均无法证明杨明珠在签字时是否对于铅笔所书写的赔偿金额进行了确认，但综合全案证据来判断，乐泰公司所提供的计算方式符合双方合同的约定，其所作陈述与所提供的证据更符合客观情况，杨明珠的签字应认定为是对于中外运公司应承担的责任及金额的确认，一审法院对于乐泰公司的请求予以支持。经一审法院核实，确认中外运公司因配送超时及配送超时致订单被取消的赔偿金额为114607.87元，因未配送致订单被取消的赔偿金额为436224.93元。中外运公司所称杨明珠无权代表公司签字及乐泰公司提供的证据不符合合同约定的结算方式的意见，一审法院不予采信。

综上，中外运公司应赔偿乐泰公司少货金额为570000元、因配送超时及配送超时致订单被取消的金额为114607.87元、因货物未配送致订单被取消的金额为436224.93元，共计赔偿金额为1120832.8元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：中外运公司于判决发生法律效力之日起10日内向乐泰公司赔偿各项损失1120832.8元。案件受理费20397元，由乐泰公司负担7205元，由中外运公司负担13192元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、是否存在配送超时以及配送超时致订单被取消的事实。二、是否存在未配货致订单被取消的事实以及该情形是否属于合同约定的罚款项目。

乐泰公司提供的对账单涵盖了双方业务往来时间的始末，且每月分别有数次对账，中外运公司一方均由员工杨明珠经手签字，故可以反映杨明珠是中外运公司指派日常处理涉案业务的员工，其与乐泰公司之间核对业务单据的行为应属于职务行为，且对账确认的内容仅涉及事实部分，至于罚款金额自当按照合同约定计算，不存在杨明珠是否有权代表中外运公司对罚款金额进行确认的问题。

关于配送超时以及配送超时致订单被取消的对账单，打印有单号、时间、客户名称、商品金额等详细内容，并用铅笔打×和√以区分配送超时和配送超时致订单被取消这两种情况，杨明珠的签字按常理应是对上述详情结合具体业务单据进行核对后的确认，这与合同约定的确认方式为“门店订单”、“门店订单、退货单”并不矛盾。中外运公司认为乐泰公司应当提供订单、退货单等证据以证明有配送超时以及配送超时致订单被取消的事实，实则是将合同约定的确认方式理解为诉讼证据，并完全抛开了双方之前的对账结果，于理不合，本院不予采纳。根据双方对账确认的配送超时以及配送超时致订单被取消的事实，并结合合同约定的订单金额5％和15％的罚款标准计算，一审认定中外运公司应承担此部分赔偿款，本院予以认同。

关于未配货部分。１、未开品项清单中的货物涉及两类门店，一类为无锡市区及周边乡镇的门店，另一类为苏州、常州等外地门店。乐泰公司表示，对于前者中外运公司应配好货并运抵门店，对于后者中外运公司应配好货等待乐泰公司派司机取货。经查，中外运公司的合同义务包含有“货物的按单配货”，且物流费用中还单独有“仓储及配货费0.8元/箱”的约定，故乐泰公司认为中外运公司负有配货义务，本院予以采纳。２、未开品项清单中的货物系乐泰公司下单后中外运公司未能配货，中外运公司认为原因在于乐泰公司系统显示有库存但实际仓库中缺货，对此，因仓库由中外运公司管理，对于库存实物的盘点和进出记录，中外运公司应当承担举证责任也有能力举证，但中外运公司并未提供相应证据证明其主张，故本院不予采纳。３、关于罚款的适用，合同约定配送超时订单未被取消的承担订单金额5％的罚款，配送超时订单被取消的则承担订单金额15％的罚款，这两种违约行为均指向配送超时，之所以罚款比例不同完全在于违约所造成的后果不同，换言之，罚款比例为15％是与“订单被取消”的违约后果相结合，鉴于未配货致订单被取消与配送超时致订单被取消，两者违约后果完全相同，故同样应适用15％罚款比例作为违约责任。

综上所述，中外运公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9908元，由中外运公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡利娜

审　判　员　　费益君

代理审判员　　包梦丹

二〇一七年五月二日

书　记　员　　李　佳