***与重庆市四通环卫有限公司劳动争议二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)渝05民终4610号

上诉人(原审原告)：***，男，1946年6月21日出生，汉族，住重庆市铜梁县。

被上诉人(原审被告)：重庆市四通环卫有限公司，住所地重庆市南岸区长生路88号7栋2单元7-2，统一社会信用代码91500108622098479U。

法定代表人：王治玉，总经理。

委托诉讼代理人：任艳，重庆市四通环卫有限公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人重庆市四通环卫有限公司(以下简称“四通公司”)劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初21903号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判四通公司支付***延时、休息日、法定节假日加班工资。主要事实和理由：1.原审法院未在法定审限内结案；2.***前后两次拿到的法律文书内容不一致；3.一审法院判决书引用的所有法条均不能驳回***的诉请；4.***有充足的证据：《解除劳动雇佣关系通知书》、《工资表》、《清凉饮料补贴》、《检察院抗诉通知书》，而四通公司无任何证据。

四通公司答辩称，***在四通公司工作之时已经年满60周岁，且其于2012年2月2日离职，2013年8月12日提出仲裁申请，超过了一年的仲裁时效。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.四通公司支付***工作期间的法定节假日加班工资差额1113元；2.四通公司支付***工作期间的休息日加班工资13450元。事实和理由：***于2011年2月9日到四通公司处工作，工作内容为在南湖路花市担任清洁工。***在四通公司处工作时已经达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇。2012年2月2日，***没有再继续工作。

四通公司辩称，***在年满60岁以后到四通公司处工作，双方形成劳务关系，不适用劳动法律法规的调整。此外，***于2012年2月2日离职，又于2013年8月12日提起仲裁申请已经超过一年期的仲裁时效期间，故不同意***的诉讼请求。

一审经审理查明，2011年2月9日，***与四通公司达成协议，安排其在位于南湖路花市从事清洁工工作。入职之初，双方就工作地点、工作时间及工作报酬等内容口头进行约定，但未订立书面合同。工作期间，***按照早班5：00-12：00和晚班12：00-20：00的时间安排，与他人轮流交替执行早、晚班。工资采用现金形式支付，并由开始用工时的980元/月变更至1210元/月。2012年2月2日，四通公司向***作出《解除雇佣关系通知单》，告知其因不能胜任工作之故解除双方之间的雇佣关系，并于2012年2月6日将上述通知送达***。2013年8月，***就包括本案诉争事由在内的多项请求向重庆市南岸区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委员会作出《不予受理案件通知书》后诉至一审法院。2013年8月12日，该院以***经传票传唤无正当理由拒不到庭裁定该案按自动撤诉处理。2013年10月23日，***以相同请求再次向该院提起诉讼，该院又以起诉未经仲裁前置程序裁定驳回起诉。宣判后，***不服提起上诉，本院于2014年2月作出生效裁定驳回上诉，维持原裁定。2015年7月21日，重庆市检察院向重庆市高级人民法院提出抗诉，重庆市高级人民法院启动审判监督程序进行再审。2015年12月25日，重庆市高级人民法院终审裁定维持重庆市第五中级人民法院的裁定。2017年10月19日，***就本案诉争事由向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会出具《不予受理通知书》后诉至一审法院。

诉讼中，***承认，其在提供劳动之前与四通公司磋商时，双方对于工作地点、工作内容及报酬已经明确约定，工作期间也未就此产生争议。

一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案中，法律所称的劳动者实质上是指达到法定年龄，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源的自然人，但并非所有提供劳动的自然人都属于劳动者。根据我国现有法律制度，从劳动力的职业养成到就业，再到达到退休年龄退出劳动力市场，不仅受人口、产业发展、平均寿命等客观因素影响，而且也应当遵守国家法律法规和政策的调控安排。现***向四通公司提供劳动时已经达到法定退休年龄，不符合法律、法规规定的主体资格，双方无法形成法律所称的劳动关系。***与四通公司在之前的磋商中，可以确定工作地点、工作内容和报酬金额，应当认定双方成立以提供劳务为标的的合同关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，未经双方协商一致不得擅自变更。***在履行劳务合同期间，双方对于报酬金额素无争议，现***单方要求参照劳动法律法规关于加班工资的标准进行变更，有违法律关于全面履行合同义务的原则，故该院对***的诉讼请求不予支持。

依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由***负担，该院决定予以免收。

二审中，四通公司向本院提交了其与***于2011年2月10日签订的《非全日制用工劳动合同书》，***认为该份合同书足以证明双方之间建立了劳动关系。

二审查明的其余事实与一审查明事实相同。

本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而***向四通公司提供劳动时已经达到法定退休年龄，***已经不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格，即使双方签订了《非全日制用工劳动合同书》，也不能据此认定双方建立了劳动关系。一审法院认定双方形成劳务关系而非劳动关系并无不当。故***以双方建立了劳动关系而要求四通公司支付其加班工资的上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　钱昳心

审 判 员　邓方彬

审 判 员　江信红

二〇一八年十月九日

法官助理　岳　林

书 记 员　曾　燕