桂林市临桂全桂工艺品厂、马成功建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区桂林市中级人民法院

民事判决书

（2019）桂03民终1104号

上诉人(原审原告)：桂林市临桂全桂工***，住所地：广西壮族处驱桂林市临桂区临桂镇金水路***号。

法定代表人：***，该厂厂长。

上诉人(原审第三人）：***，男，1958年7月22日生，汉族，住广西壮族自治区桂林市临桂区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：***，广西桂康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：临桂县鹏运建筑有限责任公司，住所地：广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇临政路52号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，广西独秀律师事务所律师。

上诉人桂林市临桂全桂工***（以下简称全桂工***）、***因与被上诉人临桂县鹏运建筑有限责任公司（以下简称鹏运建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初1246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及上诉人***、全桂工***共同委托诉讼代理人***，被上诉人鹏运建筑公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

全桂工***、***上诉请求：一、撤销原判；二、改判被上诉人支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于合同的效力。上诉人全桂工***与被上诉人鹏运建筑公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，上诉人将房屋发包给被上诉人承建，被上诉人将工程发包给谁不影响合同的效力。二、关于本案上诉人***的诉讼权利。一审庭审中，被上诉人出示上诉人***书写的承诺书，上诉人***当庭予以否定系其亲自书写并当庭申请笔迹鉴定被拒，一审法院剥夺上诉人***抗辩的权利，作出错误认定涉案房屋系***承建并作出错误判决。三、一审中，为了查明案件事实，上诉人***要求追加实际施工人***及***为本案第三人被拒，导致无法查明本案实际施工人，错误认为系上诉人***为本案实际施工人，作出错误判决。

鹏运建筑公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

全桂工***向一审法院起诉请求：一、判令被告履行双方签订的《建设工程施工合同》义务，将承建原告职工集资楼B栋完整竣工资料及竣工验收报告交付原告，协助原告组织验收并交付承建房屋给原告；二、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：第三人***以桂林市临桂全桂木器厂法定代表人的名义与被告鹏运建筑公司（法定代表人***）于2006年5月29日，签订了《建设工程施工合同》。合同约定：发包方：桂林市临桂全桂木器厂；承包方：鹏运建筑公司。一、工程概况：工程名称：职工集资楼B栋，地点：金水路；二、工程承包范围：除注明外，施工图全部内容；三、合同工期：开工2006年；竣工日期：没有写明；合同工期总日历天数270天。五、合同价款：2583130元。八、承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。同时在第二部分通用条款的九、竣工验收与结算的32.1中写明：工程具备竣工验收条件，承包人按照国家工程竣工验收有关规定向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。

2007年2月12日，***以是被告鹏运建筑公司承建的桂林市临桂全桂木器厂职工集资楼B栋楼房工程的项目负责人的名义向被告鹏运建筑公司作出承诺。承诺书内容如下：1、保证工程质量及工期按施工合同的约定及国家有关规定执行。如工程质量未达到施工合同的约定或延误工期的，由本人承担由此引起的全部责任。2、因施工合同过程中引发的任何经济法律责任，由本人自行负责。3、在履行施工合同过程中引发的工伤及死亡事故，由本人全部承担经济的法律责任。4、该项目工程的质量保修、维修责任由本人按施工合同约定内容承担质量保修、维修责任。5、保证本工程按照桂林市建规委有关文明施工和安全生产管理办法做好施工现场的文明施工、安全生产。所涉及的费用自理，且不能有损临桂县鹏运有限责任公司的形象。如由于安全文明施工和工程质量原因，受到有关职能部门处罚的，由本人自行承担，与临桂县鹏运有限责任公司无关。6、保证本项目派往施工现场管理人员服从临桂县鹏运建筑有限责任公司对该项目施工全过程的监督和管理。如达不到有关施工规范要求的，由临桂县鹏运有限责任公司有权要求整改或停工。7、保证所有拨付给该项目的工程进度款，转入公司账户。临桂县鹏运有限责任公司从工程进度款中按6.4％的比例扣留该工程税金。8、本项目自双方协商约定由本人向临桂县鹏运有限责任公司交纳工程总造价1.5％施工管理费。公司按工程进度分两次扣清。9、其余未上述及事宜，由双方协商解决。之后，被告鹏运建筑公司没有组织人员进场施工，也没有参与管理。由承诺人***组织人员进场施工，并且该职工集资楼B栋楼房已经入住多年，桂林市临桂全桂木器厂未向被告鹏运建筑公司支付任何价款和履行其他合同约定义务。实际施工人***也没有履行承诺书的承诺，向被告交纳管理费。庭审中，***陈述《建设工程施工合同》上的签名是其签的；但《承诺书》上的签名不是他签的，手印也不是其盖的。被告的副经理佴军证明承诺书是***当着他的面写的，承诺书的内容和名字都是***手写的。承诺书的意思是让***使用鹏运建筑公司的平台，用鹏运建筑公司的资质，鹏运建筑公司只收1.5％的管理费。

另查明，桂林市临桂全桂木器厂已经更名为桂林市临桂全桂工***，法定代表人***。第三人***与***是夫妻关系。

一审法院认为：该案实际上是没有资质的实际施工人借用有资质的被告鹏运建筑公司名义承建桂林市临桂全桂木器厂职工集资楼B栋楼房工程的行为。现在桂林市临桂全桂木器厂职工集资楼B栋楼房已经由承诺人***建设好，并且入住多年，作为桂林市临桂全桂木器厂法定代表人（签订的合同书显示）同时又是实际施工人的第三人***未向被告鹏运建筑公司支付任何价款和履行其他合同约定义务。也没有向被告交纳管理费。因此，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条；《中华人民共和国建筑法》第十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决：驳回原告桂林市临桂全桂工***的诉讼请求。案件受理费27465元，由原告桂林市临桂全桂工***负担。

经本院二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。

综合诉辩双方的意见，本院归纳本案二审争议的焦点为：一、本案是否应当追加案外人参加诉讼；二、承诺书是否***签名，是否需要鉴定。

本院认为：

一、关于本案是否应当追加案外人参加诉讼的问题。上诉人***以桂林市临桂全桂木器厂法定代表人的名义与被上诉人鹏运建筑公司（法定代表人***）于2006年5月29日签订了《建设工程施工合同》。2007年2月12日，***以鹏运建筑公司承建的桂林市临桂全桂木器厂职工集资楼B栋楼房工程的项目负责人的名义向鹏运建筑公司作出承诺。从合同到承诺的内容看，实际上是没有资质的实际施工人***借用有资质的鹏运建筑公司名义承建桂林市临桂全桂木器厂职工集资楼B栋楼房工程。上诉人全桂工***、***主张涉案楼房另有实际施工人，鹏运建筑公司予以否认，就应当由上诉人全桂工***、***举证证实涉案楼房的施工情况，但上诉人未能提供证据证实对涉案楼房的施工另有其人。合同签订后，上诉人全桂工***未向被上诉人鹏运建筑公司支付任何价款和履行义务，上诉人***也未向被上诉人鹏运建筑公司支付管理费。上诉人***作为该工程的实际施工人，工程竣工资料及竣工验收报告由其实际管理，被上诉人无法获得。现上诉人要求被上诉人给付职工集资楼B栋完整竣工资料及竣工验收报告没有事实和法律依据。本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。

二、关于承诺书是否***签名，是否需要鉴定的问题。庭审中，***陈述《建设工程施工合同》上的签名是其签的；但《承诺书》上的签名不是他签的，手印也不是他盖的。一审时被上诉人鹏运建筑公司的证人佴军证明承诺书是***当着他的面写的，承诺书的内容和名字都是***手写的。承诺书的意思是让***使用鹏运建筑公司的平台，用鹏运建筑公司的资质，鹏运建筑公司只收1.5％的管理费。被上诉人鹏运建筑公司已经完成了举证责任。上诉人***在一审时并未提出足以反驳的证据证实承诺书不是其本人所写，也未申请对该承诺书的笔迹进行鉴定。现二审中，上诉人***要求鉴定不符合法律程序，本院不予准许。

综上所述，一审判决认事实清楚，适用法律及实体处分正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27465元，由上诉人桂林市临桂全桂木器厂、***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*艳

审判员***

二〇一九年五月十六日

书记员**