某某柳州市东华建筑工程有限责任公司、三江县鑫辉房地产开发有限公司建设工程合同纠纷执行审查类执行裁定书

广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院

执 行 裁 定 书

（2020）桂0226执异12号

案外人：**能，男，1981年6月10日出生，汉族，住广西壮族自治区来宾市兴宾区。

申请执行人：柳州市东华建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市潭中中路**华泰大厦****。

法定代表人：黄启宇，该公司总经理。

委托代理人：徐崴，广西国观律师事务所律师。

被执行人：三江县鑫辉房地产开发有限公司，住所地：三江侗族自治县古宜镇桥西南路**（天江丽都**楼)。

法定代表人：邱明，该公司执行董事。

委托代理人：邱远智，该公司员工。

在本院执行柳州市东华建筑工程有限责任公司（以下均简称：东华建筑公司）与三江县鑫辉房地产开发有限公司（以下均简称：鑫辉房开公司）建设工程合同纠纷一案中，案外人**能于2020年11月2日对本院查封被执行人鑫辉房开公司开发的三江侗族自治县古宜镇桥西南8号“天江丽都”小区8××号、117号、118号、119号、120号商铺、8栋负一层整层商铺提出书面异议。本院受理后,依法组成合议庭进行审查,现已审查终结。

案外人**能称，请求法院解除对三江侗族自治县商铺的查封。事实和理由：**能于2020年9月29日到三江侗族自治县不动产登记中心查档，发现其位于三江侗族自治县被法院查封。该商铺是**能向鑫辉房开公司购买，且一次性付清全部房款，鑫辉房开公司已向**能开具销售不动产统一发票，以上商铺的《商品房买卖合同》备案号分别为2014040382、2014040381、2014040380、204040379、2014040378、2014040377。

鑫辉房开公司于2015年1月9日到三江侗族自治县房地产管理所为案外人**能办理上述商铺的预告登记，证号为：三房预字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号。2016年7月19日三江侗族自治县人民法院作出（2016）桂0226民初262号民事调解书已确权为**能所有。现因东华建筑公司与鑫辉房开公司债务纠纷，三江侗族自治县人民法院查封了**能全款购买的以上房产，该执行查封是错误的，为维护**能的合法权益，请求对以上房产解除查封。

案外人**能提出异议申请时并提交如下证据：1.（2016）桂0226民初262号民事调解书复印件；2.查档证明结果及预告登记复印件；3.销售不动产统一发票复印件；4.《商品房买卖合同》复印件。

案外人**能于2020年11月16日另向本院补充提交如下证据：1.银行汇款回单复印件；2.商品房买卖合同备案回执；3.鑫辉房开公司出具的收条复印件；4.柳州银行进账单回单复印件。

申请人东华建筑公司称，一、首先案外人**能与被执行人鑫辉房开公司于2014年4月1日签订商品房买卖合同，该合同第二十四条要求自合同生效之日起30日内预告登记，但预告登记证书日期为2015年1月9日，超过合同约定的登记日期将近一年。**能在鑫辉房开公司严重违反合同约定的情形下，未主动追究鑫辉房开公司的违约责任，不符合常理。**能与鑫辉房开公司签订的商品房买卖合同的真实性存在的疑问。其次，**能提交的证据只有商品房买卖合同和鑫辉房开公司开具的发票，并没有支付房屋对价的凭证，不能充分证明房屋交易的真实性。二、在不动产没有登记在**能名下时，该商铺产权仍为鑫辉房开公司。商品房买卖合同预告登记是为了防止出现一房二卖的违法行为，并不产生权属性变更的法律效力。法院可以执行房屋买卖尚未过户的非居住属性的房产，预告登记并不能对抗法院的执行。

被执行人鑫辉公司未向本院提交书面意见。

本院查明，东华建筑公司与鑫辉房开公司建设工程设施合同纠纷一案，本院于2016年6月21日作出(2016)桂0226民初255号民事调解书，已经发生法律效力。由于鑫辉房开公司不履行生效法律文书确定的义务，东华建筑公司于2016年11月1日依法向本院申请强制执行。在执行过程中，本院于2018年11月2日作出(2018)桂0226执恢2号之三执行裁定，查封被执行人鑫辉房开公司开发且已预登记在**能名下的三江侗族自治县古宜镇桥西南8号“天江丽都”8栋1单元116号、117号、118号、119号、120号商铺以及8-负一层商铺进行查封，查封期限为三年。

另查明，案外人**能于2014年4月1日与本案被执行人鑫辉房开公司签订六份《商品房买卖合同》,购买鑫辉房开公司开发的三江侗族自治县古宜镇桥西南8号“天江丽都”8栋1单元116号、117号、118号、119号、120号商铺{合同编号为：鑫辉（商）1-0080、1-0081、1-0082、1-0083、1-0084号}以及8栋负一层商铺{合同编号为：鑫辉（商）1-0085}。2014年4月3日，**能将以上商铺的购房款一次性汇到鑫辉房开公司的账户。鑫辉房开公司于2015年1月7日向**能开具以上商铺价款的销售不动产统一发票，并于2015年1月9日到三江侗族自治县房地产管理所办理了以上商铺的预告登记，证号为：三房预字第××号、第××号、第××号、第××号、第××号、第××号。现本院所查封的以上商铺在三江侗族自治县不动产登记中心查档结果显示仍预告登记在**能名下，其中8栋1单元116号证号为三合2014040382、8栋1单元117号证号为三合2014040381、8栋1单元118号证号为三合2014040380、8栋1单元119号证号为三合2014040379、8栋1单元120号证号为三合2014040378、8栋负一层的证号为三合2014040377。

再查明，2016年5月18日，案外人**能以鑫辉房开公司未在合同约定期限内交付“天江丽都”8栋1单元116号、117号、118号、119号、120号以及8栋负一层商铺为由，向本院起诉要求鑫辉房开公司承担违约责任。案件在审理过程中，双方于2016年7月19日达成调解协议，本院作出（2016）桂0226民初262号民事调解书，确认双方继续履行已经签署的鑫辉房开公司开发的三江侗族自治县的《商品房买卖合同》，其中商铺五套（合同编号为：鑫辉（商）1-0080、1-0081、1-0082、1-0083、1-0084号）、8-负一层全层商铺（合同编号为：鑫辉（商）1-0085）；2016年10月30日之前，鑫辉房开公司向**能交付已经竣工验收的上述房产，并配合**能办理上述房产的房产证。

本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”第三十条“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”本案中，案外人**能在本院查封三江侗族自治县古宜镇桥西南8号“天江丽都”8栋1单元116号、117号、118号、119号、120号商铺以及8栋负一层商铺之前已与鑫辉房开公司签订以上商铺合法有效的商品房买卖合同，并支付了全部购房款。本院生效民事调解书也确认应继续履行该合同，且该商铺在不动产登记中心办理了受让物权预告登记，未办理不动产证，非因**能自身原因。**能向本院提供的8份证据，足以证明其权利能够排除执行。综上所述，案外人**能提出的异议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：

中止对三江侗族自治县商铺的执行。

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的，可以自本裁定书送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

审 判 长　杨红玉

审 判 员　吴海存

审 判 员　罗桃英

二〇二〇年十一月十六日

法官助理　潘华晓

书 记 员　潘凡聪