杭州正川市政园林工程有限公司与盛华富建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)浙01民终5808号

上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州正川市政园林工程有限公司。住所地：杭州市富阳区银湖街道彩虹路238、240、242、244号2楼。统一社会信用代码：913301836998441772。

法定代表人：周康强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐华、徐波，浙江五联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1962年3月13日出生，汉族，住杭州市富阳区。

委托诉讼代理人：郭芊伶、骆海江，浙江首睿律师事务所律师。

上诉人杭州正川市政园林工程有限公司（以下简称正川公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决认定：（一）双方无争议的事实。案涉改建工程经公开招标，由正川公司中标。2012年7月5日，正川公司（作为甲方）与***（作为乙方）签订《聘用责任书》，约定：“上官乡人民政府承建的富阳市上官乡中心小学改建工程，待与发包方签订工程施工承包合同，正川公司为该项目的顺利实施以及主合同的顺利履行，聘***为本工程的项目执行兼技术负责人，协助公司，并且在公司的总监督下全面负责、承担和行使本工程从进场开工到竣工结算，直至缺陷责任期满以及双方与发包方三方帐清为止的一切责任；承建方式：包工包料，乙方无转包、分包权，经济上自负盈亏；工程价款：总价包干，主合同总价为1437619元；履约保证金（质量和工期）10%，由乙方承担，签订责任书时汇入甲方账户；工程款参照主合同的付款办法，同步支付工程款，甲方收到业主工程款后，如工期、质量、安全、文明施工、资料报送方面乙方承诺没有违约记录的，甲方将扣除相关费用后的工程款在一周内按实支付给乙方；乙方提供20%的材料发票，剩余部分由甲方自负；甲方收取乙方250000元人民币作为税金及管理费，其他在工程施工过程至工程移交期间发生的一切与工程有关的费用均由乙方承担；……”2012年7月30日，上官乡政府（作为甲方）和正川公司（作为乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由正川公司承建案涉改建工程，内容包括：室外景观工程、围墙工程、候车棚工程、室外给排水工程、弱电工程、路灯安装；签订合同后七日内，乙方交纳履约保证金150000元；工程款按每月已完成的工程量支付70%，工程初验结束后支付至总造价的75%，竣工验收合格备案，且竣工结算审计后支付至总造价的95%，留5%作为质量保修金，在交工验收一年后且苗木存活率达到100%，15天内无息返还。合同签订后，该改建工程于2012年8月1日开工，2013年6月8日竣工验收合格。2015年2月4日，经上官乡政府委托，浙江建安工程管理有限公司作出《关于上官乡中心小学改建工程（围墙、候车棚及室外景观）工程造价结算的审计报告》，审核改建工程的审定造价为1419018元。***向正川公司交纳管理费、税金等共计250000元，分别于2012年7月5日支付100000元，2012年7月13日支付100000元，2012年10月21日支付50000元。2012年9月9日，正川公司法定代表人周康强向***出具收条，载明：“今收到***交纳上官中心小学改建景观工程履约保证金壹拾伍万元整?150000元，工程竣工验收合格后，业主返还后退***。”2012年9月10日至2015年2月16日，上官乡政府基建专户陆续向正川公司转账支付工程款1419018元。2013年7月15日，上官乡政府基建专户向正川公司转账支付履约保证金150000元。2012年9月6日，***向周康强借款50000元，周康强于9月7日交付。2012年9月11日，***向正川公司借款150000元。2012年10月11日，周康强支付***20000元；同年10月19日，正川公司支出榉树款25500元，香烟款6400元；同年10月26日，正川公司支付***150000元；同年10月31日，正川公司支付翁君孝25000元；同年11月1日，正川公司支付***150000元，上述376900元，***于2012年10月31日向正川公司出具收条。2012年11月12日，周康强转账给***40000元。2013年2月5日，周康强转账给***150000元。2013年2月9日，周康强转账给***20000元。2013年5月7日，正川公司转账给***20000元。2013年7月16日，周康强转账给***120000元。2013年8月28日，***向正川公司借款20000元。2014年1月29日，周康强转账给***220000元。2015年2月18日，***向周康强借款90000元。同日，周康强代***支付曹爱媛苗木款20000元。上述款项，双方均确认作为正川公司支付***的工程款。（二）双方有争议的事实。1、正川公司主张，其向徐立欢借款200000元，现已归还，该款项应作为工程款抵扣。正川公司提交借条一份用以佐证，借条主文后有添附内容为：“此款本金贰拾万由周康强在***工程中扣除归还给徐立欢农业银行卡上，利息由***归还，本金贰拾万打至徐立欢农行卡上本借条自动作废，如未归还本借条继续有效由周康强归还借款本金。”该添附内容后由徐立欢、周康强、***签名，落款时间为2015年3月6日。***主张，该借款与其无关，其在上面签名只是认可承担利息，***曾向周康强借款200000元用于缴纳履约保证金，但是周康强并没有将该款给***，后来是***自己筹钱来交履约保证金的，因此正川公司向徐立欢借钱或还钱与***无关。原审法院审查认为，该添附内容由***签字，应视为***同意该内容，而该内容的理解有两种，一为***同意该200000元本金由其承担，方式是从其工程款中扣除；二为该200000元本金由周康强暂时从***的工程款渠道取款使用，但仍由周康强或正川公司承担，在文义理解存在歧义的情况下，应从文义背后的权利义务来推断当事人的真实意思表示，如***确有法律上的义务来承担该笔款项的，应采第一种理解，反之，则采第二种理解。据正川公司自认，其从徐立欢处借到款项后，于2012年9月7日分别转帐给***50000元，给上官乡政府基建专户150000元作为履约保证金。9月7日的50000元由***向周康强出具了借条，故该50000元是***与周康强之间的法律关系。***无法律上的义务再另行归还徐立欢50000元。9月7日正川公司转账给上官乡政府的150000元，正川公司主张是替***交纳，因为根据约定应由***交纳。对此，***以周康强在2012年9月9日出具的收条反驳，该收条载明：“今收到***交纳上官中心小学改建景观工程履约保证金壹拾伍万元整?150000元，工程竣工验收合格后，业主返还后退***。”***称，履约保证金是其以现金在2012年9月9日交付给周康强的。正川公司抗辩称其未收到款项。原审法院审查认为，如按照正川公司的主张，其在9月6日向他人借款，9月7日替***交纳了履约保证金，未让***出具借条，反而在9月9日向其出具收条，该主张明显与常理不符，故不予采信。***的反驳意见有周康强的收条佐证，应予认定，***于2012年9月9日向正川公司交纳了履约保证金150000元。正川公司从徐立欢处借得的150000元，并未向***交付。故***无法律上的义务另行归还徐立欢150000元。综上，正川公司归还的徐立欢200000元不能在欠***的工程款中抵扣。2、正川公司主张，***口头要求其交付30000元工资给赖奇君，故其于2015年2月17日支付给项目经理赖奇君30000元工资，要求予以抵扣。***反驳称，其仅口头要求正川公司交付20000元给赖奇君，未要求支付30000元。原审法院认为，正川公司未能举证证明***曾口头要求其交付给赖奇君30000元，现***仅承认要求其交付20000元，故仅可抵扣20000元工程款。3、正川公司主张，其为***的工程二次补种榉树两棵，重新栽植养护的费用总共30000元；后期苗木养护、管理、补植按工程的10%计算是141900元；支付鹿山街道金鑫轧石厂的石子款10000元；***带走的香烟价值2900元；***应开具20%的材料款发票即面额283800元的发票，但其未开具。对此，***均予以否认。原审法院审查认为，***主张其开具过面额为200000元的发票，但未能在限定时间内提交，视为放弃举证的权利，对其主张不予采信；正川公司主张的其他事实，未能举证证明，不予采信。2017年3月21日，***提起诉讼，请求判令：一、正川公司立即支付拖欠***的工程款474018元及利息损失47010.08元（自2015年3月21日起暂算至2017年3月14日，另以实际履行之日为准）；二、正川公司立即退还***的履约保证金150000元及利息损失15955.21元（自审计核验之日2015年2月5日暂算至2017年3月14日，另以实际履行之日为准）。2017年6月12日，***变更诉讼请求为：一、正川公司立即支付***工程款142118元及利息损失15763.25元（自2015年3月21日暂计算至2017年6月11日，另以实际履行之日为准）；二、正川公司立即退还***履约保证金150000元及利息损失32016.88元(自2013年6月8日暂计算至2017年3月14日，另以实际履行之日为准)；三、本案诉讼费由正川公司承担。审理中，正川公司提出反诉，请求判令***向其交付面额为283800元的材料发票。

原审法院认为：正川公司通过公开招标取得改建工程的中标资格后，与***签订《聘用责任书》，该合同名为《聘用责任书》，但正川公司并未举证证明***是其公司的在册职工，也未能举证证明在***施工期间，正川公司给予资金、技术、设备、人力等方面的支持，故双方签订的《聘用责任书》显然不能认定为施工单位的内部承包合同。由于***作为自然人，不具备建筑施工企业资质，故正川公司将工程发包给***，应认定为非法转包，应属无效。合同无效，正川公司基于合同取得的150000元履约保证金应当予以返还。双方对履约保证金约定在业主返还后退还，正川公司于2013年7月15日收到上官乡政府返还的履约保证金，其应自收到的次日返还给***，逾期返还的，应支付逾期付款利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已于2013年6月8日竣工验收合格，故***有权主张其实际施工部分的工程价款。***与正川公司均确认以审定造价作为案涉工程价款，故正川公司应向***支付1419018元工程款，其已经支付1276900元,还应支付142118元。***与正川公司在《聘用责任书》中约定正川公司在收到业主工程款后一周内按实向***支付工程款，正川公司于2015年2月16日收到全部工程款，其应于同年2月23日交付给***，逾期支付的，***有权主张逾期付款利息损失，***主张自2015年3月21日计付逾期付款利息损失，不违反法律规定，予以支持。双方的合同无效，不影响合同中有关结算条款的效力，双方约定的***需交付20%的材料发票应属于结算条款内容，正川公司要求***按约定交付面额为283800元的材料发票，合理有据，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款之规定，于2017年7月11日判决：一、正川公司于判决生效之日起十日内支付***工程款142118元，以及自2015年3月21日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息损失，算至2017年6月11日为14479.46元；二、正川公司于判决生效之日起十日内返还***履约保证金150000元，以及自2013年7月16日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息损失，算至2017年3月14日为27951.88元；三、***于判决生效之日起十日内交付正川公司面额为283800元的材料发票；四、驳回***其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费6398元（预收10670元），减半收取3199元，由***负担50元，正川公司负担3149元。反诉受理费40元，由***负担。

宣判后，正川公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院在未查明事实真相的情况下，判令正川公司返还履约保证金150000元是错误的。2012年9月6日，***带其朋友徐立欢到正川公司后，以承包工程急需资金为名要求徐立欢借款200000元。徐立欢要求正川公司作为债务人出具借条并由公司代扣借款。正川公司法定代表人周康强于9月6日向徐立欢出具借据，次日徐立欢汇入200000元。周康强收款后，借给***50000元，并代***将剩余的150000元汇至上官乡政府基建专户用于缴纳履约保证金。9月10日，上官乡政府汇来工程款200000元，正川公司周康强出具150000元收条，并将日期落笔于向徐立欢借款之后和向***借款之前的9月9日。故正川公司认为此条只属同一笔资金150000元。2、原审认定正川公司所主张的“为***工程二次补种榉树两棵”的事实未能举证证明，不能采信是错误的。***未能有效开展苗木养护和树木死亡的补植工作，导致无法达到合格质量标准，故正川公司另行委托案外人许中贤进行绿化项目的施工。正川公司已向原审法院提供案外人的证人证言，以证明正川公司代替***承担绿化养护工程款项80000元，并主张该款可用于抵扣剩余工程款80000元，但原审法院不予采信，损害正川公司合法权益。3、原审认定正川公司未举证证明***曾口头要求其交付给赖奇君30000元，现***仅承认要求其交付20000元，故仅可抵扣20000元工程款是错误的。正川公司提供的领（付）款凭证等已证明赖奇君于2015年2月17日领取现金30000元。原审仅支持***承认的20000元错误。4、因***未能有效开展绿化项目，故正川公司未完成工程向案外人曹爱媛支付绿化苗木款30000元。现有银行单笔查询明细可以证实。请求二审法院：1、撤销原判第一、二项，并改判驳回***全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由***承担。

上诉人正川公司在二审中提交以下证据：1、《证明》一份、《绿化养护工程承包合同》一份、《分户明细对账单》二页，证明上诉人正川公司代替***承担绿化养护工程，并支付80000元，该款可抵扣工程款；2、银行单笔查询明细一份、《上官中心小学室外景观工程》说明一份，证明上诉人支付曹爱媛绿化苗木款30000元的事实。（以上证据均为复印件，与原件核对无异）

被上诉人***在二审中辩称：从双方的实际交易惯例来看，正川公司收到***的每一笔款项都会向***出具收条，所以本案所争议的15万元履约保证金正川公司明显已经收到。正川公司从徐立欢处所借的数额并未向***交付。***也从未使用过该笔资金。***向周康强出具了这个借条，在一审当中都已确认，工程款就是预先支付的。***分三次支付给正川公司的税金及管理费均是经正川公司同意的。正川公司不能由此来说明9月9号***这边没有履行，没有支付现金15万元的能力。***按约履行了所有的养护义务。正川公司所称的代替***承担绿化养护根本不是事实。赖奇君既然是***所聘请的员工，那么支付工资肯定要经过***的同意，但是正川公司提交的那个领款凭证上却没有***的签字，所以正川公司所谓的3万元这个事实是不能成立的。曹爱媛的2万元系涉案工程刚开工不久，***向曹爱媛买的，由周康强代为支付。***并不知情另外1万元，且备注是借款，是曹爱媛与正川公司之间的关系，与***无关。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人***在二审中提交以下证据：1、证人蔡某当庭证言，证明涉案工程系***安排案外人种植和养护的，并非正川公司所称由其养护；2、图片复印件18页，证明案涉工程系被上诉人***种植和养护。

上述证据，经出示，对上诉人正川公司提交的证据，被上诉人***对证据1有异议，认为许中贤应出庭作证，不能以出具证明的形式作证。该工程由被上诉人全面负责，包括此后出现苗木死亡的情况，也是由被上诉人安排相关人员补种和养护的，根本不存在上诉人补种和养护。许中贤因未出庭作证，绿化养护工程承包合同不排除是上诉人与许中贤伪造的，且分户明细对账单中转给许中贤的2万元苗木款的时间是2014年11月21日，而绿化养护工程承包合同约定的养护时间是2013年8月1日至2014年7月31日，且签订合同立即支付2万元，其余视效果支付。由此可见，该合同可能伪造，而分户明细对账单的款项应是上诉人与许中贤的其他项目工程款；对证据2，被上诉人认为曹爱媛的2万元系涉案工程刚开工不久，被上诉人向曹爱媛买的，由周康强代为支付。被上诉人***并不知情另外1万元，且备注是借款，是曹爱媛与正川公司之间的关系，与***无关。2013年3月28日被上诉人签字时是没有后面备注的两段文字的。本院认为，证据1中出具证明的许中贤未出庭作证，其真实性无法确认，且其证言与证据1中的《绿化养护工程承包合同》、分户明细对账单不能相互印证，故本院不予确认；对证据2，根据分户明细对账单及《上官中心小学室外景观工程》上的记载，2015年2月18日的20000元是苗木款，而2017年1月25日的10000元是借款，故该10000元与本案缺乏关联性，不予确认。对被上诉人***提交的证据1证人证言，上诉人认为证人只是打零工的，并非是绿化养护，证言不真实，不予认可；对证据2，上诉人认为不能证明被上诉人的证明目的。本院认为，证人与被上诉人系同村人，具有利害关系，且按证人证言，其实际参与绿化施工每几天，故缺乏证明力，本院不予确认；证据2的照片不能证明被上诉人的证明对象，不予确认。

本院依据有效证据，经审理查明的事实除原审判决认定的正川公司已支付***工程款1276900元应为正川公司已支付***工程款1296900元外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于15万元履约保证金，正川公司主张***应缴纳的涉案工程15万元履约保证金是从徐立欢向正川公司出借的20万元中直接由正川公司代***缴纳了，故不存在正川公司收到***本人向正川公司实际缴纳15万元履约保证金的事实。而***则主张其以现金方式向正川公司缴纳了15万元履约保证金。本院认为，正川公司提供的证据能够证实其于2012年9月6日向徐立欢借款20万元，2012年9月7日正川公司向上官乡人民政府缴纳15万元保证金，但2012年9月9日，正川公司的法定代表人周康强出具收条，收到***工程履约保证金15万元，若该15万元是正川公司借款替***缴纳，正川公司就不应出具该收条。而正川公司出具的借条在借款当时并未写明借款用途，即其中15万元是为***缴纳保证金，至于借条上所写本金20万元由周康强在***工程中扣除归还徐立欢，也没有写明借款的用途，且书写时间已经是2015年3月6日。故以上证据不能证明正川公司缴纳的15万元履约保证金就是其向徐立欢借款20万元中的款项，更不能证明收条上的15万元与其向上官乡人民政府缴纳的15万元履约保证金是同一笔款项。若***没有实际缴纳15万元履约保证金，在收条上就不会写“工程竣工验收合格后，业主返还后退***”。故原审判决正川公司返还***履约保证金15万元并无不当。关于正川公司主张的80000元绿化养护工程款，因缺乏有效证据证明，不予支持。关于正川公司主张的支付给赖奇君的3万元，虽根据赖奇君签字确认的领（付）款凭证，赖奇君已经收到了3万元，但正川公司是基于***的委托支付赖奇君工资，而现***只认可其委托正川公司支付2万元给赖奇君，正川公司又不能举证证明***委托支付的是3万元，故正川公司支付给赖奇君的款项只能认定2万元可以作为已付工程款，原审在计算正川公司的已付款中遗漏了该2万元，应予纠正，对此，***亦无异议。关于曹爱媛的3万元，***认可2万元，还有的1万元根据正川公司出具的分户明细对账单及收条，系借款，故与本案的工程款缺乏关联性，该1万元不应作为正川公司已付工程款。正川公司上诉理由合理部分，予以采纳。综上，原审判决认定事实错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初3909号民事判决第二、三项；

二、撤销杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初3909号民事判决第一、四项及诉讼费负担部分；

三、杭州正川市政园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款122118元及利息损失（以122118元为基数，自2015年3月21日起计算至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费6398元，减半收取3199元，由***负担224元，由杭州正川市政园林工程有限公司负担2975元。反诉案件受理费40元，由***负担；二审案件受理费6318元，由***负担379元，由杭州正川市政园林工程有限公司负担5939元（杭州正川市政园林工程有限公司已向本院预缴上诉案件受理费6398元，杭州正川市政园林工程有限公司负担应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费459元；***应于本判决生效之日起十日内将应负担的379元交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68）。

本判决为终审判决。

审判长　　赵为民

审判员　　陈　艳

审判员　　金瑞芳

二〇一八年一月十七日

书记员　　袁其伟