浙江中建材料设备工程有限公司、杭州暖景环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终2315号

上诉人（原审被告）：浙江中建材料设备工程有限公司，住所地：杭州市江干区秋涛北路373号5楼535室。统一社会信用代码：91330000712558678H（1/1）。

法定代表人：韩勇，总经理。

委托诉讼代理人：李培伟，浙江宏昊律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州暖景环境工程有限公司，住所地杭州经济技术开发区德胜东路2888号杭州恒大陶瓷建材交易市场A3区1028-1号商铺。统一社会信用代码：913301015995804261（1/1）。

法定代表人：彭金，总经理。

委托诉讼代理人：沈杰、顾琪宏，浙江泰杭律师事务所律师。

上诉人浙江中建材料设备工程有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人杭州暖景环境工程有限公司（以下简称暖景公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初3602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，2017年3月，中建公司与临安金基房地产开发有限公司（以下简称金基公司）签订《施工合同》一份，约定金基公司委托中建公司提供绿城桃李春风一期1标段（2#-1，3#-1~8，4#~10#，27#~43#，共199套别墅）地暖工程有关的地暖设计深化、地暖材料供应、地暖工程施工和相关的维保服务等工作，合同为固定总价合同，为2198364元，开工日期为2017年3月11日（具体以金基公司通知为准），竣工日期为2017年12月31日。该合同另约定了其他的权利义务。

中建公司承接上述工程后，把其中部分工程的人工施工部分承包暖景公司。双方虽最终没有签订书面的合同，但对部分合同内容仍达成了一致，如关于“费用标准”双方约定：“项目采用整套地暖施工承包按实际采暖铺设面积（干法，湿法）均价每平方13元计算（具体清单详见附件），该价格包含全套地暖系统，主要是保温板、钢丝网、地暖盘管及主管、分水器、温控面板、穿线等辅助搬运及安装施工，成品保护，开槽打孔，现场暖景公司施工造成的卫生清理至中建公司指定位置等。总施工费用按实结算（以中建公司分配给暖景公司的实际安装数量为准，中建公司有权调整分配暖景公司的施工数量），本合同为固定合同单价，已包括应向暖景公司支付的协议所列出的工作项目的所有费用，包括但不限于暖景公司设备材料的施工、卸货搬运、人员保险”。附件项目单项价格清单约定：“1、完成地暖保温板、钢丝网，地暖管道等施工并试（保）压，并配合业主（监理单位、装修单位）前期竣工验收，若单独承包上述工作则人工费按实际采暖铺板面积每平方6元计算。2、地暖主管道按中建公司设计要求铺设竣工后需按国家地暖施工规范要求全程试（保）压，若单独承包上述工作则按实际采暖铺设面积每平方1元计算。3、全套集分水器（含分水器铁箱、热电阀、混水系统）、控制系统（含穿电线，温控面板，只能控制）部分等地暖系统（电线管及面板底盒由业主负责预埋）安装及二次打压并调试合格，移交业主方签收，按每套80元计算。4、电地暖施工费用按实际采暖铺设面积计价，含电缆线、保温板、钢丝网、温控面板、控制线穿线等施工费用”。另，如关于“付款方式”的约定：“施工费用按月结算（以业主签收合格单为准），金额按实际施工费用70%支付，每月月底提交申请，在15个工作日内结算，余款支付按开发商项目竣工结算时间为准，中建公司预留暖景公司合同结算总价的5%作为质保金”。

暖景公司承接案涉工程后进行了施工，中建公司方的现场工作人员赵德猛、郭琪斌对暖景公司方施工的情况进行了确认。其中，赵德猛在2018年2月2日对暖景公司施工的部分进行签字确认，载明：“1、中建公司结算总面积为13638.6平方米，龙刚团队现场确认面积为14596.29平方。龙刚团队要求按现场管理人员郭工一起现场测量并确认的面积结算。现暂时以13638.6平方米结算，后面以实际再次测量面积为最终结算面积（需减外墙未到边10公分）。2、共计162套，以上面积为水电总面积，所有工序由龙刚团队全部完成”。同日，赵德猛在另一张单子上签字确认，即水地暖总面积（中建）2899.7平方米，注：中建公司铺板子和管子及主管，其他工序由龙刚团队完成。

中建公司于2017年4月20日支付20000元，于2017年7月5日支付40000元，于2017年9月22日支付50000元，共计110000元，之后未再支付过款项。暖景公司诉至原审法院，要求中建公司支付相应工程款及逾期付款利息损失。在案件审理过程中，该院组织双方当事人于2018年8月21日上午去现场进行实测。该日上午，双方未能进行实测。次日上午，双方工作人员再次去现场进行实测，未果。中建公司陈述因案涉小区已交付业主使用，开发商认为业主已入住并完成装修，为保障业主隐私等权益，拒绝现场实测。

原审法院另查明，暖景公司庭审中自认实际施工人是龙刚团队，后面中建公司付款必须走公司账户，所以才借用暖景公司的名义。

暖景公司于2018年6月27日起诉至原审法院，请求：1、判令中建公司向暖景公司支付工程款169259.6元；2、判令中建公司向暖景公司支付逾期付款利息（按同期银行贷款利息4.35%以169259.6元为基数自起诉日计算至中建公司实际履行完毕之日止）；3、本案诉讼费用由中建公司承担。

原审法院认为，根据庭审中暖景公司的自认及暖景公司提供的相关证据，可以认定案涉工程的实际施工人系龙刚团队；龙刚团队借用暖景公司的名义与中建公司建立案涉合同关系；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，亦即暖景公司与中建公司之间建立的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故暖景公司要求中建公司支付工程余款的诉讼请求，该院予以支持。1、关于暖景公司施工的地暖工程（整套）面积及工程价款为多少的问题。根据庭审中双方的陈述，双方均陈述结算是按实测面积进行结算。对此，暖景公司提供了中建公司当时的现场工作人员赵德猛签字的施工面积确认单，中建公司只认可暖景公司施工的面积为12637.6平方米。因中建公司不认可暖景公司提供的结算单，该院遂组织双方当事人进行现场实测，但因案涉小区已交付给业主装修使用，开发商拒绝进行现场实测。该院认为，赵德猛系中建公司的现场工作人员，其对暖景公司施工的面积进行确认后，中建公司如有异议，应组织双方尽快再次进行现场实测，但其怠于进行，以至于在暖景公司起诉后已无法进行现场实测，该不利后果应由中建公司承担。综合上述情况，该院对暖景公司提供的中建公司方现场工作人员赵德猛签字的面积结算单予以确认。根据该结算单的记载，暖景公司确认的面积为14596.29平方米，中建公司确认的面积为13638.6平方米，且结算单上载明“暂时以13638.6平方米结算，后面以实际再次测量面积为最终结算面积”，可以看出暖景公司当时也是同意以13638.6平方米结算，故该院认定暖景公司施工的地暖工程（整套）的面积为13638.6平方米，该部分的价格根据双方的达成的约定为每平方13元，故该部分的价款为177301.8元。2、另，根据赵德猛签字确认的另一张单子，暖景公司除了施工上述的13638.6平方米工程外，其另行施工了其他水电暖工程2899.7平方米，其中，单子上备注“中建铺板子和管子及主管，其他工序由龙刚团队完成”，而该部分的价格根据双方达成的约定为每平方6元，故该部分工程的价款为17398.2元。3、关于暖景公司主张的龙刚团队额外工程量，根据暖景公司提供的中建公司现场施工人员郭琪斌出具的证明，并结合本案实际情况，该院酌情认定该部分的工程量为13个工，每个工200元，共计2600元。4、关于暖景公司主张单铺保温板的价款2968元，证据不足，该院不予支持。综上，暖景公司施工部分的工程价款为197300元。因中建公司已支付110000元，故中建公司尚应支付87300元。暖景公司要求中建公司自起诉日起按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息损失，该院予以支持。中建公司辩称，因暖景公司施工质量低劣，导致其被金基公司罚款86428元，该款应在本案的工程款中予以扣除。该院认为，中建公司在庭审中陈述其和金基公司尚未进行结算，故该联系单上的罚款金额是否要扣除尚未确定；因此，在本案中该院对此暂不予处理，如中建公司此后有确切证据证明，其可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2019年1月31日判决：一、浙江中建材料设备工程有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州暖景环境工程有限公司工程款87300元并支付逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款基准年利率4.35%自2018年6月27日起计算至款付清时止）。二、驳回杭州暖景环境工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3685元，减半收取1842.5元，由暖景环境工程有限公司负担851元，由浙江中建材料设备工程有限公司负担991.5元。

宣判后，中建公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定不清。第一，一审法院已经查明双方对工程承包协议的基本内容已经达成一致。根据该《地暖项目工程合作协议》第五条第二款约定：甲方预留乙方合同总价的5%作为质保金，返还时间为业主同意交房之日起24个月。若质保期内出现地暖因安装方面的质量问题，乙方应及时处理，达到正常使用要求。第八条第一款约定：乙方保证施工完成后达到安装质量要求和施工技术要求，施工质量符合施工验收相关标准。第二款约定：乙方的现场施工质量纳入精装修单位、总包单位及监理单位管理，如因乙方自身施工管理、施工质量问题导致的返工，所产生的一切费用由乙方承担。第九条约定：在质保期内乙方在街道甲方通知后24小时内到达业主现场，持续不间断直到解决业主问题为止。第二、根据暖景公司起诉状所述，其施工团队于2017年3月9日进场，2017年11月15日施工结束。但暖景公司又在质证阶段对中建公司提交的第二组证据工程统计表的质证意见中提到业主在2017年11月已经入住，两者相互矛盾，与客观事实不符。案涉楼盘系精装修交付，暖景公司承包的是其中的地暖部分，系装修序列的基础，后期装修工程显然无法在十余天内完毕并交付使用。第三、本案事实是暖景公司在2017年3月进场施工后，因其现场管理混乱及其施工工艺未达标，造成施工现场多处返工及毁损，暖景公司于2017年7月就已未对案涉楼盘实际进行施工，并未完成协议约定的全部工程。中建公司为此对暖景公司的施工现场进行了多次抢修及维护，由此产生了共计194533元维修成本，并被业主单位处以共计86428元的罚款。按照双方承包协议的约定，上述因乙方施工质量导致的返工、维修及罚款应当由乙方承担。故中建公司已经向暖景公司支付工程款11万元，足额履行了协议约定的付款义务。暖景公司不仅未在收款后向中建公司开具相应金额的增值税发票，且应赔偿因其施工原因给中建公司造成的280961元的损失。二、原审判决适用法律错误。本案中，暖景公司不仅未完成协议约定的全部施工内容，且在前期施工过程中因施工质量问题，给中建公司造成巨大的抢修、维护成本，其施工工程并未获得竣工验收合格。虽然案涉楼盘已经向业主交付验收，但验收合格通过是因为中建公司后期对暖景公司施工项目进行整体抢修、返工和维护的结果，并非可以推导出暖景公司施工工程已经通过竣工验收。综上，一审法院事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决，并改判驳回暖景公司一审中的全部诉讼请求，本案诉讼费用由暖景公司承担。

被上诉人暖景公司答辩称：一、案涉工程质量不存在任何问题，中建公司上诉所称质量问题没有事实依据。1、从工程施工的整体来看，该工程是由暖景公司提供安装，系单纯的劳务输出。该工程整体由中建公司进行现场管理和质量控制。在暖景公司进行进场安装前，前面已经有施工队进行了部分施工，退场后方交由暖景公司进行施工，而且施工的面积仅仅是中建公司总体承包的一半左右，现场管理人员和质量控制的人员由中建公司负责和提供，暖景公司仅仅是作为劳务输出而赚取劳务费，此系双方之间的基本合同关系。2、施工过程中，中建公司施工队和暖景公司的施工队是并行同时施工，暖景公司也多次提出施工工艺、施工设计、施工方案当中的问题和改进建议，该些内容在一审暖景公司提供的微信记录中均有所反应，其中部分施工的建议得到了采纳，但部分未得到采纳，从一审的提供的证据和双方的意见，可以看到明确了总体的工程的承包的质量责任方是在中建公司而非暖景公司。3、施工过程中产生瑕疵后，暖景公司通过积极的手段进行后续维修，不管问题是中建公司导致，还是有其他施工队导致，暖景公司都已经进行了及时处理，之后案涉的房屋也已经交付给业主使用。中建公司亦认可交付使用相关事实。基于以上的事实，案涉工程已经交付使用，可以视为验收合格。且本身工程质量控制也是由中建公司自行负责，而并不是由暖景公司承担相关的质量控制。中建公司在暖景公司提出起诉之前也没有对其主张的质量问题进行书面的主张，而是在暖景公司提出起诉以后作为抗辩意见提出的，纯属是为了拒付相关的工程款，而提出相关的抗辩。二、暖景公司的施工事实、施工量已经在一审案件中进行了充分的查明。1、一审进行了多轮的举证，中建公司对于暖景公司提供的证据真实性总体并无异议。暖景公司的工程量也经过了中建公司相关人员的签字和确认，因此，本案的基本事实清楚。2、因为暖景公司的问题，导致部分书面材料不齐，因此在一审庭审中，中建公司也对部分没有联系单的工程量予以了拒绝的承认，一审法院对这部分的工程量也进行了剔除，因为本案所涉的工程款其实是暖景公司的工人工资，为了尽快解决该问题，暖景公司也未对上述问题进行提起上诉，但是中建公司再提出在一审剔除相关的有争议的标的后，仍然以各种手段拖延时间。本案事实清楚，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

二审中，中建公司向本院提交案涉工程业主临安金基房地产开发有限公司出具的一份说明，主要内容是2017年7月至2018年1月期间，浙江中建材料设备工程有限公司（龙岗施工队），对在临安区桃李春风地暖施工工程中，因施工质量低劣，被我公司处以罚款86428元，该罚款已经在浙江中建材料设备工程有限公司应付工程款中予以扣除，双方均已结算完毕特此说明。暖景公司未向本院提交新的证据。对于中建公司提交的前述证据，暖景公司认为，对该证据的三性均有异议，不属于二审新证据，从形式上来讲，该证据并非由临安金基房地产开发有限公司出具，而是由该公司工程部盖章出具，从证明的内容来看，中建公司与该公司关系密切，且案涉工程的质量均由中建公司的工作人员控制，且工程施工过程中存在交叉施工的问题，而该罚款具体到个位数，中建公司又未能提供相应的计算方式，故该证据不可信，不应采纳。本院认为，暖景公司部分异议成立，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，本院对该证据不予确认。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：对于中建公司上诉主张应扣除其被业主单位罚款86428元的问题。本院认为，中建公司二审中提交的《说明》尚不足以证明其与临安金基房地产开发有限公司已经完成结算，且暖景公司对罚款亦提出异议，故中建公司要求扣除罚款的理由不能成立，本院不予采信。本案中，双方并未签订书面合同，而双方在来往的合同文本对于质保金的扣留并未达成一致。且案涉楼盘已经交付使用，中建公司的工作人员亦已经对暖景公司施工的施工面积予以确认，故中建公司要求扣留质保金的依据不足，进而原审法院认定暖景公司施工部分总工程价款197300元，并根据中建公司的已付款情况，认定中建公司尚应支付剩余工程款87300元并支付相应的利息，并无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1983元，由浙江中建材料设备工程有限公司负担。（浙江中建材料设备工程有限公司已经预交二审案件受理费3685元，于本判决生效之日起十五日内至本院办理退费。）

本判决为终审判决。

审判长　　毕克来

审判员　　张一文

审判员　　徐　丹

二〇一九年四月二十四日

书记员　　姚丽萍