云南颖博市政工程有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省凤庆县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云0921民初150号

原告：云南颖博市政工程有限公司。住所地：昆明市官渡区官南路****。

法定代表人：尹正洪，职务：公司董事长。

委托诉讼代理人：唐银（公司员工），男，汉族，生于1968年9月3日，住昆明市富民县。委托代理权限：一般授权代理

委托诉讼代理人：赵春山，男，云南顺宁律师事务所律师。委托代理权限：一般授权代理。

被告：***，男，汉族，生于1996年1月2日，住保山市昌宁县。

被告：**，男，汉族，生于1990年2月10日，住宜宾县。

被告：**，男，汉族，生于1976年6月14日，住宜宾县翠屏区。

原告云南颖博市政工程有限公司（以下简称颖博公司）与被告***、**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，依法适用简易程序审理，于2019年6月4日作出（2019）云0921民初419号民事判决。后原告不服向临沧市中级人民法院上诉，临沧市中级人民法院以遗漏当事人为由于2019年9月10日以（2019）云09民终459号民事裁定发回本院重审。重审期间，被告**申请**作为本案被告参与诉讼。本院依法另行组成合议庭于2020年6月1日对本案进行公开开庭审理。原告颖博公司委托诉讼代理人唐银、赵春山，被告***、**、**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告颖博公司向本院提出如下诉讼请求，请求人民法院依法判令：1、解除原告颖博公司与被告***签订的编号为2018-001《劳务工程分包合同》，三被告退出施工合同现场；2、由三被告归还原告颖博公司多支付的工程款299077.48元。事实和理由：2018年9月6日，原告颖博公司与广东水电二局股份有限公司（以下简称广东水电二局）签订编号为FQL-I-A-SD-201804-03的《凤庆县中心城区供水工程劳务分包合同》。合同约定：老烧凹子隧洞、黄家山隧洞工程由原告负责施工完成。随后，经被告***与原告协商，原告同意将其中老烧凹子隧洞工程分包给***，为此双方签订了编号为2018-001《劳务工程分包合同》。合同对双方的权利义务作出了详细的约定。被告***于2018年5月组织进场施工。在施工过程中，被告***在原告颖博公司未知情情况下同被告**合伙施工，且在整个施工过程中主要由**负责。由于三被告组织管理水平低下，同时缺乏相应的垫资能力，导致在整个施工过程中进度缓慢，直至亏损。而三被告没有承担亏损能力，故拖欠大量农民工工资。在此情况下，三被告不但不积极筹款支付工资，反而组织工人闹事，在社保局的主持下，原告颖博公司不得以将所有农民工工资支付完毕。

截止目前为止，根据三被告完成的工程量，原告颖博公司应当支付被告工程款为1060558.62元，但原告现已支付了1315552.31元，扣除因被告雇员蒋永根非因公死亡援助款项115000元，原告实际支付工程款1200552.31元，实际多支付了139993.70元。原告颖博公司认为，三被告的上述行为已违反了双方签订《劳务分包工程合同》的约定，构成违约，且事实证明，三被告已没有继续履行《劳务工程分包合同》的能力，因此，双方签订的《劳务工程分包合同》应予以解除。同时，由于三被告在履行合同中具有违约行为，故合同解除后，应承担合同约定的违约责任，即将已完工结算的工程款1060558.62元的15%的劳务报酬赔偿给原告。综上，原告颖博公司多支付给被告的工程款299077.438元，应由三被告返还原告颖博公司。

被告***对原告颖博公司上述主张的事实和理由及诉讼请求无异议。庭审中陈述将分包的工程交给**施工完成，与**是合伙关系，双方约定给其20%的利润提成。

被告**辩称，1、原告颖博公司将**列为被告，主体不适格，依照相关法律规定，自己不应承担责任。理由是：**不是原告颖博公司与被告***签订《劳务工程分包合同》的投资人，本人只是受**的委托，管理老烧凹子隧洞工程施工，具体对隧洞施工工人的日常生活进行管理，对机械设备进行维修，购买施工中所需的材料；2、从工程施工开始至施工结束，**、**在管理过程中，不存在原告颖博公司诉称主张的组织管理水平低下，垫资能力缺乏等问题。事实是：整个工程从开始施工到结束，几乎所有施工设备、机械、生活用品、生活费都是**垫资投入，只有少数费用向唐银借支，且现原告颖博公司还欠被告农民工劳务报酬94223元。同时，原告颖博公司对所有农民工未按规定缴纳农民工保障金和购买农民工人身意外保险，致使农民工蒋永根身亡后得不到保障；3、从工程开工到结束，原告颖博公司的管理人员及相关家属都在被告伙食团就餐，从未支付过伙食费，应当支付伙食费19000元；4、由于原告颖博公司管理人员唐银沟通协调不善，特别是不支付农民工工资，经常导致工地停工，最长时间近一个月；5、原告颖博公司管理人员唐银上述主张的工程计量计价清单价格只是他个人认可，**和**从未认可，其主张的报价清单与**提交（**交给其的工程报价清单）严重不吻合，同时，其欺骗和隐瞒了被告实际完成了的工程量（场地硬化工程量、洞顶的水沟工程量、安装炸药库的人工费、水沟盲沟工程量等），未将被告完成的实际工程量全部计量和计价；6、**曾告诉过**，《劳务工程分包合同》实际是由**独个投资的，***只是与原告颖博公司签订合同的人，其不参与管理，也不投资，但由于其介绍工程给**做，故双方约定，由**抽取工程利润的15%给***；7、所完成的工程量计价应当以**交给**的工程报价清单为准，因工程队进场施工是唐银同意该报价清单后才进场施工，且唐银同意由实际施工人**签订与该项目有关的一切合同和条款。综上，**认为，原告颖博公司诉称主张的诉讼请求无事实依据，应当驳回。

被告**辩称，1、本案所涉老烧凹子隧洞工程是由***和**共同合伙施工的，***负责介绍工程，**负责施工垫资、机械设备、劳务组织等具体施工，在未经**本人同意或授权的情况下，***无权代表**或合伙施工组织与原告进行单方面结算，***单方面作出的结算对**不具有法律效力；2、***向原告单方进行的工程结算单价大幅低于原告与总包单位的中标价，也低于**与原告口头约定的结算价，***与原告恶意串通结算，损害**合法权益的行为应当认定为无效；3、**收取到的原告进度款仅为856580元，且进度款均有借支款项的具体名目，并用于工程施工，款项作出在施工中按需要陆续借支，不存在超付工程款的情况；4、按照**自己的结算情况，按照合理的工程量单价和施工工程量计价，**施工工程总价为2019638元；5、原告与***签订的《劳务工程分包合同》为违法分包的无效合同，在工程验收合格的情况下，双方仅具有参照该无效合同条款的结算申请权，不具有解除权在内的其他合同权利；6、实际施工人**具有施工能力和垫资能力，施工班组于2018年5月正式进场施工，并顺利正常按照进度施工，期间因原告组织材料不力，多次导致施工工人非人为停工，最长被迫停工、窝工一个月。另，原告作为发包方的劳务分包公司，**认为该公司并未履行相关约定，体现在**的施工人员进场自主有序有责任施工的情况下，4个月才陆续借支少数资金给施工班组作为相应的开支，且借支给施工班组的资金来自于项目管理公司的工程款。综上，**认为，原告诉称主张的诉讼请求无事实依据和法律依据，应当驳回。

综合双方诉辩主张，本案争议的焦点是：1、原告与被告***签订的《劳务工程分包合同》是否有效力的问题；2、原告要求返还超付工程款的诉求是否成立？

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告提交的第三组证据：编号为2018-001《劳务工程分包合同》及合同附件即单价清单。欲证明原告和被告***签订《劳务工程分包合同》及双方约定的权利义务；证明工程单价在签订该合同时就已经约定，而不是签订该合同后才约定工程计价，因此，被告所完成的工程结算单价应当以上述工程分包合同的附件载明的计价进行结算。经质证，被告***无异议，被告**放弃质证，被告**不认可。本院认为，该证据来源合法、内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信，对原告欲证明的上述事实，本院予以确认。2.原告提交的第四组证据：施工队工程量计价清单（2018年5月至2018年12月）。欲证明被告方履行《劳务工程分包合同》情况，原告根据被告方所完工的工程量及所对应约定工程量计价，双方（原告和被告***）确认被告方完工工程量，原告应当支付被告方工程款为1006558.62元（完工工程量测量及计价是水电二局测算）。经质证，被告***无异议，被告**放弃质证，被告**不认可工程量及单价，认为实际所作的工程量应该更多，有遗漏测量的地方，认为单价过低，并当庭提出工程造价司法鉴定，但后来又放弃申请鉴定。本院认为，该结算未得到实际施工人的认可，本院不予采信。3.原告提交的第五组证据：工资拖欠清单（2018年5月至2018年12月）。欲证明被告方从进场施工第一个月起就开始拖欠工人工资，其没有垫资能力，难以实现合同目的。经质证，被告***无异议，被告**不认可，认为不是被告方拖欠工人工资，而是原告拖欠工人工资。被告**不认可，认为是原告迟延支付工程款才导致拖欠工人工资。本院认为，该证据来源合法、内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信，对原告的证明目的，本院不予采信。4.原告提交的第六组证据：被告方伪造的假工资名册。欲证明被告方弄虚作假，企图通过伪造拖欠工人工资的行为欺诈原告而获利。经质证，被告***无异议，被告**、**不予认可。本院认为，该证据与本案无关联，本院不予采信。5.原告提交的第七组证据：支付农民工工资凭证。欲证明原告已支付农民工工资50万余元。经质证，被告***无异议，被告**放弃质证，被告**不予认可。本院认为，该证据来源合法、内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信，对原告欲证明的上述事实，本院予以确认。

6.被告**提交的第三组证据：隧道工程量清单。欲证明被告在未施工前向原告所作的一个报价。经质证，原告认为该证据没有任何人签名与盖章，且原告也从来没有收到过该清单，对该份证据不予认可。被告***、**无异议。本院认为，该证据不符合客观性、真实性、合法性的证据要求，本院不予采信。7.被告**提交的第四组证据：**出具的情况说明。欲证明**于2018年5月经***邀约一起合作投资凤庆县供水项目老烧凹子隧道班组劳务施工，所有机械设备、施工材料都由**投入，前期工人生活开支及生活费都由**开支。同时证明**系其聘请的民工，由**负责管理施工，代表其与项目部就相关工作的对接和协调。经质证，被告***、**无异议，原告不予质证。本院认为，该证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信。对原告欲证明的上述事实，本院予以确认。8.被告**提交的第七组证据：刘义源、罗进洪的证明。欲证明**只是管理人员而不是投资人。经质证，原告不予认可，被告***、**无异议。本院认为，该证人证言能够与被告**的陈述相互印证，可以证明**只是施工管理人员身份的事实，故本院予以采信。

9.**提交的第三组证据：[收据、收条、颖博公司已走人员已结清名单、欠条、鑫达隧道喷瞄物资销货单据（未付款）]。欲证明颖博公司拨付的预支款全部用于2018年8月至2018年12月施工期间的支出（赔偿款177000元、工人劳务费119826元、测量费21000元，材料款和其他生活费241844元），颖博公司不存在超付情况。经质证，原告不予认可，被告***、**无异议。本院认为，被告提交的证据均为复印件，其真实性无法印证，本院不予采信。10.**提交的第五组证据：施工队工程量计价清单、隧洞工程量清单。欲证明按照合理的工程量单价和施工工程量单价，本案施工工程总价应为2019638元。经质证，原告不认可，认为工程量应按照广东水电二局测量为准，单价应按照合同约定的计算，被告***、**无异议。本院认为，该组证据没有相关测量人员的签名，其真实性存疑，故本院不予认可。

根据当事人的陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年9月6日，广东水电二局将凤庆中心城区供水工程中的老烧凹子隧洞和黄家山隧洞工程分包给颖博公司，双方签订了《凤庆中心城区供水工程劳务分包合同》，合同编号：ＦＱＳＬ-Ｉ-Ａ-ＳＤ-201804-03。后颖博公司项目负责人唐银与被告***签订了《劳务工程分包合同》，合同编号：2018-001。双方约定由颖博公司将老烧凹子隧洞工程分包给***，约定暂定工期为20个月，约定了工程量及工程单价，同时约定了双方各自的权利义务。事后，被告***将劳务工程介绍给被告**负责完成，双方口头约定待工程完工后由***进行利润提成。**接手工程后委托被告**作为工地管理人员组织工人进场施工，与项目部进行业务沟通及对接。工地所需的钢材、水泥、砂石等材料由颖博公司提供，**投资机械设备及其他材料。**在施工过程中，因原告欠付老烧凹子隧洞施工班组农民工工资，***、**、**等21人向凤庆县反映。在凤庆县的主持下，由云南凤庆中心城区供水工程项目部将款项打入颖博公司账户,由其代为支付原告拖欠的农民工工资370000元。广东水电二局对案涉工程已完工的工程量进行测量，在施工队工程量计价清单（2018年5月至2018年12月）上有被告***的签名。**负责施工的老烧凹子隧洞工程于2018年底工程停工后，因其无力组织复工，工程由颖博公司接手继续建设。

针对本案争议焦点，本院作如下评判：

一、原告与被告***签订的《劳务工程分包合同》是否有效力的问题。

本院认为，原告明知***无分包资质，仍将老烧凹子的劳务工程分包给其的行为属于违法分包，双方所签订的《劳务工程分包合同》系无效合同。案涉工程自2018年年底停工后，因被告无力组织复工，现工程由颖博公司接手继续建设，故被告应在本院确定的期限内撤离施工现场。

二、原告要求返还超付工程款的诉求是否成立的问题。

本院认为，根据查明的案件事实，被告***与原告签订《劳务工程分包合同》后，将工程介绍给被告**实际施工，***并未参与资金投入、技术支持及工程施工的管理，双方仅此约定由***对利润进行提成，因此双方并非系合伙关系。被告**实际施工人的身份有被告***及被告**的认可，并且庭审中原告项目负责人唐银也陈述**投资了机械设备及其他材料，故本院认定被告**为本案案涉工程实际施工人。广东水电二局在对案涉工程的工程量进行测量时，原告未提供有实际施工人**参加测量的证据，在施工队工程量计价清单上仅有***的签名而未见实际施工人**的签名。庭审中，***陈述其在工程量计价清单上签名的原因是当时实际施工人**未在现场，**虽在现场，但其称自己只是小工不愿意签，因其是合同签订人，虽未参与实际施工，也不清楚**他们实际所做的工程量，但在**未在场，**不愿意签的情况下，自己就在结算清单上签上了自己的名字。纵观原告与被告***形成的结算过程，既未有实际施工人**的参加，亦未有**的事后追认，因此原告提供的证据并不足以证明其超付工程款的事实，故对原告诉请返还超付工程款的诉求，本院不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告云南颖博市政工程有限公司与被告***签订的编号为2018—001号《劳务工程分包合同》无效。限被告***、**自本判决生效之日起十日内撤出老烧凹子隧洞施工现场。

二、驳回原告云南颖博市政工程有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费5786元，由原告云南颖博市政工程有限公司承担2893元，被告***承担2893元（限判决生效后十日内缴纳）

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省临沧市中级人民法院。

审　判　长　　杨永红

人民陪审员　　田　林

人民陪审员　　杨　彦

二〇二〇年九月二十七日

书　记　员　　汤志成