江苏中程建筑有限公司、无锡通海机电设备安装有限公司等建设工程分包合同纠纷、建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省泰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏12民终2347号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏中程建筑有限公司，统一社会信用代码913212047520106076，住所地泰州市姜堰区站前路66号。

法定代表人：吴桂松，董事长。

委托诉讼代理人：朱如华，江苏陈继强律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋亚梅，江苏佑远律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：无锡通海机电设备安装有限公司，统一社会信用代码91320205555887653A，住所地无锡市梁溪区联东U谷无锡总部商业园39栋1624号。

法定代表人：徐平，总经理。

委托诉讼代理人：丁爱民，江苏碧泓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：闻其初，靖江市城北法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、反诉第三人）：江苏盛泰科技集团有限公司，统一社会信用代码913212917849925102，住所地泰州市华润国际花园10幢508-511。

法定代表人：李敏，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：戴小田，江苏碧泓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈忱，江苏碧泓律师事务所实习人员。

上诉人江苏中程建筑有限公司（以下简称中程公司）、无锡通海机电设备安装有限公司（以下简称通海公司）因与被上诉人江苏盛泰科技集团有限公司（以下简称盛泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初3334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人中程公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中程公司的诉讼请求，驳回通海公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由通海公司、盛泰公司承担。事实和理由：（一）通海公司违反合同约定将案涉工程进行分包，应承担工程造价6966157.59元30%的违约金，通海公司主张违约金过高，应承担举证责任；（二）通海公司在一审审理过程中向中程公司提供的只是普通工程发票，而不是合同约定的人工、材料发票，因此一审判决认定的已开票金额与客观事实不符；（三）通海公司主张的利息实际上是逾期付款违约金，（2018）苏1204民初3861号案件判决生效后中程公司已将全部款项汇入一审法院执行账户，通海公司未按合同约定开具发票导致延期付款，中程公司不存在违约行为，且一审法院认定自通海公司、盛泰公司起诉之日起算利息没有事实和法律依据，此时工程款金额尚未确定，中程公司无法支付工程款；（四）通海公司的反诉明显违反“一事不再理”原则，应当予以驳回，且通海公司之前从未向中程公司主张过利息或逾期付款违约金，其反诉已超过诉讼时效。

针对中程公司的上诉，通海公司辩称：合同履行过程中中程公司将约定的铁皮风管变更为玻璃钢风管，超出通海公司施工能力，故通海公司将玻璃钢风管交由风管厂商提供的专业人员苏跃平施工，中程公司明知并认可，苏跃平承包的工程合格且已交付使用，案涉分包工程第五条第八款明确通海公司享有劳务分包的权利，第七条第二款约定通海公司提供相应的材料及劳务发票，也证实通海公司有劳务分包的权利，一审法院判令通海公司承担违约责任违背客观事实，中程公司的上诉请求无事实和法律依据。盛泰公司辩称：同意通海公司的意见，另一审法院仅审查了通海公司的资质，未查明盛泰公司的资质，盛泰公司当时不具备相应的机电安装资质，中程公司的上诉请求不应得到支持。

上诉人通海公司上诉请求：撤销一审判决，改判通海公司、盛泰公司不承担违约责任，一、二审诉讼费由中程公司承担。事实和理由：（一）一审法院应以案涉分包合同签订时的合同价判定通海公司是否具备承包案涉工程的资质，通海公司超越资质等级承包案涉工程，分包合同应认定无效；（二）根据《招投标法》相关规定，联合体各方均应具备施工资质，并按资质等级较低的单位确定资质等级；盛泰公司自合同签订至工程交付，均未取得暖通、消防工程施工资质；（三）案涉工程于2015年底交付建设方使用，中程公司未能提供证据证明通海公司、盛泰公司存在违约行为，应承担举证不能的法律后果。

针对通海公司的上诉，中程公司辩称：无效合同不可以主张违约金，通海公司否定合同效力的同时向中程公司主张利息即逾期付款违约责任，自相矛盾；一审判决关于通海公司、盛泰公司施工资质的认定正确，案涉工程不属强制适用招投标方式发包的工程范围，《招投标法》不适用于本案，（2018）苏1204民初3861号民事判决书亦已认定案涉分包合同合法有效；中程公司虽对一审判决认定的违约金金额不认可，但对判决确认的通海公司、盛泰公司的违约事实没有异议；请求二审驳回通海公司的上诉请求。盛泰公司称：同意通海公司的上诉请求。

中程公司向一审法院起诉请求：1.通海公司、盛泰公司向中程公司给付违约金2089847.3元；2.通海公司、盛泰公司向中程公司开具税务发票3238835.4元；3.本案诉讼费由通海公司、盛泰公司承担。

通海公司向一审法院反诉请求：1.中程公司支付通海公司拖欠工程款利息，以本金4416157元，按年利率15%计算自2016年6月22日至付款之日（暂算至2020年6月21日，暂定2649694.2元）；2.反诉诉讼费由中程公司承担。

一审法院认定事实：1.2014年7月23日，中程公司与泰州市华东汽车城有限公司（以下简称华东公司）签订《施工合同》一份，约定华东公司将位于泰州市姜堰区华东汽车城内的室内改造装修工程承包给中程公司，承包范围为：装饰装修（含局部钢结构及拆除）、给排水、电气、消防、智能化、暖通安装等，承包方式为包工包料。合同工期：计划开工日期：2014年8月10日（以开工报告为准）、计划竣工日期：2014年12月20日。合同价暂定2000万元。结算方式：工程量结合施工图及相关变更签证按实计算。付款方式：工程竣工两个月内完成工程结算，决算价款经双方确认后一个月内支付结算价款的40%（如遇年关，双方协商由华东公司先行支付初步确认价30%，以解决中程公司人工工资的支付），2015年12月付至结算价的80%,2016年12月前付清余款；等。

2.2014年11月18日，华东公司与中程公司签订补充协议一份，补充条款：……双方商定工期调整为：2014年11月20日复工，2015年春节前完成钢结构（除中庭外的其余钢结构）及机电安装（主要指设备及主管道）部分。同时约定：根据部分图纸预计造价4000多万元，远大于原合同造价，施工过程中超出原暂定总价部分工程款支付方式为：每月25日中程公司报送当月完成工作量，每月30日支付超出合同价款部分当月工作量的60%，该工程量按原合同价款与超出部分的造价比例进行分摊，如华东公司未能按时支付工程款，逾期按欠付工程款的15%的年利息支付违约金等。

3.2014年12月18日，中程公司（总承包人）与通海公司、盛泰公司[分包人（联合体）]签订《单位（项）工程分包合同》一份，约定：总包工程：华东汽车城室内装修改造工程，分包工程：华东汽车城暖通、消防分部工程，承包范围：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包成品保护、包验收等所有费用，分包人不得以任何形式进行转包或分包。分包工程承包内容：图纸范围内的暖通、消防分部工程。工期总天数120天，合同价暂定1000万元，等。合同第五条总承包人权利义务第8项约定：总承包人对分包人在资金使用、劳务分包、材料质量、工程质量、安全生产、文明施工、民工工资发放等方面实行检查监督，如因分包人管理不善造成以上几个方面的不良后果，由分包人负责消除影响，并赔偿因此造成的损失……。合同第六条分包人权利义务约定第2项约定：分包人承诺按照公司工程资料管理的相关要求向总承包人报送整套工程资料（开竣工报告、质量保证资料、技术交底、竣工图等），若违约，分包人同意向总承包人支付工程总价的1%的违约责任……。第8项约定：分包人不得非法分包、转包工程。与该项工程相关的一切债权、债务均由分包人负责处理，如发生纠纷，总承包人可以协助处理，但不承担任何形式、任何性质的法律责任。合同履行期间分包人不得以总承包人或工程名义向社会及自然人实施借款、赊欠业务往来单位的材料或拖欠职工工资……如发生以上情况，分包人自愿以涉案总额的30%向总承包人承担违约责任。合同第七条第1项结算方式约定：执行总承包人与业主签订的施工合同中的结算方式，分包人与总承包人结算价为：按所分包工程结算价的22%下浮后办理结算。其中认价材料、设备的价格按业主、总包、分包共同调研的市场价上浮28%后计入结算内再参与总体下浮。第2项工程款支付方式约定：按总承包人与业主签订的施工合同中的工程款支付方式同比支付，分包人应同时缴纳开具给业主的工程发票税金。分包人应按总承包人的财务制度办理付款手续：提供材料发票（或劳务发票）给总承包人入账，工程款汇至指定账户，并凭分包人出具的收据付款。

4.2015年2月16日,通海公司（分包人）与中程公司华东汽车城装修改造工程项目部（总承包人）形成工程备忘录一份，载明：经双方商定，分包人在2015年农历正月15日前将泰州市华东汽车城装修改造工程内的分包工程项目施工图预算、已完成工程预算做好，报业主并经咨询公司审定造价，总承包人按已完成工程审定价的30%支付给分包人，如业主付款达不到30%，总承包人予以补足，确保2015年3月20日款到位。其他事项仍按分包合同执行等。

5.2017年5月26日，案外人苏跃平就与通海公司、中程公司之间的装饰装修合同纠纷，向一审法院提起诉讼。一审法院于2017年8月3日作出（2017）苏1204民初3326号民事调解书，调解协议如下：一、截止2017年8月3日，通海公司应给付苏跃平劳务分包款98万元，自2018年起至2021年止每年1月30日前分别给付20万元，2022年1月30日前还清余款18万元；二、若通海公司未按第一项规定期限履行还款义务，则苏跃平有权就98万元总额申请法院强制执行（扣除已给付部分）；三、本案涉及中程公司与华东公司建设工程合同纠纷一案的债权实现问题，如果中程公司对华东公司的债权得到实现，则通海公司、中程公司应当在该债权实现后的一个月内还清所欠苏跃平劳务分包款（扣除98万元中已给付部分）；四、中程公司在通海公司第一项还款的范围内，承担支付责任。

6.案涉工程未经竣工验收，中程公司、通海公司、盛泰公司庭审中均认可案涉工程已于2015年底交付华东公司使用。

7.通海公司、盛泰公司于2018年6月7日向一审法院提起诉讼，要求中程公司支付工程款6090404元。一审法院认定案涉工程款计6966157.59元，同时认定中程公司已向通海公司支付工程款255万元（其中向通海公司支付工程款126万元、代通海公司支付钢管货款30万元、支付案外人苏跃平99万元），于2020年6月24日作出（2018）苏1204民初3861号民事判决，判决中程公司于判决生效后十日内给付通海公司、盛泰公司工程款4416157.59元。

8.因中程公司未履行（2018）苏1204民初3861号民事判决，通海公司、盛泰公司申请强制执行，一审法院于2020年9月9日依法扣划中程公司银行存款4502582.59元。

9.本案诉讼前，通海公司已向中程公司开具金额为1371695.60元的税务发票，在（2018）苏1204民初3861号民事判决执行过程中，通海公司向中程公司开具金额为2355626.59元的税务发票，合计开票金额为3727322.19元，尚有金额为3238835.4元的税务发票未向中程公司开具（工程款6966157.59元-已开票金额3727322.19元）。

10.通海公司2018年1月9日营业执照显示经营范围：机电设备、暖通设备、消防设备的销售、安装及售后服务；2011年11月17日建筑业企业资质证书（证书编号B3184032020502）显示承包工程范围：机电设备安装工程专业承包三级，可承担投资额800万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备线路、管道的安装、非标准钢构件的制作、安装。盛泰公司2019年5月27日营业执照显示经营范围包括消防设施工程、机电安装工程、建筑装修装饰工程等的设计和施工，2020年5月21日建筑业企业资质证书（证书编号D232067219）显示资质类别及等级：电子与智能化工程专业承包壹级，建筑装修装饰工程专业承包贰级。

一审法院认为：本案争议焦点一：中程公司与通海公司、盛泰公司签订的合同是否合法有效？案涉《单位（项）工程分包合同》载明合同暂定价为1000万元，表明该合同不属于造价包死的合同，双方最终结算价经生效法律文书确认为6966157.59元，并没有超出通海公司的资质范围，且暖通、消防工程的施工在通海公司经营范围内，故中程公司与通海公司、盛泰公司签订的分包合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。通海公司、盛泰公司辩称通海公司超越资质等级签订的分包合同为无效合同的意见，与事实不符，不予支持。

本案争议焦点二：盛泰公司的被告主体资格是否适格？从《单位（项）工程分包合同》来看，盛泰公司与通海公司是合同的分包人（联合体），共同承包案涉工程并未违反法律规定，且通海公司、盛泰公司已在（2018）苏1204民初3861号案件中以共同原告的身份向中程公司主张工程款，故盛泰公司与通海公司为本案共同被告的主体资格适格。通海公司、盛泰公司之间的居间协议是其内部约定，不能对抗其共同承包案涉工程的分包人身份，盛泰公司辩称其为居间介绍人、不应在本案中承担责任的意见，不予采信。

本案争议焦点三：中程公司向通海公司、盛泰公司主张违约金是否符合合同约定和法律规定？双方均认可案涉工程已于2015年底交付，但无证据证明已通过了竣工验收，通海公司、盛泰公司也无证据证明按约定向中程公司交付了整套工程资料，故通海公司、盛泰公司的行为已构成违约，应按工程总价6966157.59元承担1%的违约责任，即69661.58元。通海公司拖欠案外人苏跃平劳务分包款，致苏跃平提起诉讼，中程公司为此向苏跃平支付99万元，该情形符合合同第六条第8项中约定的违约情形，通海公司、盛泰公司应以涉案总额99万元为标准按比例向中程公司承担违约责任。中程公司主张按工程总价6966157.59元为标准计算违约金，不符合合同约定，不予支持。庭审中，通海公司认为合同约定的30%违约金比例过高，请求予以调整。结合合同履行情况，考虑到苏跃平未能及时获得劳务分包款与原、被告间未能及时结算工程款有一定的关系，将违约金比例由30%调整为15%，即由通海公司、盛泰公司向中程公司支付违约金148500元。以上违约金合计218161.58元。

本案争议焦点四：中程公司要求通海公司、盛泰公司开具已付款部分所欠税务发票，是否符合双方约定或法律规定？收取工程款开具工程款发票是分包人税法上的义务，也是合同约定义务。中程公司已全部履行支付工程款义务，已收到总金额为3727322.19元的税务发票，通海公司、盛泰公司应向中程公司开具尚欠金额为3238835.4元的税务发票，中程公司该项诉讼请求符合法律规定和双方约定，应予支持。

本案争议焦点五：通海公司向中程公司主张利息有无违反“一事不再理”原则？有无超过诉讼时效？利息的计算标准及节点是否符合合同的约定或法律规定？关于通海公司的反诉是否违反了“一事不再理”原则：本案反诉的当事人虽与（2018）苏1204民初3861号案件当事人相同，但反诉的诉讼标的和诉讼请求与（2018）苏1204民初3861号案件均不相同，前诉主张工程款，后诉主张欠付工程款利息，本案反诉不属于重复起诉。关于反诉是否超过诉讼时效：工程欠款利息的性质属于法定孳息，即使合同没有欠付工程款利息的约定，发包人也应当支付利息，中程公司欠付的工程款应包含本金和利息。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第九条规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。通海公司、盛泰公司于2018年6月7日向一审法院提起诉讼，仅向中程公司主张工程款本金，未主张利息，导致诉讼时效中断，该诉讼时效中断的效力应及于利息，故反诉未超过诉讼时效。关于利息的计算标准：从中程公司与华东公司于2014年11月18日签订的补充协议内容看，该补充协议实质是对工期顺延及对超出原施工合同工程款支付方式、逾期付款违约责任的约定，并没有对原施工合同付款方式进行实质性变更，故利息不应按照补充协议中约定的年利率15%的标准计算；因双方对工程款利息计付标准没有约定，故认定截止2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分别计算利息。关于利息的计算节点：根据有关法律规定，工程价款未结算的，利息从当事人起诉之日计付，故本案的利息应从通海公司、盛泰公司起诉之日即2018年6月7日计算；因中程公司于2020年9月9日履行了义务，利息应计算至2020年9月9日止。

判决：一、通海公司、盛泰公司于判决生效之日起十日内向中程公司支付违约金218161.58元；二、通海公司、盛泰公司于判决生效起十日内向中程公司开具金额为3238835.4元的税务发票；三、中程公司于判决后生效后十日内向通海公司支付欠付工程款利息447571.43元；四、驳回中程公司、通海公司的其余诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人通海公司提交盛泰公司企业信用信息公示报告打印件一份、被上诉人盛泰公司提交建筑业企业资质证书复印件一份，均证明案涉工程施工过程中盛泰公司没有相应的施工资质。中程公司质证称：对证据的真实性无异议，但不认可其证明目的，实际施工人是通海公司，从企业信用信息公示报告看，盛泰公司在一审判决前实际已取得相应资质，不存在无资质导致合同无效的情形。本院认证认为：对通海公司、盛泰公司提交的证据的真实性、合法性应予确认，对其关联性需结合相关事实及法律规定作出认定。

本院对一审法院认定的事实予以确认，另认定：2020年12月2日，盛泰公司名称由“江苏盛泰网络科技发展有限公司”变更为“江苏盛泰科技集团有限公司”。

本院认为:

关于中程公司与通海公司、盛泰公司签订的分包合同是否合法有效：中程公司与通海公司、盛泰公司签订的《单位（项）工程分包合同》所涉工程最终结算价为6966157.59元，并未超出通海公司的资质范围，且暖通、消防工程施工在通海公司的经营范围内；案涉工程不属相关法律规定必须进行招标的工程建设项目，合同签订亦未经过招投标程序，工程由通海公司具体组织施工，盛泰公司作为分包人联合体之一，其是否具备相应施工资质，对合同效力并无实质影响。因此，一审法院认定案涉分包合同合法有效，并无不当；通海公司关于分包合同无效的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于中程公司向通海公司、盛泰公司主张违约金是否符合合同约定和法律规定：案涉工程于2015年底交付，但无证据证明已通过竣工验收，通海公司、盛泰公司未能举证证明其按合同约定向中程公司交付了整套工程资料，应按工程总价的1%承担违约责任。通海公司将案涉工程中的风管工程以劳务分包的方式分包给案外人苏跃平（通海公司与苏跃平签订的劳务分包合同在苏跃平诉通海公司、中程公司的案件中已经过举证质证），而劳务作业的承包人应当具备相应的资质；且劳务分包合同约定的承包方式为包工包料，其合同性质亦非单纯的劳务分包合同，因此，在苏跃平个人不具备相应施工资质的情形下，应认定通海公司存在违法分包行为。通海公司拖欠劳务分包款致苏跃平提起诉讼，中程公司为此向苏跃平支付99万元，符合合同约定的违约情形，通海公司、盛泰公司应以涉案总额99万元为基数按比例向中程公司承担违约责任。关于违约金比例，因中程公司支付的99万元已计入其与通海公司的已付工程款，没有证据表明通海公司的违约行为造成中程公司较大损失，一审法院另考虑苏跃平未能及时获得劳务分包款与中程公司、通海公司未及时结算有一定关系，依据通海公司的申请将违约金比例由30%调整为15%，并无不当。因此，中程公司、通海公司关于违约金的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于通海公司向中程公司开具发票的问题：案涉分包合同虽约定通海公司应提供材料发票或劳务发票，但该约定与《发票管理办法》中发票应如实开具的规定相悖，且中程公司已接受通海公司开具的部分发票，因此，中程公司关于通海公司未按约开具发票、一审判决认定的已开票金额有误的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于通海公司向中程公司主张利息是否违反“一事不再理”原则、是否超过诉讼时效：通海公司反诉的诉讼标的和诉讼请求与（2018）苏1204民初3861号案件均不相同，不属于重复起诉。中程公司欠付的工程款应包含本金和利息，通海公司、盛泰公司于2018年6月7日向一审法院起诉主张工程款本金，未主张利息，导致诉讼时效中断，该诉讼时效中断的效力应及于利息，故通海公司的反诉未超过诉讼时效。因此，中程公司关于通海公司主张利息违反“一事不再理”原则且超过诉讼时效的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于欠付工程款利息：通海公司、盛泰公司于2018年6月7日提起本案诉讼，判决生效后一审法院于2020年9月9日扣划中程公司银行存款，一审法院判令中程公司支付2018年6月7日至2020年9月9日的欠付工程款利息，符合法律规定。中程公司关于通海公司应先开具发票、其不应当支付工程款利息的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人中程公司、通海公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费27525.79元，由上诉人江苏中程建筑有限公司负担22953.79元，上诉人无锡通海机电设备安装有限公司负担4572（均已交，上诉人江苏中程建筑有限公司多交的565.21元由本院退还）。

本判决为终审判决。

审判长　　王军强

审判员　　顾连凤

审判员　　潘贻杰

二〇二一年十月十五日

书记员　　侯永羚