某某、山东荣盛建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终7716号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年7月17日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：谢业军，山东鲁泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵大勇，山东鲁泰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：山东荣盛建设工程有限公司，住所地济南市。

法定代表人：冯金坤，经理。

委托诉讼代理人：郝文波，山东鲁盈律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：莱芜泰兴城市资产运营有限公司，住所地济南市。

法定代表人：徐健，总经理。

委托诉讼代理人：吕昂，北京德恒（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马晓晨，北京德恒（济南）律师事务所律师。

原审被告：卜范标，男，1971年7月6日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：郝文波，山东鲁盈律师事务所律师。

上诉人***、山东荣盛建设工程有限公司（以下简称荣盛公司）因与被上诉人莱芜泰兴城市资产运营有限公司（以下简称泰兴公司）及原审被告卜范标建设工程合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2021）鲁0116民初4678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月18日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，并依法改判荣盛公司、泰兴公司支付工程款8819567.80元及利息（以8819567.80元为基数，自2020年10月19日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.请求判令本案一、二审诉讼费、保全费由荣盛公司、泰兴公司承担。事实和理由：（一）一审程序违法。在案涉工程鉴定过程中，因鉴定需要，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司(以下简称舜华评估公司)于2022年5月11日向一审法院出具《山东舜华房地产评估造价咨询有限公司关于申请需要澄清的函》，再次申请在3个工作日内提供如下经质证的澄清材料：1.“鉴定层”、“鉴定层以下”的定义?“鉴定层”是否是指土方?“鉴定层以下”是否是指石方?2.《中关村及诺亚挖填土方协议》，“挖、运、填、推平和自然压实的总价确定为9元/方(以挖方计量)”中的“运”是否包括外运?3.《中关村及诺亚项目挖填土方补充协议》“土方由鉴定层以下每立方米按24元计费”，其内容是否与《中关村及诺亚挖填土方协议》挖土方内容“挖、运、填、推平和自然压实)一致?4.土石方外运至各个弃土点的路线、距离及外运至各弃土点的种类及相应土石方工程量。根据要求，***将舜华评估公司需要的澄清问题回复材料及证据提供给舜华评估公司和一审法院，但舜华评估公司和一审法院都拒绝接受***的澄清意见，导致鉴定意见书未涉及土石方工程外运的事实及价款，也没有作为争议项在鉴定意见书中予以表述，严重损害***的利益。一审法院在明知舜华评估规定需要澄清的问题足以影响本案案涉工程的总造价的情况下，未组织当事人对***的意见及证据进行质证，进而导致舜华评估公司在鉴定资料不全的情况下出具了鉴定意见书，违反法定程序。（二）一审判决认定事实错误。一审法院依据舜华评估公司出具的鲁舜造鉴字(2022)第013号工程造价鉴定意见书作出一审判决，该鉴定意见书存在如下问题：1.鉴定意见书内容存在错误。(1)关于土石方工程量。应按***提供的原始地貌图及泰兴公司提供的测量报告下标高计算。荣盛公司拒不提供其掌握的原始地貌图、区域标高图及真实的已经计算好的工程量，自始至终隐瞒事实真相。鉴定过程中，舜华评估公司多次要求提供相应鉴定资料，直至2022年4月14日在***提供原始地貌图后，荣盛公司才被迫提供鉴定资料，荣盛公司故意隐瞒证据及数据，制造诉累应承担相应责任。***提供的原始地貌图系通过莱芜区自然资源局取得，该证据记载了案涉工程所涉范围土地的详细坐标。结合相关证据，案涉工程量为：测绘报告现场挖土方量188278.60m?，计算总土方量扣除测绘报告剩余现场挖土方量82422.37m，测绘报告现场挖石方量56345.10m?，回填土方90230.50m?。在***施工完毕经业主即济南峨嵋冶金材料有限公司（以下简称峨嵋公司）验收合格的基础上，进行了后续工程的施工。荣盛公司提供的山东鲁义地理信息工程有限公司报告中《土方计算综合成果表》、《工程量现场签证单》都明确记载石方量为56345.10m?。庭审笔录有明确记载，荣盛公司认可石方量为56345.10m?，其余为土方量。(2)关于土石方类别。案涉工程的前身是草沟村原址，拆迁后改为案涉工程建设用地，旧村拆迁后建筑垃圾随处可见，足以证实挖运的土方为建筑垃圾。***提供山东建勘集团有限公司《岩石单轴抗压强度试验数据说明》，证实案涉工程所在地的土质为软岩，岩体基本质量等级为IV级。(3)关于案涉工程单价。根据***与荣盛公司签订的合同约定，项目单价执行中关村项目价格。山东鲁义地理信息工程有限公司出具的《莱芜高新区中关村等项目用地(侯盘龙)测量土石方量技术报告》，挖土方及回填价格为9元/m?，挖石方及回填价格为24元/m?，外运部分土方(建筑垃圾)价格为30元/m?，外运部分石方价格为46.49元/m?。案件庭审笔录及2021年12月10日舜华评估公司现场勘察记录表和2022年5月11日舜华评估公司关于申请需要澄清的函等材料，证明土石方外运是不争的事实。一审庭审笔录中荣盛公司认可土石方回填与外运价格不一样。舜华评估公司在未对土石方外运计算费用的情况下，出具未含运输费用的鉴定意见书明显是错误的。第一，泰盛公司认可回填土方90230.50m?，其余土方均为外运。舜华评估公司在现场勘验时也予以确认。***外运土方为180470.47m?，外运石方56345.10m?，分别为中关村石方56345.10m?和运距7公里，海关附近67930.47m?和运距12公里，瑞青公司院内52600m?和运距4公里，高速路59940m?和运距18公里。第二，《中关村及诺亚挖填土方协议》，“挖、运、填、推平和自然压实的总价确定为9元/方(以挖方计量)”中的“运”不包括外运，是场内运输。鉴定意见书未区分回填和外运，对挖土方180470.47m?全部按照9元/立方米计算纯属错误。第三，挖石方量56345.10m?，按24元/m?计算，未包含外运费用。假设挖和外运石方按24元/m?计算，价格比挖和外运土方(建筑垃圾)30元/m?还便宜，这是不可能的，也是与事实不符的。该24元仅仅是对施工范围内挖石方的约定，鉴定意见书未考虑该部分石方全部外运的事实，在取费时未将外运产生的运输费用考虑在内。《中关村及诺亚项目挖填土方补充协议》“土方由鉴定层以下每立方米按24元计费”，其内容与《中关村及诺亚挖填土方协议》挖土方内容(“挖、运、填、推平和自然压实”)一致。第四，中关村及诺亚项目施工人侯圣鹏、刘伟证实，中关村及诺亚项目挖土方及回填价格为9元/m?，挖石方及回填价格为24元/m?，挖运土方(建筑垃圾)价格为30元/m?，挖运石方价格为46.49元/m?。该项目工程款已结清，***将该证据已提交一审法院，但一审法院拒收。(4)关于220型、450型挖掘机和抽水排涝台班费用。与泰盛公司约定按照中关村价格计价。***提供的山东鲁义地理信息工程有限公司出具的《莱芜高新区中关村等项目用地(侯盘龙)测量土石方量技术报告》明确记载，220型挖掘机是按照320元/小时计价，共计25600元。但是鉴定意见书却按照172.03元/小时计价。450型挖掘机应按照市场价680元/小时计价，共计4760元。抽水排涝台班应按照市场价500元/小时计价，共计5000元。(5)关于整平机械费不存在争议。为了回填强夯用铲车2020年10月3日至10月13日，整平机械(D85型铲车)11天，有泰盛公司签证(录音)为证。2.鉴定程序上存在严重瑕疵。(1)鉴定时间长。舜华评估公司于2021年11月接受委托，2021年12月10日进场勘察，2022年5月19日出具鉴定意见书，工作量不大但鉴定周期长达半年时间。(2)舜华评估公司对鉴定材料未认真分析、吃透案情，遇到问题多次、反复向法院申请提交材料，2022年5月11日还有问题需要法院落实。在未全面掌握情况的前提下，导致出具的鉴定意见书与事实不符，严重损害***的合法利益。(3)舜华评估公司对荣盛公司、泰兴公司对鉴定报告(初稿)的质证意见中提出的问题作为争议问题在鉴定报告中予以反映，但对于与案涉工程总造价有着重要关系的有关外运价格问题却只字未提，显失公平。(三)***是实际施工人。实际施工人是无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：(1)转包合同的承包人；(2)违法分包合同的承包人；(3)缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。实际施工人出现的前提条件是建设施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。“实际施工人”一般是“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。一般而言：(1)实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。(2)实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。（四）一审法院在认定事实错误的基础上，导致适用的法律错误。1.荣盛公司应当支付工程款8819567.80元及其利息。根据中关村及诺亚项目挖填土方协议、莱芜高新区中关村等项目用地(侯盘龙)测量土石方量技术报告、莱芜高新区中关村及诺亚项目其他工程评审报告。***承包的荣盛公司工程价格为回填土方内倒9元/m?，外运土方(含运费)30元/m?，石方(含运费)46.49元/m?。***已完成工程量及价款为：挖回填土方68386.8m?x9元=615481.20元，挖外运土方180470.47m?x30元=541411410元，挖运石方量56345.1m?x46.49元=2619483.70元。密网59314.4m?x2元=118628.80元；220型挖掘机台班8x320元/台班x10台班=25600元；450型挖掘机7小时x680元/小时=4760.00元；抽水10个台班x500元/台班=5000.00元；强夯整平机械费1500元/天x11天=16500.00元，以上合计8819567.80元。荣盛公司对***已完工工程迟迟不组织竣工验收，并将***已完工工程于2020年10月19日验收合格后交付给泰兴公司及峨嵋公司使用。峨嵋公司在***已完工的基础上，进行建设施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第九条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十七条，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。根据上述规定，2020年10月19日荣盛公司应当支付工程款8819567.80元。关于利息数额，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，荣盛公司应当支付工程价款利息(以8819567.80元为基数，自2020年10月19日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。(五)***不应当支付管理费。1.***与荣盛公司之间的合同因违反法律的强制性规定而无效，合同中有关管理费的约定亦无效。荣盛公司依据无效合同主张***应向其支付管理费不符合法律规定。2.***与荣盛公司约定的管理费，荣盛公司并未付出实际的施工管理。且因转包、违法分包等违法行为严重扰乱了建筑市场秩序，为法律所禁止，故荣盛公司在这种情形下所取得的“管理费”属于非法所得，要求支付该“管理费”的主张应当不予支持。(六)泰兴公司作为发包方应在未支付工程款的范围内承担责任。荣盛公司承包泰兴公司的峨嵋公司莱芜高新区生产基地建设土方工程项目。经过一审法庭调查确认，荣盛公司对***未支付工程款，泰兴公司对荣盛公司未支付工程款。泰兴公司作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(一)第四十三条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。泰兴公司应在未支付工程款的范围内承担责任。

针对***的上诉荣盛公司辩称，（一）一审中关于鉴定意见报告，程序合法，应当予以维持。首先，鉴定系由***申请，莱芜区人民法院委托。在一审中，荣盛公司认为案件事实清楚，且与***之间有明确的合同约定，单价明确，而且其施工量也由泰兴公司委托第三方多次现场测量形成了相关的报告，在鉴定过程中荣盛公司也配合鉴定机构提供了相应的资料。一审法院经多次补充材料质证后，鉴定机构基于客观事实形成了该鉴定意见报告，程序合法，鉴定结论清晰，不存在违反程序的问题。而且在2022年4月28日，一审法院向各当事人送达了鉴定意见书初稿，并进行了质证，鉴定机构也不可能在2022年5月11日再向一审法院出具征询函。至于征询函中的问题应当为法律认定的事实问题，而非鉴定项。荣盛公司也与鉴定机构沟通了相关的事实，鉴定机构认为***所提到的事实问题有明确的合同的约定，不需要再进行询问。（二）荣盛公司不存在拒不提供相应文件的情况。在施工过程中，泰兴公司委托的第三方机构多次对现场标高等进行了测量，该测量结果准确无误。而且整个施工及测量过程***均在场，其也认可所测量的数据。因此，无论是基于事实还是根据合同约定，***的施工量均应当以第三方机构的测量数据为准。（三）至于土石方类别的问题。首先，该土石方工程并非由***一人完成，在其入场前已有第三人进行施工，建筑垃圾等地表清理工作也基本已经完成。其次，该工程的土质与土石方的划分没有任何关系。（四）关于案涉工程的单价问题。应当以合同约定、泰兴公司委托第三方的测量报告以及一审法院委托的鉴定结论为准。（五）***在该土石方工程中并非整个工程的实际施工人员，其只是对土石方的挖、运、填等进行施工。但该工程的现场安全、管理、扬尘治理等工作均由荣盛公司完成，因此荣盛公司收取管理费是符合事实及相关法律规定的。其他意见同荣盛公司的上诉意见。

针对***的上诉泰兴公司辩称，第一，涉案工程并非仅为土石方的挖、运、填、埋，施工单位还应负责现场的安全工作以及扬尘治理。一审法院认定***非实际施工人是符合法律和事实的。第二，一审时鉴定机构认定的***施工量是符合客观实际情况的，鉴定报告对2020年7月至2020年9月期间所发生的土方量列为争议项。泰兴公司认为一审法院将该期间的土方量认定为***的施工量，系认定错误，并非鉴定报告本身的错误。

针对***的上诉卜范标述称，同意荣盛公司的意见。

荣盛公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决第一项，并依法予以改判；2.请求判令本案一审、二审诉讼费由***承担。事实和理由：（一）一审法院判决严重错误。一审法院已经查明，本案所涉工程于2020年7月至2020年9月期间停工。而且一审法院在判决书第10页中已经写明：另查明，2020年7月7日，***与滨州泰磊工程有限公司（以下简称泰磊公司）签订了《土方采购合同》，双方就京沪高速公路供土运输事项进行了约定……***认可其本人已收到以上款项……以上款项共计132万元，泰磊公司人员出具情况说明，载明该费用含挖运施工及购土费用。这与荣盛公司以及泰兴公司在一审中提交的证据完全相符，足以证实2020年7月份案涉工程停工，直到2020年9月恢复工程施工。期间，***私自挖运、出售土方，其私自施工的工程量不能计算在荣盛公司应付工程款内。也就是说，在停工期间***私自挖运、出售土方所取得的收益，应当从荣盛公司应付工程款中扣除，也即荣盛公司应当支付***工程款2309887.25元。但一审法院在已经认定上述事实的情况下，在判决书中却作出了与事实完全相反的判定。一审法院认为泰磊公司支付给***的132万元为渣土运输费和机械费，该费用为该公司支付给***为高速路运送渣土相关的费用，与案涉工程无关，不予处理。该认定不仅与前述认定的事实相悖，而且完全不符合客观事实。***曾就上述与泰磊公司之间挖运、出售土方的事实向莱芜区人民法院提起诉讼，荣盛公司以及泰兴公司也向一审法院申请调取了相关案件材料，足以证实***私自挖运、出售的土方就是案涉工程的土方。一审法院却判令荣盛公司将上述工程价款重复支付给***，也就是说，***因上述工程得到两份工程款，这严重违反我国的基本劳动制度和法律规定，一审法院判决严重错误。（二）一审法院适用法律严重错误。1.《中华人民共和国民法典》第一百五十六条规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第五百六十七条规定，合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。因此，即使荣盛公司与***之间的合同无效，合同约定的结算条件和方式仍然有效。首先，根据荣盛公司与***签订的《施工协议书》第六条结算价款与支付第一款，结算工程量以泰兴公司收量为准。在一审中，泰兴公司已经表明，对于2020年7月至9月停工期间，案涉工地减少的方量不予认可，荣盛公司也同样不予认可。一审法院委托鉴定机构出具的鉴定意见书中，也将该量作为争议项进行了单列。但一审法院不仅违背事实，也违反了荣盛公司与***之间的协议约定，将与本案无关的方量进行了认定，属于严重的适用法律错误。其次，荣盛公司与***签订的《施工协议书》第6.2条明确约定：***应提供增值税专用发票。在一审审理过程中，荣盛公司也多次要求在付款前***必须提供增值税专用发票，否则，根据《增值税暂行条例实施细则》规定以及双方的协议，***必须向荣盛公司开具专用发票，否则，荣盛公司有权拒绝付款，但一审法院对此未予处理。最后，根据荣盛公司与***签订的《施工协议书》第6.3条明确约定：待荣盛公司收到财政局支付的工程结算款10日内，***结算资料完整，荣盛公司将应扣款项外的工程结算款支付给***。案涉工程至今尚未验收，荣盛公司更未收到工程结算款，但一审法院却判令荣盛公司在判决生效后十日内支付工程款项，明显违背法律规定以及双方的真实意思表示。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条明确约定：利息从应付工程价款之日开始计付。本案中，根据双方的约定，尚未达到付款条件，更谈不上支付利息的问题，一审法院以偏概全，仅引用应当支付利息的情况，错误判决荣盛公司应当从***起诉之日开始计算利息，严重侵犯了荣盛公司的合法权益。3.一审法院判决本案鉴定费41440.30元由荣盛公司承担，没有任何法律与事实依据。本案在鉴定前，荣盛公司及泰兴公司就已经陈述了认可的方量及单价，并与本案立案前荣盛公司给***出具的签证单一致。***申请鉴定，但鉴定结论与荣盛公司认可的单价和方量完全一致，该鉴定系***为主张其他费用而申请，但鉴定结论并未支持。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，该费用应当由败诉方承担，***的其他诉讼请求并未得到支持，该费用应当由***承担。一审法院判决由荣盛公司承担该鉴定费用，明显违反相关法律规定。综上所述，一审法院认定事实严重错误，且适用法律严重错误，错误的判决结果已经严重损害了荣盛公司的合法权益，也违背了我国的基本制度，请求二审法院查清事实，依法改判支持荣盛公司的上诉请求。

针对荣盛公司的上诉***辩称，（一）***与荣盛公司、泰兴公司提供的证据，足以证实案涉土石方量，回填土方90230.50m?，外运土方180470.47m?，外运石方56345.10m?。鉴定机构将土石方量作为争议项是错误的。（二）发票事宜按照相关规定执行。（三）案涉工程在2020年10月19日验收合格后交付给泰兴公司及峨嵋公司使用。荣盛公司应当在2020年10月19日支付工程款并自该日期起计算利息。（四）因荣盛公司隐瞒土石方量证据，导致诉讼并采用司法鉴定程序，鉴定费用应当由荣盛公司、泰兴公司承担。

针对荣盛公司的上诉泰兴公司述称，同意荣盛公司的上诉意见。

针对荣盛公司的上诉卜范标述称，同意荣盛公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：1.请求判令解除2020年7月26日***与荣盛公司签订的《施工协议书》；2.请求判令荣盛公司、泰兴公司、卜范标支付***工程款9548364.45元及其利息（以9548364.45元为基数，自2020年10月10日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.请求判令本案诉讼费由荣盛公司、泰兴公司、卜范标承担。在诉讼过程中，***变更第2项诉讼请求为判令荣盛公司、泰兴公司、卜范标支付***工程款9383977.50元及其利息（以9383977.50元为基数，自2020年10月10日起至判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：泰兴公司（甲方）与荣盛公司（乙方）签订《零星工程施工合同》一份，施工内容为普兴项目南区土石方工程，主要包括土石方挖、运（含外运）、回填、整平、压实，工程价款结算及付款方式为工程量以实际验收量为准。结算价按照《莱芜高新区2019年度部分零星工程采购文件》中的相关规定执行。该工程增减工程量及设计变更造价以莱芜高新区财政局审核结果为准。付款方式为工程分两年付清，工程竣工验收合格决算审查完成付至决算审定价80%，质保期满验收合格后付清余款。因甲方原因须改变施工计划加快工程进度时，甲方可根据工程进度提前拨付部分工程款。合同还约定了其他内容。

2020年7月，荣盛公司出具《授权委托书》一份，内容为：“现授权委托卜范标为我公司代理人，以公司的名义签订与***关于济南峨嵋项目土方施工协议。我公司承认代理人全权代表我公司所签署的协议内容。代理人无转委托权，特此委托”。

2020年7月26日，***（乙方）与卜范标（甲方）签订《施工协议书》一份，工程名称为济南峨嵋项目土方，项目价格为项目单价执行中关村项目价格，结算工程量以泰兴公司收量为准，乙方应提供增值税专用发票，甲方收取结算价款的2%作为甲方的管理费，待甲方收到财政局支付的工程结算款后10日内，乙方结算资料完善，甲方将应扣款项外的工程结算款支付给乙方。合同还约定了其他内容。***提交的《中关村及诺亚项目挖填土方协议书》中约定的挖、运、填、推平和自然压实的总价确定为9元/方（以挖方计量）；***提交的《莱芜高新区中关村及诺亚项目其他工程评审报告》中对相关单价进行了核算，其中挖运土方单价为9元/方、挖运石方为24元/方等。

协议签订后，***对涉案工程进行了施工，后泰兴公司委托山东鲁义地理信息工程有限公司进行初步收量。2020年10月19日，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司对普兴新材料土地平整、土方清理和强夯处理工程地基基础进行处理后地基静载荷试验，状态为合格，满足设计要求。

2021年7月8日，山东鲁义地理信息工程有限公司出具《莱芜高新区峨眉耐火材料项目土石方量技术报告》一份，成果表记载：面积为139076.7平方米，总挖方量为244623.7立方米，总填方量90230.5立方米，其中总挖方量包括2020年5月20日至2020年7月7日挖方量74502.6m?和2020年9月18日至2021年1月12日挖方量170121.1m?；总挖方量244623.7m?包含挖土方量188278.6m?和挖石方量56345.1m?；总填方量包括2020年5月20日至2020年7月7日挖方量为83964.8m?和2020年9月18日至2021年1月12日挖方量90230.5m?。

经***申请，一审法院委托舜华评估公司对涉案工程工程量及工程造价进行了鉴定。2022年5月19日，鉴定机构作出鲁舜造鉴字（2022）第013号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书所列工程量及相应造价包括四部分，一是签证工程量及相应造价，包括220型挖掘机、450型挖掘机、抽水排涝台班，三部分合价为16903.57元（13762.3元＋1695.48元＋1445.79元）；二是其他工程量及相应造价即盖网59314.40㎡，合价118628.8元；三是其他争议工程量及相应造价，整平机械费合价16500元；四是挖土石方工程量及相应造价，该部分出具了两种方案，方案一为按照泰兴公司提供原始地貌图及泰兴公司提供测量报告下标高计算，为图纸上下标高范围内全部工程量（含2020年7月-2020年9月工程量），该部分合价共计3568434.21元（1694507.40元＋718237.71元＋1352282.40元-196593.30元）。方案二为按***提供原始地貌图及泰兴公司提供测量报告下标高计算，为图纸上下标高范围内全部工程量（含2020年7年-2020年9月工程量），该部分合价共计3591997.83元（1694507.40元＋741801.33元＋1352282.40元-196593.30元）。***为此花费鉴定费41440.30元。

另查明，2020年7月7日，***与泰磊公司签订《土方采购合同》，双方就京沪高速公路供土运输事项进行了约定，结算方式为285元/车，1000车结算一次。合同还约定了其他内容。2020年6月22日，该公司打入秦奉琴账户15万元，用途为运费；2020年7月17日，该公司打入秦奉琴账户30万元，用途为石渣运费；2020年9月4日，该公司打入秦奉琴账户20万元，用途为石渣运费；2020年9月12日，该公司打入秦奉琴机械费10万元，用途为机械费。***认可其本人已收到以上款项。除以上款项外，泰磊公司还通过杨兆账户转入***账户57万元。以上款项共计132万元，泰磊公司人员出具情况说明，载明该费用含挖运施工及购土费用。

一审法院认为，关于***要求解除涉案《施工协议书》的问题。因***与荣盛公司签订的《施工协议书》约定的土方工程属于建设工程的范围，《专业承包企业资质等级标准》也明确规定了承包土石方工程企业的资质等级标准。因此，承包土石方工程需要具备相应的资质条件。因***未提交证据证实其取得了相应资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，涉案《施工协议书》应认定为无效合同。因此***要求解除涉案合同的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。

关于***要求荣盛公司、泰兴公司支付工程款的问题。涉案协议虽为无效合同，但***已实际对工程进行了施工，且地基部分验收为合格。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。***施工工程的工程价款，经一审法院委托审计仍有争议。关于争议部分主要有以下两点：一是其他争议工程量16500元，***主张工程造价中应包含整平机械费，但根据《施工协议书》及签证单均无该项目施工记录，***提交的证据上没有荣盛公司或泰兴公司任何一方的签字认可，因此一审法院对该部分工程造价不予支持；二是应按照哪一方提供的原始地貌图确定挖方量的问题，因***提交的原始地貌图无任何签字或盖章，一审法院对该证据的真实性不予认可，泰兴公司作为工程发包方，其出具的原始地貌图为第三方山东鲁义地理信息工程有限公司测绘得出，故一审法院对泰兴公司提交的原始地貌图真实性予以认可。综上，***施工的工程造价一审法院计算为3703966.58元（1694507.4元＋718237.71元＋1352282.40元-196593.3元＋13762.3元＋1695.48元＋1445.79元＋118628.80元）。根据合同约定，荣盛公司在支付工程款时需扣除2%管理费，故***的工程款一审法院计算为3629887.25元。荣盛公司辩称在2020年7月至2020年9月期间，曾应发包人要求口头通知***停工，但未提交证据证实上述主张，一审法院不予采信。荣盛公司、泰兴公司均辩称期间曾有第三方挖方的情况，但泰兴公司作为发包方未提交其与第三方相关协议也未提交其他足以证实该主张的充分证据，一审法院对该主张不予支持。关于荣盛公司主张的泰磊公司支付给***的132万元，根据泰兴公司提交的转账记录可以看出，泰磊公司支付的费用显示为渣土运费和机械费，该费用为该公司支付给***为高速路运送渣土相关的费用，与涉案工程无关，一审法院未不予处理。

关于荣盛公司、泰兴公司及卜范标是否均应承担责任的问题。***在庭审过程中明确表示不要求卜范标承担责任，且涉案合同虽是***与卜范标签字确认，但根据荣盛公司出具的授权委托书，卜范标是代表荣盛公司签字，卜范标签字的行为应视为职务行为，合同的相对方应为***与荣盛公司。故一审法院认定卜范标无需承担还款责任。关于泰兴公司是否应承担责任的问题。***在庭审过程中明确要求泰兴公司在欠付工程款范围内承担连带责任，***的该项诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条司法解释，只有实际施工人能够突破合同相对性的限制直接向发包人主张权利，本案***所施工的对象并非独立的单项工程，而仅是负责地基与基础工程的土方工程，并不宜视为法律意义上的实际施工人。况且荣盛公司与泰兴公司工程款尚未结算完毕，欠付工程款数额上不确定，因此***要求泰兴公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于***要求的利息。因双方未对此进行约定，一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的相关规定予以计算，***退场时尚未施工完毕不能视为2020年10月10日就已交付，且未提交过竣工结算文件，***要求的利息可按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自***起诉之日即2021年8月17日起计算至还清之日止。

综上所述，***的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、荣盛公司判决生效之日起十日内支付***工程款3629887.25元及利息（以3629887.25元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自***起诉之日即2021年8月17日起计算至还清之日止）；二、驳回***对泰兴公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77488元，减半收取计38744元，保全费5000元，由荣盛公司负担16938元，由***负担26806元；鉴定费41440.30元，由荣盛公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***在二审中提交如下证据：证据一、鉴定机构于2022年5月11日给一审法院出具的《关于申请需要澄清的函》复印件一份，拟证实鉴定机构在鉴定过程中，对土质类别、运费等多个问题未能掌握清楚，在此情况下出具鉴定意见书，导致鉴定意见书出具的单价错误，侵害了***的权益；证据二、2021年12月，《峨嵋冶金材料二期土石方工程招标文件》复印件一份，拟证明案涉工程是该项目一期土石方工程，招标文件为该项目二期土石方工程，一审法院判决的单价与招标文件的单价相差甚远，明显损害了***的权益；证据三、录音光盘一份（当庭播放并出示原始载体），该录音系***与荣盛公司的实际控制人卜范标的通话录音，拟证明案涉工程在2020年10月3日至13日期间使用D85型铲车产生整平机械费，荣盛公司在施工过程中一直未向***提供签证单；证据四、***与侯圣鹏、刘伟的通话录音文字整理版一份，侯圣鹏与刘伟是中关村项目的实际施工人，其施工项目工程款已结清，拟证明中关村及诺亚项目挖土方及回填价格为9元/立方米，挖石方及回填价格为24元/立方米，挖运土方（建筑垃圾）价格为30元/立方米，挖运石方价格为46.49元/立方米。

荣盛公司对上述证据经质证称，对证据一的真实性有异议，根据***的上诉状内容，该函应当是交给法院的，而且在2022年4月28日鉴定机构就已经出具了初审稿，不可能再向法院出具澄清函。而且澄清函中所涉及的问题在之前与鉴定机构沟通过程中也已经进行了说明，相关问题应当为事实问题而非需要澄清的问题，并不需要专门进行说明，根据当事人所提交的鉴定材料足以认定。对证据二中的招标文件并不知情，而且该文件与本案没有任何关联性，招标文件中的单价与本案一审判决的单价也没有可比性，中标单位的单价与施工人员的单价肯定不相同。证据三与本案无关，一审判决中已经支持了相关的机械费用，而且该费用也是经鉴定机构鉴定后取得的，并且强夯与本案土石方挖运并非同一工程，该强夯工程不属于土石方挖运，而是由第三方进行施工，但当时***拒不让第三人施工，而且不进行整平，所以卜范标协调让第三方用***的设备进行施工，而且荣盛公司出具的签证是经过泰兴公司的签证验收出具的。对证据四的真实性不予认可，而且对于录音中侯圣鹏、刘伟的身份我方也并不知情，其次，中关村及诺亚项目的价格应当以相关的合同及补充协议为准，其证明的挖运土方价格及石方价格有不确定性，应当以具体项目的运距、运输工具等具体签证单为准进行计算，在本案中，***并没有相应的证据证明其有其他的外运。

泰兴公司对上述证据经质证称，泰兴公司曾就证据一中表明的问题与一审法院和鉴定机构进行过电话沟通，鉴定机构的回复是其查阅荣盛公司与***合同后认为没有必要再进行澄清。证据二与本案无关，本案所涉工程为一期工程，与二期工程没有必然联系，该证据没有参考价值。泰兴公司对证据三不知情。泰兴公司对证据四中的侯圣鹏、刘伟两名人员的身份不知情，同时根据***与荣盛公司所签订的施工合同已明确约定挖运土方的单价，而且该费用包含挖、运、填、埋的所有费用，因此运费不应另行计算。

卜范标对上述证据经质证称，同荣盛公司的质证意见。

荣盛公司在二审中提交莱芜高新技术产业开发区投资促进部出具的情况说明一份，拟证明在2020年7月至2020年9月案涉工程停工期间，泰磊公司因高速路用土自愿承担挖运费用，而且让泰兴公司停止了土石方挖运工程，承包方即荣盛公司立即通知了***停工，但***拒绝配合。原招商一局的局长吕德宝和杜军鹏与***谈话，***称已经收到停工通知，由***给高速路施工，相关问题由他解决。因此停工期间***施工系其个人行为，与用地方、发包方、承包方均无关，也不应当再支付费用。

***对上述证据经质证称，对证据的真实性及关联性均有异议。第一，该证据仅仅应该认定为泰兴公司的陈述，不应作为证据使用；第二，该陈述与泰兴公司在一审中的答辩内容完全矛盾；第三，在一审庭审过程中已就***与泰磊公司的关系进行了详细的陈述，其之间的关系仅是采购关系，泰磊公司采购了***提供的高速用土。

泰兴公司对上述证据经质证称，对证据的真实性没有异议，对于2020年7月至2020年9月我们曾经给鉴定机构提出过书面意见，2022年5月22日鉴定机构也给我们出具了正式的回函，回复称作为争议项单列，且该问题为法律问题，应请法院裁决。由此可见，鉴定机构将该部分已经列为争议项。

卜范标对上述证据经质证称，对证据真实性、合法性、关联性均没有异议。

本院经审查认为，***提交的关于评估公司向一审法院发送的申请需要澄清的函，结合一审证据《施工协议书》《中关村及诺亚项目挖填土方协议》《中关村及诺亚项目挖填土方补充协议》《莱芜高新区中关村及诺亚项目土方工程审核表》可以证实函询问题已经得到解决，无法达到***的拟证目的，本院不予采信；对于***提交的《峨嵋冶金材料二期土石方工程招标文件》，本案项目工程为一期工程，且中标单位的单价与实际施工方单价存在不同，无法证实与本案存在关联性，本院不予采信；关于***提交的录音光盘中所载声音资料，声音模糊，且无施工记录及签证单等现有证据进行佐证，无法实现其拟证目的；关于***提交的中关村项目的实际施工人侯圣鹏、刘伟的通话录音文字整理版，对话内容中没有显示三方谈及挖运土方（建筑垃圾）价格为30元/m?，挖运石方价格为46.49元/m?等内容，该证据缺乏证明力，本院不予采信。关于荣盛公司提交的情况说明，仅能证实***在2020年7月至9月期间为泰磊公司供给土方的事实，证明力较弱，在无其他证据予以佐证的情况下，无法实现其拟证目的。

以上事实由***、荣盛公司在二审中提交的证据及二审调查笔录在案为凭，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，荣盛公司将从泰兴公司处承包的济南峨嵋项目土方工程分包给不具备相应施工资质的***，并签订《施工协议书》，违反法律、行政法规的效力性强制性规定，施工协议应为无效。根据相关法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现***对涉案工程进行了施工，且工程业已竣工验收合格，荣盛公司应向***承担付款责任。本案二审的争议焦点为：一、***施工工程总价款及利息数额如何认定；二、管理费应否在总工程款中予以扣除；三、泰磊公司向***支付的款项应否在本案总工程款中扣除；四、泰兴公司应否承担连带支付责任；五、鉴定费用应由何方负担。

关于焦点问题一，经***申请，一审法院对外委托具有相应鉴定资质的评估公司进行工程造价鉴定，鉴材经双方质证固定，且鉴定机构对各方当事人针对《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿）提出的异议进行了回复，鉴定程序合法。关于***施工工程量的问题，***与泰兴公司均提供原始地貌图及测量报告，鉴定机构亦根据不同的测量报告出具不同方案。经审查，涉案《施工协议书》中双方约定结算工程量以泰兴公司收量为准，泰兴公司向一审法院提交的测量报告亦系委托第三方山东鲁义地理信息工程有限公司对涉案工程进行初步收量后形成，故一审法院采信根据泰兴公司提供的报告所形成的鉴定意见认定施工量，并无不当。关于工程单价的问题，涉案《施工协议书》约定本案工程项目单价执行中关村项目价格。依据《中关村及诺亚项目挖填土方协议》及《中关村及诺亚项目挖填土方补充协议》约定，挖、运、填、推平和自然压实的总价确定为9元/方，土方由鉴定层以下每立方米按24元计费，结合《莱芜高新区中关村及诺亚项目土方工程审核表》载明挖运土方审定单价为9元、挖运石方审定单价为24元，评估公司参照合同约定的上述工程单价出具鉴定意符合事实依据，一审法院予以采信并无不当。在***施工工程量及工程单价均予以明确的情况下，一审法院认定***施工工程总价款数额亦无不当，本院予以维持。至于荣盛公司上诉主张在***向荣盛公司开具发票之前，有权拒绝支付工程款。本院认为，***负有按照合同约定进行施工的主合同义务，荣盛公司负有向***支付工程款的主合同义务，***向荣盛公司开具发票系合同附随义务，荣盛公司不能以***未向其履行合同附随义务来对抗其应履行的主合同义务，故荣盛公司的主张不成立，本院不予支持。关于利息问题，荣盛公司上诉主张因尚未达到合同约定付款条件，故而不存在应当支付利息的情况。本院认为，涉案工程已竣工验收且现已交付，荣盛公司应当向***支付工程款，但直至***提起本案诉讼，荣盛公司仍未向***支付工程款，给***造成工程款资金占用方面的损失，故荣盛公司应当向***承担支付利息的责任，一审法院对此认定并无不当。至于利息起算时间的问题，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，***主张泰兴公司与业主方于2020年10月19日擅自使用视为交付，但尚未提交证据予以证实，交付时间无法确认。且***并未向荣盛公司提交过竣工结算文件，一审法院以***起诉之日认定利息起算时间亦无不当，本院予以维持。

关于焦点问题二，***上诉主张涉案《施工协议书》无效，管理费约定亦无效，不应再计取并扣除管理费。经审查，荣盛公司作为涉案工程的承包方，实际参与了施工现场的调度、安全管理、扬尘治理等施工组织管理协调，***应参照合同约定管理费计取比例向荣盛公司支付管理费，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。

关于焦点问题三，荣盛公司上诉主张***在2020年7月至9月期间停工，私自挖运并向泰磊公司出售、运输土方，停工期间的工程款不应由荣盛公司负担，现泰磊公司已向***支付工程款132万元，荣盛公司不应重复支付，需在荣盛公司应支付工程款数额中予以扣除。经审查，鉴定机构依据泰兴公司提交的原始地貌图及测量报告科学计算出***施工工程量，荣盛公司亦予以认可。换言之，2020年7月至9月期间，***在荣盛公司指定的施工场地进行施工，施工内容未超出约定施工范围，***实际付出了劳动，施工成果亦为荣盛公司所享有，***应得到与其付出劳动相对应的工程款。即便***存在向泰磊公司拉运土方的事实，在双方并未约定荣盛公司或建设方享有废土所有权，不得随意处置的情况下，***与泰磊公司之间的关系系***的个人经营行为，与荣盛公司无关。另外，依据泰兴公司提交的测算报告、本案鉴定意见及荣盛公司的陈述，***2020年7月至9月期间施工工程款计718237.71元，结合***与泰磊公司约定的结算方式为285元/车、***在一审中陈述共计拉运3912车、泰磊公司向***支付的渣土运费及机械费132万元等事实，两者相对比来看，无论是从施工工程款还是从渣土运输费用等各方面，均无法明确得出***与泰磊公司之间的合作事宜与涉案工程有关。故荣盛公司的主张不成立，一审法院不予支持并无不当。

关于焦点问题四，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，泰兴公司向荣盛公司支付工程款的支付节点尚未达到，荣盛公司与泰兴公司工程款亦未结算完毕，欠付工程款数额不确定，因此***要求泰兴公司承担连带责任的请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。

关于焦点问题五，关于鉴定费的负担，***与荣盛公司签订的《施工协议书》无效，在涉案工程已竣工验收合格的情况下，荣盛公司没有按时进行结算导致工程价款无法确认，该鉴定费属于***为证明自己诉讼请求而支出的成本，亦系因荣盛公司未及时支付工程款的违约行为给***造成的损失，鉴定费应由荣盛公司负担，一审法院予以支持并无不当。

综上所述，荣盛公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费83966元，由山东荣盛建设工程有限公司负担35839元，由***负担48127元。

本判决为终审判决。

审 判 员　魏希贵

二〇二二年八月十一日

法官助理　姜　晓

书 记 员　杨　娟