***、卜范标等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市莱芜区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁0116民初4678号

原告：***，男，汉族，1981年7月17日出生，住济南市莱芜高新区。

委托诉讼代理人：谢业军，山东鲁泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵大勇，山东鲁泰律师事务所律师。

被告：卜范标，男，汉族，1971年7月6日出生，住济南市莱芜区。

被告：山东荣盛建设工程有限公司，住所地：济南市莱芜高新区鹏山路10号。

法定代表人：冯金坤，职务：总经理。

以上两原告共同委托诉讼代理人：郝文波，山东鲁盈律师事务所律师。

被告：莱芜泰兴城市资产运营有限公司，住所地：济南市莱芜高新区汇源大街108号（高新区管委会办公楼二楼）。

法定代表人：徐健，职务：总经理。

委托诉讼代理人：吕昂，北京德恒（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马晓晨，北京德恒（济南）律师事务所律师。

原告***与被告卜范标、山东荣盛建设工程有限公司（以下简称荣盛公司）、莱芜泰兴城市资产运营有限公司（以下简称泰兴公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人谢业军、赵大勇与被告卜范标、被告卜范标及荣盛公司共同委托诉讼代理人郝文波、被告泰兴公司的委托诉讼代理人吕昂、马晓晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.解除2020年7月26日原告与荣盛公司签订的《施工协议书》；2.依法判令被告支付原告工程款9548364.45元及其利息（以9548364.45元为基数，自2020年10月10日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.本案诉讼费由被告承担。在诉讼过程中，原告变更第二项诉讼请求为判令被告支付原告工程款9383977.50元及其利息（以9383977.50元为基数，自2020年10月10日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。事实和理由：2020年7月26日，原告与荣盛公司签订《施工协议书》，该协议书由荣盛公司大股东及实际控制人卜范标具体签订。根据协议约定，被告将土方工程转包给原告具体施工（该工程为：济南城眉冶金材料有限公司莱芜高新区生产基地建设土方工程项目，发包方为泰兴公司，承包方为荣盛公司）。协议签订后原告按约定及时进行施工，保质保量完成合同义务，除因工程部分土方渗水及排水沟未确定方案无法施工外，其余工程全部完工，共计工程价款为9548364.45元，被告对土方渗水至今不予解决，导致原告无法施工，原告要求解除2020年7月26日与第一被告签订的《施工协议书》。荣盛公司对原告已完工程迟迟不组织竣工验收，并将原告已完工工程交付给泰兴公司及济南城眉冶金材料有限公司使用，并在原告完工工程的基础上，进行地上建设施工，工程价款已具备支付条件。泰兴公司作为发包方应在未支付工程款的范围内承担责任。

荣盛公司辩称，1.原告无权单方要求解除与我公司签订的《施工协议书》。该协议书是双方真实意思表示，自愿签订，原告作为我公司的施工队伍提供施工，被告支付相应价款，而且我公司并非不能履行，只是原告怠于履行，因原告拒不施工且阻挠我公司安排其他人施工，我公司因此向华山路派出所报警，因此，原告要求解除合同没有事实与法律依据；2.原告所诉9383977.50元没有任何事实依据，且本案并不符合付款条件，原告所施工工程有明确的计算标准，2021年7月因原告要求只有在收量后才继续施工，为保证施工进度，经荣盛公司与泰兴公司多次商量，泰兴公司委托第三方机构对荣盛公司整体施工工程进行了阶段性收量，泰兴公司根据具体施工情况，在区分原告与其他人施工工程量后，荣盛公司向原告提供了其施工签证，该签证在荣盛公司盖章后已经由原告领走，且原告未提出任何异议，结合原、被告双方签订的《施工协议》中约定的工程价款（参照中关村项目价格），其数额远低于原告所诉数额，而且荣盛公司在出具了该签证后拒不继续施工并多次阻扰荣盛公司施工，荣盛公司并未按照合同施工完毕，其应当赔偿荣盛公司因此产生的损失，因此，原告所主张的数额没有任何事实依据。根据原告与荣盛公司签订的《施工协议书》，原告应当为被告开具增值税专用发票，荣盛公司收取结算价款的2%作为管理费，且荣盛公司应在收到工程款后十日内，原告结算资料完善，扣除项外的工程结算款后，将剩余工程款支付给原告，但该工程至今未完工，且发包人并未支付任何工程款，荣盛公司不应当向原告支付工程款。3.该工程在动工之后，除荣盛公司的施工队伍施工外，在停工期间由第三人进行施工，因此，不能以该工地全部的施工量全部认定为原告的工程量。该工程在2020年7月至9月曾应发包人要求停工，在停工期间，荣盛公司口头通知原告全部撤离场地，包括荣盛公司的全部设备、设施、技术人员等，也全部撤离了场地，但在该停工期间，曾多次接到12345的举报处理通知，告知有扬尘、夜间施工等情况，荣盛公司也答复已经全部停止施工，并非荣盛公司的行为，在本案立案后，根据多方调查，停工期间确实存在第三方施工的情况，而且是原告与第三方达成协议后，原告为第三方进行的施工，并取得了相应的工程款，因此，在此期间原告的施工工程量不能计算在本案中。4.原告所述的工程土方渗水、排水沟未确定方案无法施工并不属实。该工程剩余部分现仍有荣盛公司的其他施工队伍进行施工，并非无法施工，原告所述的土石方渗水、排水沟未确定方案不能代表不能继续施工，该情况系土石方工程常见问题，应当由施工方自行解决，且该工程之前也有类似情况，在荣盛公司为原告出具的签证单中，荣盛公司也为其单独列明费用，因此原告以此拒绝施工，明显违反合同约定，而不是无法施工的理由。综上所述，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。

卜范标辩称，同荣盛公司的答辩意见。本人依据公司授权与原告签订《施工协议书》，该行为应当为职务行为，不应当承担支付工程款的责任。

泰兴公司辩称，1.我公司与原告不存在建设工程合同关系，我公司仅认可荣盛公司的人员对涉案工程进行的施工。2020年5月，我公司与荣盛公司签订《零星工程施工合同》，约定由荣盛公司负责涉案工程的施工，我公司与原告不存在合同关系及其他法律关系，我公司从始至终仅认可荣盛公司的人员对涉案工程进行施工，因此我公司对原告关于“被告将土方工程转包给原告具体施工”的说辞既不知情也不认可，原告无权要求我公司向其支付工程款。2.涉案工程尚未进行结算，我公司不存在欠付工程款。涉案《零星工程施工合同》第二条第2款约定：“工程竣工验收合格决算审查完成付至决算审定价80%，质保期满验收合格后付款余款……”，本案中，涉案施工项目仍在施工过程中，未进行竣工验收和工程决算，不符合约定的工程款支付条件，因此我公司现阶段没有向荣盛公司支付工程款的义务，涉案工程不存在欠付工程款，我公司作为发包人无需承担任何责任。3.涉案工程分为南区项目与北区项目，荣盛公司为南区施工单位，北区施工单位并非荣盛公司，且目前南北区项目均尚未施工完毕无法核实准确工程量，同时在停工期间存在第三方挖方情况。涉案工程为土石方工程，主要包括土石方挖、运（含外运）、回填、平整、压实。目前工程仍在施工过程中，涉案工程自2020年5月16日施工单位进场以来，我公司曾委托第三方机构对南北区总工程量进行过阶段性统计核查，即2020年5月20日至2020年7月7日期间挖方量实测一次、2020年9月18日至2021年1月12日期间挖方量实测一次，挖方量分别为74502.6m3和170121.1m3，共计244623.7m3。由此可知，涉案工程目前仅进行了阶段性收量，且南北区两项目没有分别收量，施工仍在进行，现阶段无法确认南北区分别完成的整体工程量，我公司根据合同约定也没有义务在现阶段对2021年1月12日后的工程量进行核验。此外，除本案荣盛公司、北区施工单位存在施工行为外，高速公路施工单位曾因高速施工用土，征得莱芜高新区管委会同意后，在工程停工期间（2020年7月7日至2020年9月18日）到施工现场挖方，该部分土方量自然不能算作荣盛公司在本案中的工作量，荣盛公司与泰兴公司对该事实也均已认可，因此在测量挖方量时未将停工期间（2020年7月7日至2020年9月18日）的土方变换计入工程量。综上，原告曾在法院主持的调解会议中，要求按原始图纸进行鉴定计算涉案挖方量的主张是不能成立的，因为在有第三方挖方的情况下，是无法证明鉴定结果所反映的挖方量全部是荣盛公司完成的。据我公司了解，高速公路施工单位为滨州泰磊工程有限公司（以下简称泰磊公司），泰磊公司取得莱芜高新区管委会同意后，自愿承担挖运土方费用，委托原告在工程停工期间挖运土方，并已向其支付土方挖运等费用132万元，因此该部分挖方量属于泰磊公司用土施工导致，不应归属于荣盛公司或原告在本案中完成的工程量，同时原告也获取了相应报酬，我公司作为国有独资公司，有义务保证国有资产保值增值，不能因此负担任何费用，也请法院依法查清该事实，以防止造成国有资产流失。4.涉案工程不存在原告诉称的无法继续进行施工的情况。涉案工程确实曾存在渗水问题，但渗水发生在冬季，且已得到解决，目前涉案工程仍在进行施工，事实上渗水问题本身就是施工方进行施工而需面对和解决的问题，土石方工程也没有因此停工。另外，涉案工程实属莱芜高新区管委会为招商引资企业济南峨眉冶金材料有限公司修复厂区周边环境而要求我公司组织发包施工，涉案工程仅涉及厂区部分区域挖掘土石方的作业，土石方工程与济南峨眉冶金材料有限公司利用其他区域进行厂房建设的行为并不冲突，没有改变土石方工程仍在施工的客观事实，更不会导致因原告所谓的“接受移交行为”产生应被认定为“已验收或应结算”的法律后果。综上所述，原告对我公司的诉讼请求无事实及法律依据，请依法驳回其全部诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：泰兴公司（甲方）与荣盛公司（乙方）签订《零星工程施工合同》一份，施工内容为普兴项目南区土石方工程，主要包括土石方挖、运（含外运）、回填、整平、压实，工程价款结算及付款方式为工程量以实际验收量为准。结算价按照《莱芜高新区2019年度部分零星工程采购文件》中的相关规定执行。该工程增减工程量及设计变更造价以莱芜高新区财政局审核结果为准。付款方式为工程分两年付清，工程竣工验收合格决算审查完成付至决算审定价80%，质保期满验收合格后付清余款。因甲方原因须改变施工计划加快工程进度时，甲方可根据工程进度提前拨付部分工程款。合同还约定了其他内容。

2020年7月，荣盛公司出具《授权委托书》一份，内容为“现授权委托卜范标为我公司代理人，以公司的名义签订与***关于济南峨眉项目土方施工协议。我公司承认代理人全权代表我公司所签署的协议内容。代理人无转委托权，特此委托。”

2020年7月26日，***（乙方）与卜范标（甲方）签订《施工协议书》一份，工程名称为济南峨眉项目土方，项目价格为项目单价执行中关村项目价格，结算工程量以泰兴公司收量为准，乙方应提供增值税专用发票，甲方收取结算价款的2%作为甲方的管理费，待甲方收到财政局支付的工程结算款后10日内，乙方结算资料完善，甲方将应扣款项外的工程结算款支付给乙方。合同还约定了其他内容。原告提交的《中关村及诺亚项目挖填土方协议书》中约定的挖、运、天、推平和自然压实的总价确定为9元/方（以挖方计量）；原告提交的《莱芜高新区中关村及诺亚项目其他工程评审报告》中对相关单价进行了核算，其中挖运土方单价为9元/方、挖运石方为24元/方等。协议签订后，原告对涉案工程进行了施工，后泰兴公司委托山东鲁义地理信息工程有限公司进行初步收量。2020年10月19日，山东鲁勘工程检测鉴定有限公司对普兴新材料土地平整、土方清理和强夯处理工程地基基础进行处理后地基静载荷试验，状态为合格，满足设计要求。

2021年7月8日，山东鲁义地理信息工程有限公司出具《莱芜高新区峨眉耐火材料项目土石方量技术报告》一份，成果表记载：面积为139076.7平方米，总挖方量为244623.7立方米，总填方量90230.5立方米，其中总挖方量包括2020年5月20日至2020年7月7日挖方量74502.6m3和2020年9月18日至2021年1月12日挖方量170121.1m3；总挖方量244623.7m3包含挖土方量188278.6m3和挖石方量56345.1m3；总填方量包括2020年5月20日至2020年7月7日挖方量为83964.8m3和2020年9月18日至2021年1月12日挖方量90230.5m3。

经原告申请，本院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程工程量及工程造价进行了鉴定，2022年5月19日鉴定机构作出鲁舜造鉴字（2022）第013号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书所列工程量及相应造价包括四部分，一是签证工程量及相应造价，包括220型挖掘机、450型挖掘机、抽水排涝台班，三部分合价为16903.57元（13762.3元＋1695.48元＋1445.79元）；二是其他工程量及相应造价即盖网59314.40㎡，合价118628.8元；三是其他争议工程量及相应造价，整平机械费合价16500元；四是挖土石方工程量及相应造价，该部分出具了两种方案，方案一按照泰兴公司提供原始地貌图及泰兴公司提供测量报告下标高计算，为图纸上下标高范围内全部工程量（含2020年7月-2020年9月工程量），该部分合价共计3568434.21元（1694507.40元＋718237.71元＋1352282.40元-196593.30元）。方案二为按***提供原始地貌图及泰兴公司提供测量报告下标高计算，为图纸上下标高范围内全部工程量（含2020年7年-2020年9月工程量），该部分合价共计3591997.83元（1694507.40元＋741801.33元＋1352282.40元-196593.30元）。原告为此花费鉴定费41440.30元。

另查明，2020年7月7日，***与滨州泰磊工程有限公司签订《土方采购合同》，双方就京沪高速公路供土运输事项进行了约定，结算方式为285元/车，1000车结算一次。合同还约定了其他内容。2020年6月22日，该公司打入秦奉琴账户150000元，用途为运费；2020年7月17日，该公司打入秦奉琴账户300000元，用途为石渣运费；2020年9月4日，该公司打入秦奉琴账户200000元，用途为石渣运费；2020年9月12日，该公司打入秦奉琴机械费100000元，用途为机械费。***认可其本人已收到以上款项。除以上款项外，滨州泰磊工程有限公司还通过杨兆账户转入***账户570000元。以上款项共计1320000元，滨州泰磊工程有限公司人员出具情况说明，载明该费用含挖运施工及购土费用。

本院认为，关于原告要求解除涉案《施工协议书》的问题，因原告与荣盛公司签订的《施工协议书》约定的土方工程属于建设工程的范围，《专业承包企业资质等级标准》也明确规定了承包土石方工程企业的资质等级标准，因此，承包土石方工程需要具备相应的资质条件，因原告未提交证据证实其取得了相应资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，涉案《施工协议书》应认定为无效合同。因此原告要求解除涉案合同的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于原告要求被告支付工程款的问题，涉案协议虽为无效合同，但原告已实际对工程进行了施工，且地基部分验收为合格，依照《民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。原告施工工程的工程价款，经本院委托审计仍有争议，关于争议部分主要有以下两点：一是其他争议工程量16500元，原告主张工程造价中应包含整平机械费，但根据《施工协议书》及签证单均无该项目施工记录，原告提交的证据上没有被告任何一方的签字认可，因此本院对该部分工程造价不予支持；二是应按照哪一方提供的原始地貌图确定挖方量的问题，因***提交的原始地貌图无任何签字或盖章，本院对该证据的真实性不予认可，泰兴公司作为工程发包方，其出具的原始地貌图为第三方山东鲁义地理信息工程有限公司测绘得出，故本院对泰兴公司提交的原始地貌图真实性予以认可。综上，原告施工的工程造价本院计算为3703966.58元（1694507.4元＋718237.71元＋1352282.40元-196593.3元＋13762.3元＋1695.48元＋1445.79元＋118628.80元）。根据合同约定，荣盛公司在支付工程款时需扣除2%管理费，故原告的工程款本院计算为3629887.25元。被告荣盛公司辩称在2020年7月至2020年9月期间，曾应发包人要求口头通知原告停工，但未提交证据证实上述主张，本院不予采信。荣盛公司、泰兴公司均辩称期间曾有第三方挖方的情况，但泰兴公司作为发包方未提交其与第三方相关协议也未提交其他足以证实该主张的充分证据，本院对该主张不予支持。关于被告主张的滨州泰磊工程有限公司支付给原告的1320000元，根据泰兴公司提交的转账记录可以看出，滨州泰磊工程有限公司支付的费用显示为渣土运费和机械费，该费用为该公司支付给原告为高速路运送渣土相关的费用，与涉案工程无关，本院不予处理。

关于三被告是否均应承担责任的问题，原告在庭审过程中明确表示不要求卜范标承担责任，且涉案合同虽是***与卜范标签字确认，但根据荣盛公司出具的授权委托书，卜范标是代表荣盛公司签字，卜范标签字的行为应视为职务行为，合同的相对方应为***与荣盛公司。故本院认定卜范标无需承担还款责任。关于泰兴公司是否应承担责任的问题，原告在庭审过程中明确要求泰兴公司在欠付工程款范围内承担连带责任，原告的该项诉讼请求无法律依据，本院不予支持。同时，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条司法解释，只有实际施工人能够突破合同相对性的限制直接向发包人主张权利，本案原告所施工的对象并非独立的单项工程，而仅是负责地基与基础工程的土方工程，并不宜视为法律意义上的实际施工人，况且荣盛公司与泰兴公司工程款尚未结算完毕，欠付工程款数额上不确定，因此原告要求泰兴公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。

关于原告要求的利息，因原被告未对此进行约定，本院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条的相关规定予以计算，原告退场时尚未施工完毕不能视为2020年10月10日就已交付，且未提交过竣工结算文件，原告要求的利息可按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自原告起诉之日即2021年8月17日起计算至还清之日止。

综上所述，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：

一、被告山东荣盛建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款3629887.25元及利息（以3629887.25元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自原告起诉之日即2021年8月17日起计算至还清之日止）；

二、驳回原告***对被告莱芜泰兴城市资产运营有限公司的诉讼请求。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费77488元，减半收取计38744元，保全费5000元，由被告山东荣盛建设工程有限公司负担16938元，由原告***负担26806元；鉴定费41440.30元，由被告山东荣盛建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向山东省济南市中级人民法院在线提交上诉状。

审 判 员　王珊珊

二〇二二年六月十日

法官助理　于　杰

书 记 员　周亚男