湖南弘筑建筑装饰工程股份有限公司、****劳务服务有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

青海省西宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）青01民终2270号 上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南弘筑建筑装饰工程股份有限公司，住所湖南省长沙市岳麓区洋湖街***路。 法定代表人：万江，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市炜衡（兰州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：****劳务服务有限公司，住所青海省西宁市城北区祁连路西75号。 法定代表人：都全章，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，青海循升律师事务所律师。 委托诉讼代理人：多吉措，青海循升律师事务所律师（实习律师）。 上诉人湖南弘筑建筑装饰工程股份有限公司（以下简称弘筑公司）因与被上诉人****劳务服务有限公司（以下****公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市湟中区人民法院（2023）青0122民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月5日立案后，依法由审判员**独任审理了本案。本案现已审理终结。 弘筑公司上诉请求：一、依法撤销青海省西宁市湟中区人民法院（2023）青0122民初238号民事判决第二项“被告湖南弘筑建筑装饰工程股份有限公司于本判决生效之日起六十日内给付原告****劳务服务有限公司工程款186,618.4元”，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的第二项反诉请求，即“判令被上诉人返还上诉人超付的工程款30,709.5元”；二、请求依法改判支持上诉人的第三项、第五项反诉请求；三、请求依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：1．一审法院认定事实错误，判决弘筑公司***公司给付186,618.4元的工程款于法无据，理应改判驳回。一审判决书认定“以双方结算价款695,344元确定为弘筑公司应***公司的工程款，则弘筑公司应付剩余工程款为186,618.4元。”错误。双方至今未验收结算，达不到付款的条件，且弘筑公司已超额支付工程款。首先，霆宇公司未能按期按质完成工程，仅完成部分工程量的75％，产生工程款478,016.1元，而弘筑公司已***公司合计支付工程款508,725.6元，多支付了30,709.5元。其次，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”工程竣工验收合格，发包人就负有支付工程款的义务，并未规定必须办理竣工结算，明确最终结算数额后，发包人才负有付款义务。发包人拒不办理结算的，承包人可以依法提起诉讼，在人民法院的主持下进行竣工价款结算。双方若对结算金额无法达成一致时应申请第三方鉴定，确定最终结算金额。第三，本案中是固定总价合同，双方至今未就已完工程量达成一致，弘筑公司也未就工程量申请鉴定。一审法院认定695,344元的工程款于法无据。第四，一审法院仅以双方的聊天记录认定案件事实，缺乏法律依据。本案中霆宇公司提供微信聊天记录由于全部是刻录的，没有看到原始载体，不能确定有无删减内容，所以对于该组证据的真实性不予认可。该组证据仅能证明弘筑公司与微信聊天的相对方进行微信沟通，弘筑公司的公司没有给授权委托书，对于微信聊天的相对方的身份无法确定，该组证据没有证明力。2．一审法院认定事实错误，驳回弘筑公司的反诉请求没有事实和法律依据。根据双方签订的《施工现场管理制度》第七条约定：“班组长为施工进度保证工作责任人，必须严格做好该工种的施工进度计划安排，每周申报一次进度计划，以保证整个工程进度。该加班的工种必须加班，可完成的工种必须完成。如该加班及可完成的工种其班组长未要求工人加班的，或影响其他工种施工进展的，按未加班拖延天数处以罚款（一天即处予1000元的罚款）。如因实际情况或其他特殊情况而未能加班的，必须报项目部批准。”霆宇公司逾期施工，给弘筑公司造成损失，故弘筑公司酌情主张30,000元违约金。由***公司的原因造成工程质量不符合约定，产生整改费109,708元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条规定，人民法院应予支持。3．在建设工程施工合同中，由于标的的复杂性，双方最终价款一般难以完全通过合同约定直接确定，合同履行完毕后的双方确定的结算价才是确定双方价款的最终依据，即使结算价与合同约定不一致。通过上述法律及司法解释规定，可以得知建设工程合同价款确定的一般顺序是“当事人确定〈合同约定〉司法鉴定”，即首先应当看双方是否已经结算，如果未能结算，应当看是否能按照合同约定直接确定价款，如果不能按照合同约定直接确定价款，最后才进行司法鉴定，这也是建设工程施工合同需要对价款计算规则约定清晰的意义所在。综上，一审法院认定事实错误，未充分保障弘筑公司的诉讼权利。恳请二审法院予以纠正，支持弘筑公司的上诉请求。 霆宇公司辩称，请求驳回弘筑公司的上诉请求，维持一审判决。理由：1．弘筑公司主张超付工程款30709元不能成立。对于其所述霆宇公司仅完成了75％的工程量双方既没有签字**确认，也没有进行证据保全公证、评估，弘筑公司并没有证据证明，我公司不认可该观点。2．弘筑公司关于因我公司原因导致工期延误的主张不成立。双方签订合同后，第一笔进度款的支付弘筑公司就已逾期，还造成了民工上访。霆宇公司施工队进场后，现场也不具备施工条件造成无法开工，部分材料弘筑公司提供不到位，双方之间不断产生矛盾，才导致施工延迟。且双方合同中没有约定违约金和赔偿数额的计算方法，故我公司认为一审不予支持违约金正确。3．弘筑公司请求改判第三项、第五项的反诉请求，同样无事实依据和法律依据，双方签订的合同中，没有约定违约金，在该情况下，违约金的计算没有事实依据，同时本案中因弘筑公司一方的过错导致霆宇公司的人力成本和时间成本损耗，是弘筑公司违约在先，施工中弘筑公司发出的整改通知，弘筑公司强行将霆宇公司驱逐出施工现场，弘筑公司不应该主张违约金，双方各有过错，应该平摊损失。4．关于工程质量一审中弘筑公司也没有申请鉴定，对工程质量也没有提出书面的异议，霆宇公司交付工程之后，弘筑公司一直在使用该工程，其要求整改部分的赔偿无事实和法律依据。5．双方是平等的民事主体，不具备罚款的资格，双方之间只有主张违约和赔偿的权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。 霆宇公司本诉请求：1．请求人民法院判令弘筑公司支付工程款240,000元；2．请求判令本案诉讼费由弘筑公司承担。 弘筑公司反诉请求：1．请求依法解除弘筑公司与霆宇公司签订的《青海高景太阳能项目水电工程劳务分包合同》；2．请求判令霆宇公司返还弘筑公司超付的工程款30,709.5元；3．请求判令霆宇公司承担逾期施工违约金30,000元（1000元×30元／天=30,000元）；4．请求判令霆宇公司承担未按期按质完成工程，导致弘筑公司承担的罚款15,000元；5．请求判令霆宇公司承担因工程质量达不到要求与标准，弘筑公司承担的整改和重作的费用109,708元；以上合计：185,417.5元；6．请求判令本案全部诉讼费和反诉费***公司承担。 一审法院认定事实：2021年8月30***公司与弘筑建筑公司签订《青海高景太阳能项目水电工程劳务分包合同》，约定将弘筑公司承包的青海高景太阳能项目水电工程中的劳务水电部分分包给霆宇公司，双方约定合同定价为每平方米36元，预算总造价为637,354.8元。该价格属于包干价。合同签订***公司于2022年8月24日安排工人进场施工，弘筑公司累计***公司支付508,725.6元。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。双方签订劳务分包合同，霆宇公司应当按照合同约定进行施工，弘筑公司应当按照合同约定给付工程款。双方对于成立水电部分劳务分包合同的事实不持异议，仅对是否存在合同外新增部分的工程款以及是否存在超付工程款有异议。就弘筑公司是否存在欠***公司工程款的问题，双方签订的《劳务分包合同》预算总造价为637,354.8元，该价格为包干价，现霆宇公司主张实际产生的工程款为852,054.8元，已付款508,725.6元，未付款包含新增食堂用工费用131,695元，合同外食堂的水电路改造14,400元，***拉运临时用水等16项内容共计7740元，停电共44次造成务工损失52,128元，由弘筑公司及总包方原因导致原告增加工程量对应价款为40,000元，合同外工程量18,000元，弘筑公司对存在新增工程量的事实不予认可，且霆宇公司提交的证据与其主张自相矛盾，无法证***公司实际完成的工程量为852,054.8元，双方合同约定为包干价，如存在签证外工程量应当由双方共同确认，故本院以双方结算价款695,344元确定为弘筑公司应***公司的工程款，则弘筑公司应付剩余工程款为186,618.4元，故对霆宇公司的本诉请求，本院支持186,618.4元。对弘筑公司的抗辩及反诉意见，即霆宇公司仅完成工程量的75％，存在超付行为的抗辩意见及反诉主张，对此提交的证据为《整改合同》《施工现场管理制度》《工程联系单》，但上述证据仅能证***公司在施工过程中存在延期情形，不能证明弘筑公司存在超付行为，故对弘筑公司要求霆宇公司返还超付工程款30709.5元的反诉主张，不予支持；对于弘筑公司要求解除合同的反诉请求，庭审中霆宇公司亦予以认可，双方解除合同的意思表示真实，应予解除；弘筑公司主***公司承担罚金、违约金和整改费用的反诉请求，弘筑公司于2021年10月30日、2021年11月10日、2021年12月1日分别与三位案外人签订水电整改维修工程的劳务分包合同，后于2022年4月16日***公司发送停止服务的告知函，告知函称“水电工作即日起全部停止，我司另行安排”，在与案外人签订合同之前，弘筑公司未***公司发送停工通知，因发送告知函时间在与案外人弘筑公司签订合同之后，且二者时间相差过长，故现有证据无法证明案外人的劳务系整改、重做霆宇公司的劳务工程，故对该项反诉请求本院不予支持。对于反诉请求中的罚款，因双方在《现场施工管理制度》第七条“工班组施工进度保证责任制”约定“该加班未加班或影响其他工种施工进展的按未加班拖延天数处以罚款，一天即处以1000元的罚款”，弘筑公司提交的工程联系单可以看出因施工不符合要求发包方对弘筑公司罚款15,000元，故该罚款应当由施工方即霆务公司承担，对于反诉请求中的违约金双方在合同中并未约定，故对该项诉讼请求不予支持。故判决：一、解除****劳务服务有限公司与湖南弘筑建筑装饰工程股份有限公司签订的《劳务分包合同》；二、湖南弘筑建筑装饰工程股份有限公司于本判决生效之日起六十日内给付****劳务服务有限公司工程款186618.4元；三、驳回****劳务服务有限公司的其他诉讼请求；四、****劳务服务有限公司于本判决生效之日起三十日内给付湖南弘筑建筑装饰工程股份有限公司罚款15,000元；五、驳回湖南弘筑建筑装饰工程股份有限公司的其他反诉请求。 本院二审期间，双方当事人对于一审查明事实均无异议，本院予以确认。 二审中，双方当事人未提交新证据。 根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1．案涉工程总工程款的认定；2．弘筑公司关于违约金及整改费用的主张应否予以支持。 现围绕争议焦点，结合一审证据以及当事人陈述，对二审争议事实，分析认定如下： 关于案涉工程总工程款的认定问题。首先，需确定霆宇公司实际完成的工程量。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，双方均未提供签证文件证明工程量，但根据弘筑公司提交的青海高晶太阳能科技有限公司向其公司出具的索赔告知函中“质监部门于2022年2月22日上午9点组织。。。。。。所有单体竣工验收工作。”以及2022年4月16日的告知函内容可知，案涉工程在霆宇公司退场前已组织过竣工验收。再根据2021年12月10日的工程现场联系单和2022年4月14日的承诺书内容，双方一直就工程完工后后期检查及维护问题进行协商，综合上述证据可以证***公司已实际完成合同约定的工程量。 其次，根据霆宇公司一审提交的结算清单，该结算清单上没有双方的签名**，内容不具备证据的形式要件，真实性存疑，不能证明双方实际进行了结算。并且霆宇公司提交的现有证据也不能够证明存在新增工程量的事实。而双方签订的合同系包干价合同，对双方都具有法律约束力，且在合同履行施工过程中，没有发生合同修改或者设计变更等情况而导致工程量发生变化，故应按照合同约定的固定价格进行结算。综上，案涉工程的总工程款为637,354.8元，现弘筑公司已支付508,725.6元，剩余128,629.2元未支付，一审根据结算清单确认案涉总工程款数额错误，本院予以纠正。 另，关于弘筑公司申请对案涉工程量予以鉴定的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”本案中，双方签订的是固定价款合同，不存在新增工程量，故依照上述法律规定，弘筑公司申请对建设工程造价进行鉴定的请求本院不予支持。 关于弘筑公司主张的违约金及整改费用应否支持的问题。本院认为，第一，双方合同中没有约定违约金和赔偿数额的计算方法，弘筑公司主张违约金无事实和法律依据。第二，弘筑公司于2021年10月30日、2021年11月10日、2021年12月1日分别与三位案外人签订水电整改维修工程的劳务分包合同，后于2022年4月16日***公司发送停止服务的告知函，签订合同时间先***公司的退场时间。且弘筑公司提交的现有证据不足以证明三位案外人劳务分包合同中的维修工程包***公司的分包工程。故弘筑公司关于违约金及整改费用的请求不能成立。一审关于此节认定正确，本院予以确认。 综上，弘筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实部分不清，判决结果失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持青海省西宁市湟中区人民法院（2023）青0122民初238号民事判决第一项即解除****劳务服务有限公司与湖南弘筑建筑装饰工程股份有限公司签订的《劳务分包合同》、第三项即驳回****劳务服务有限公司的其他诉讼请求、第四项即****劳务服务有限公司于本判决生效之日起三十日内给付湖南弘筑建筑装饰工程股份有限公司罚款15,000元、第五项即驳回湖南弘筑建筑装饰工程股份有限公司的其他反诉请求； 二、变更青海省西宁市湟中区人民法院（2023）青0122民初238号民事判决第二项为湖南弘筑建筑装饰工程股份有限公司于本判决生效之日起六十日内给付****劳务服务有限公司工程款128,629.2元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费4900元由湖南弘筑建筑装饰工程股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　　刘　红 二〇二三年九月十九日 法官助理　　杨　雪 书 记 员　　**年