云南中豪置业有限责任公司与重庆市博海建设工程（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民事案件判决书

（2021）渝01民终1003号

上诉人云南中豪置业有限责任公司（以下简称中豪公司）因与被上诉人重庆市博海建设工程（集团）有限公司（以下简称博海公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人中豪公司的委托诉讼代理人卢成云，被上诉人博海公司的委托诉讼代理人肖紫瑶、马蕾到庭参加诉讼，现本案已审理终结。

中豪公司上诉请求：一、撤销重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初773号民事判决第一项，依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用全部由博海公司承担。主要事实和理由：一、一审法院已查明案涉工程未最终结算的责任在于双方当事人，且在中豪公司收到大量司法协助文书导致无法向博海公司支付任何款项的情况下，认定中豪公司不支付款项不构成违约，然而又判决中豪公司承担违约金，有失公正，无法律依据。博海公司在（2017）最高法民申3853号再审诉讼中，明确陈述，由于其公司员工邓竣不及时参与核对和提出意见，导致结算审核延误，双方在回迁工程6#地块住宅小区111标段工程造价的最终审定结算没有完成，6#地块住宅小区111标段工程造价最终审定金额未定，结合一审查明的博海公司未支付结算咨询费用导致无法出具结算报告等其他原因，足以认定是博海公司的违约行为导致案涉工程未完成结算，现要求中豪公司承担违约金，自相矛盾。一审法院依据《破产法》第十九条的规定系认定错误，该规定是针对法院而非中豪公司，中豪公司根据法院要求履行司法协助义务，无权申请或执行决定中止执行程序或解除保全措施。法院保全金额达到5500万元，除2019年12月26日涉及2000余万元的解除司法协助义务外，但尚有司法协助义务的多达3400余万元，中豪公司在法院没有解除司法协助义务的情况下，无法履行债务，故该责任不应当由中豪公司承担。且从2018年8月7日起按每日万分之五的标准计算违约金过高，高于博海公司的实际损失。既然造成案涉工程未办理结算的责任在于双方当事人，就不应当判决中豪公司承担为违约责任，且在博海公司没有证据证明其损失的情况下，违约金标准过高。二、中豪公司应当向博海公司支付的工程款金额为10888206.57元，中豪公司根据云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）执行裁定及履行到期债务通知书等法律文书，向案外人邓智中、邓仁强支付的752万元被执行款应当等额扣除中豪公司应当向博海公司支付的工程款本金。中豪公司履行的是司法协助义务，在博海公司不履行生效法律文书确定义务，该法院于2018年向中豪公司出具的履行到期债务通知书具有法律效力，中豪公司应当履行该司法协助义务。已有生效文书确定了中豪公司已经按照上述文书支付了752万元，且邓智中及邓仁强认可该事实。虽然（2020）云01执异276号执行裁定仅仅认为结案行为不当，故撤销执行结案的行为，但并非否定中豪公司已经履行司法协助义务。在（2019）渝01民终8631号案庭审中，由于昆明中院在审查该752万元的事实中，双方一致认可该款项在未审结的本案中予以抵扣，故在8631号案中没有审查该752万元。庭审中，博海公司自认没有认定邓智中、邓仁强申报的债权，如果不在本案中抵扣，博海公司存在通过诉讼逃避法律文书确定的债务。

博海公司辩称，中豪公司的上诉请求不成立，答辩意见同一审意见一致，请求维持原判。中豪公司提出其不应当承担违约责任的理由不成立，一审判决中豪公司承担破产案件受理后的未支付工程款的违约金，根据《破产法》的规定，法院受理破产后，执行保全应当中止，执行程序中止。中豪公司以司法协助义务为由不承担责任的理由不能成立。中豪公司认为违约金过高的理由不能成立，案涉工程于2015年3月竣工交付适用至今，博海公司因资金问题进入破产重整，因借贷利率较高引起破产，中豪公司无证据证明违约金过高，违约金实际尚不足以弥补博海公司的损失。中豪公司主张已向案外人支付了752万元执行款不属实，未提供证据予以证明，其举示的证据仅为九张收条和已经撤销的结案通知书，案外人邓智中、邓仁强在博海公司破产受理后，于2018年11月5日向破产管理人申报了债权，与中豪公司陈述已经于破产受理前支付了该款相悖，故不是事实。

博海公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令中豪公司支付博海公司“城中村改造回迁工程6#地块Ⅲ标”工程款18408206.57元；二、请求判令中豪公司向博海公司支付违约金，以欠付工程款12170212.1元为基数，自2015年10月5日起算，按每日万分之五标准计算至2016年4月27日止；以欠付工程款18408206.57元为基数，自2016年4月28日起，按每日万分之五标准计算至付清之日止（暂计至2019年1月20日，为人民币10433141.8元）；三、请求判令博海公司在工程款范围内就“城中村改造回迁工程6#地块标Ⅲ标”折价或拍卖后的价款优先受偿。四、由中豪公司承担本案诉讼费、财产保全费、担保费等。

一审法院认定事实：2011年3月31日，中豪公司经招投标后将城中村改造回迁工程6#地块Ⅲ标发包给博海公司承包施工，博海公司、中豪公司双方为此签订了《城中村改造回迁工程6#地块Ⅲ标协议书》，中豪公司为发包人与博海公司为承包人的《城中村改造回迁工程6#地块Ⅲ标协议书》主要约定“第一部分协议书一、工程名称：城中村改造回迁工程工程内容：6#地块Ⅲ标4#、5#、13#、14#楼工程，总建筑面积约104632.85㎡，地下二层（地下面积约为30116.93㎡）。二、工程承包范围：见补充协议第2条。三、合同工期为700日历天，以开工令中确定的开工日期为准。四、工程质量标准：一次验收合格。五、合同价款金额约：人民币贰亿零贰佰捌拾万元整，约￥：202800000元。六、组成合同的文件包括：1、本合同协议书、2、中标通知书；……。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分通用条款，一、词语定义及合同文件；…。二、双方的一般权利和义务；…。三、施工组织设计和工期；…。四、质量与检验；…。五、安全施工；…。六、合同价款与支付；…。七、材料设备供应；…。八、工程变更；…。九、竣工验收与结算；…。十、违约、索赔和争议；…。十一、其他；…。第三部分专用条款一、词语定义及合同文件；签订合同7日内提供全套施工图陆套（发包人向承包人提供竣工图所用的施工图纸柒套）…。二、双方的一般权利和义务；…。三、施工组织设计和工期；…。四、质量与检验；…。五、安全施工；…。六、合同价款与支付；…。七、材料设备供应；…。八、工程变更；…。九、竣工验收与结算；竣工验收：承包人在竣工验收合格后14天内向发包人提交两份完整竣工资料及竣工图纸柒套；…。竣工结算：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的结算方式（补充协议第5条），进行工程竣工结算。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，责任由承包人承担。竣工验收合格后，由于竣工结算需要一定期限（见补充协议5.5.1条），发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。系统调试至验收合格交付使用期间发生的水电费用，以每标段的计量为准向各专业工程承包人扣回。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行初步核实，再经工程造价审核咨询机构审核后，给予确认或者提出修改意见。发包人、承包人双方确认竣工结算报告后，按补充协议第6条约定支付至结算价款总价的97%，余款3%转为工程质量保修金。十、违约、索赔和争议；（见补充协议规定）…。十一、其他；…。” 2011年6月9日博海公司进场对合同外的《塔密村城中村改造工程住宅小区6#地块Ⅲ标段喷锚、护坡工程》进行施工。 2011年6月26日博海公司向中豪公司申请开工令进场对城中村改造回迁工程6#地块Ⅲ标主体工程施工。 2011年8月25日中豪公司与博海公司签订《城中村改造回迁工程6#地块Ⅲ标补充协议》，中豪公司为发包人与博海公司为承包人的《城中村改造回迁工程6#地块Ⅲ标协议书》主要约定：“1、承包方式：包工包料。2、承包范围和内容：包含设计施工图范围内的土方、基础、地下室及主体结构屋面工程、装饰装修工程、楼地面、水电安装工程以及发包人另行发包项目需配合的设备基础、预留孔洞、孔洞边缘封堵、粉刷修补及设计变更或发包人要求变更的工作内容以及所产生的修补完善工作等，发包人另行发包专业工程除外的全部工作内容（含8.3条承包人职责、义务）不包含消防、暖通、智能化弱电、电梯（自动扶梯）、煤气（天然气）管道、自来水供水干网、高低压配电、钢结构工程、幕墙、铝塑板、外墙涂料、铝合金门窗等由发包人另行发包的专业工程。室内外装饰工作另行协商确定。如发包人对该部分工作不另行发包，则必须由承包人完成，费用按协商确定后的补充协议执行，但该部分工作需要的工期已包含在本补充协议约定的总工期内。3、工程质量及验收3.1、质量等级：承包人应严格按设计文件、国家建设工程工质量验收标准、规范施工，工程质量达到合格等级。3.2、承包人对工程材料、分部、分项工程、工序质量应在自查自验合格的基础上再报项目监理机构和发包人验收，项目经理技术负责人、施工员、质量员、安全员、资料员必须驻工地现场，负责工程指挥、协调、技术处理、质量和安全检查验收、进度管理等工作承包人在实施施工前，应认真审阅设计图纸若发现设计不符合现行国家标准、规范的规定以及不能满足使用功能与其他专业工程有冲突的，承包人应及时向发包人提出合理化的建议，共同协商处理，如未能及时提出造成返工，应承担相应责任。…。4、工期本工程合同约定总工期为700日历天；如需进行室内装修的，则装修工作的工期包含在以上总工期内；开工日期以发包人下发的开工令为准。…。进度控制点约定工期如下土方及桩基础全部完成：90日历天；地下室墙、柱、负二层顶板砼浇筑全部完成：40日历天；负一层剪力墙、柱及±0.000顶板砼浇筑全部完成30天，主体结构结顶：258日历天；竣工验收合格：282日历天。5、结算方式及结算依据、费率约定；结算方式：依据双方确认的工程量、浙江省1994相关定额及本协议约定的材料价格、人工工资标准在竣工验收合格后进行竣工结算5.2.1、根据《浙江省建筑工程预算定额》（1994）、《浙江省建筑安装工程预算定额》（1994）、《浙江省安装工程费用定额》（1994）定额及相关配套定额结算，人工工资按定额工资标准再增加20元/工日，机械费按定额规定结算；材料价格：本工程使用的材料在《云南省建设工程材料及设备价格信息》中有信息价格的，则材料价格依据本协议约定工期期间《云南省建设工程材料及设备价格信息》的建材信息价格的算术平均值计算（以结顶前后为分界线）；但特殊材料本协议7.2条约定的材料及无云南省信息价格材料以双方询价、发包人招标等方式确定的实际购买价格加5%作为该部分认价材料的结算价格（具体以发包人签证的认质认价单为准），该5%调増值包含采保费以及定额损耗、运输、装卸等方面缺陷的费用补偿和市场材料价格波动的风险；双方约定：土建工程综合费率取费为13%，综合费率包含税金、劳保统筹基金、文明施工费、临时设施费、远征工程增加费、劳动保险费等一切费用。对执行云南省信息价格的信息材料价或认质认价的材料价与定额材料价差部分及约定增加的每工日20元人工费差价部分只计取3.43%的税金，不计取其他费用，即执行材料信息价土建工程最终结算价=土建工程直接费×（1＋13%））材料、人工费差价×（1（3.43%）。对执行签证价且无定额价的认价材料结算时以实际购买的材料价格×（1+5%＋进入工程直接费，综合费率为13%，人工费每工日20元补差仍只计取3.43%的税金，不计取其他费用，即无定额价的认价材料土建工程最终结算价=以实际购买材料价×（1+5%＋进入的工程直接费×（1+13%）+人工费增加的每工日20元差价×（1+3.43%）。水电安装工程的费率按人工费的100%计取，人工费按每工日20元的补差部分只计取3.43%的税金。水、电安装工程的税金按3.43%计取，除定额人工费按上述做调整外，劳保费按规定计取，其它政策性费用均不做调整，并按定额规定结算。2.4、发包人另行发包的专业工程按专业工程承包人与发包人协商一致的价格（或专业工程承包合同价）的3%作为承包人对发包人另行发包项目进行配合协调管理职责的费用，工程结算时由发包人支付给承包人。如承包人未按第8条约定进行配合协调、管理，工程结算时发包人不予支付另行发包项目3%的配合费用。5.5、竣工结算5.5.1、工程竣工验收合格后，发包人收到承包人符合审核要求的竣工结算报告之日开始，发包人应在六个月内会同有资质的造价审核部门完成初次审核。非承包人原因造成不能按约定时间审核完毕，且发包人或造价审核部门也未提出其他修改或答复意见的，视为认可该结算报告。由于承包人结算资料欠缺、手续不齐、对审核结果无正当理由不认可等非发包人原因造成不能审核或审核延误，发包人不承担审核延误的责任。承包人向发包人报送审核的竣工结算误差应控制在5%以内，若经咨询造价审核部门审核后的核减率超过5%，则超出5%部分的审核咨询费由承包人承担，5%（含5%）以内的审核咨询费、基本审核费由发包人承担。6、付款方式：该合同项目基础、±0.000以下部分必须满足本合同4条目标控制点、桩基础及地下室底板砼全部浇筑完成，±0.000结构完成进行支付，主体结构、结顶后的填充砌体、装饰、屋面门窗、墙地面及相关安装工程采用按月已完工程量支付方式。桩基础及地下室底板砼全部浇筑完成，发包人支付承包人已完合格工程价款的60%（含安装），地下室顶板（±0.000结构）混凝土浇筑全部完成支付该部分（含安装）已完合格工程价款的60%，主体结构按每月完成的工程量，发包人向承包人支付该部分（含安装）已完合格工程价款的60%。结顶后发包人向承包人支付已完合格工程价款至70%。填充砌体、装饰、屋面、门窗、楼地面及相关安装工程，发包人向承包人每月支付当月该部分已完合格工程价款的70%。合同项目竣工验收合格及办理完成资料备案手续后15日内支付至全部已完合格工程价款的80%。承包人向发包人提交合同项目完整且符合要求的竣工备案资料手续后，经造价审核部门初次审核，出具经双方签认的竣工结算审核报告后15日内发包人向承包人支付初次审定金额应付款部分（扣除已付款及质保金）70%的工程结算款，再由总部委托另外有资质造价审核部门复审（复审时间为4个月），复审后经复审单位、原审计单位、发包人、承包人四方签字盖章，并出具复审报告后1天内支付应付工程款的余额（扣除质保金）。如发包人不能按上述约定的时间支付承包人应得的款项，则从第16天起算，发包人应向承包人支付拖欠未付部分价款每日万分之五的违约金，工程结算总价款的3%留作工程质量保修金。发包人在工程款支付时，可以用现金、转账、银行汇票、银行承兑汇票等形式支付，承包人应予以接受。工程款的支付应在工程质量合格或出现的质量、进度和安全问题已按要求实施整改处理完成，并且实施分段进度达到本协议约定的进度控制点目标要求的前提下，发包人如数支付，否则，发包人有权根据质量、进度和安全的有关违约条款在当期付款时扣除或暂扣。对承包人约定层面、每月已完合格工程价款的支付，承包人应在该部位完成后，将完成并通过自审的工程量统计，附详细的工程量签证资料、计算式报项目监理机构和发包人。项目监理机构和发包人在收到承包人报送的有关工程款（中间（结算支付资料后，如双方对审核结果无争议，发包人应在七日内给予支付；如有争议的，发包人对无争议的部分在七日内予以支付，有争议部分在双方协商解决后支付。若由于承包人未报送资料或报送的资料不完整造成对工程进度款审核依据不充分，由此造成审核和支付时间延迟的责任由承包人承担。发包人不按约定的时间支付工程进度款，则发包人应承担拖欠部分工程款每日万分之五的违约金。为了帮助包人的资金周转，发包人以借支的方式在完成预定部位（层面（后借支给承包人一定的资金（不计息）。具体为地下室顶板（±0.000）混凝土浇筑完成后15日内借支贰佰万元，主体结构完成十五层楼面结构混凝土浇筑后15日内借支贰佰万元，主体工程结顶后借支叁佰万元，共计柒佰万元整，该借支款在退付履约保证金时扣回。7、材料采购及相关约定。…。8、另行发包或分包约定。…。9、工程管理约定。…。10、违约条款。” 2011年8月25日博海公司、中豪公司双方再次签订《关于三期城中村改造回迁工程6#、11#、19#地块的补充条款》，该补充条款载明：“三期“城中村改造回迁工程”的协议书、补充协议经双方达成一致增补、修改以下条款：一、在签订的“城中村改造回迁工程”的协议书、补充协议做如下调整：（1）、6号地块一标楚雄锦华原协议书中栋号1、12、15栋，调整为1、11、12、16栋、（2）、6号地块二标浙江土木原协议书中栋号2、3、16栋，调整为2、3栋；（3）、6号地块三标重庆博海栋号不做调整，原协议书中签订的建筑面积122800㎡调为103796㎡、合同价款由238000000元（大写：贰亿叁仟捌佰万元）调整为200000000元（大写：贰亿元）；（4）、6号地块四标浙江稠建原协议书中栋号6、7、8栋，调整为6、7、15栋；（5）、6号地块五标浙江土木原协议书中栋号9、10、11栋，调整为8、9、10栋，原协议书中签订的建筑面积106500㎡调整为84694㎡、合同价款由210000000元（大写：贰亿壹仟万元）调整为160000000元（大写：壹亿陆仟万元）。二、原补充协议签订的5.2.3条条款中税金3.43%调整为3.59%三、（1）、原补充协议中签订的7.1条条款调整为：本工程使用的材料有合同约定的，承包人应按合同约定的生产厂家或品牌采购。（为了能有效地控制工程质量，部分建安材料发包人提出需进行甲供的，承包人必须同意，如墙地砖、电线、电缆、配电箱柜、吊顶格栅、挂片、防火板材、灯具等）：（2）、原补充协议中签订的5.5条条款中增加5.5.3条内容为：发包人如有进行甲供的建安材料结算方法：按第5.1、5.2、5.2.1、5.2.3条执行，材料价格按发包人的采购价结算。发包人根据承包人所领取的材料数量和发包人所采购的单价从承包人的结算款中扣回，但工程总造价中应含此部分价款。发包人根据承包人领用的材料款由材料供应商提供材料发票给承包人；（3）、原补充协议中签订的9.6条条款调整为：在工程实施过程中，因城建规划或安全文明施工要求，需要围筑的围墙、围栏等临时设施由承包人负责施工，费用由承包人承担。因城建规划、整体安保工作的需要由发包人围筑的围墙等费用由承包人与参建单位共同分摊承担原补充协议中签订的10.5条条款调整为：本协议工程在施工期间若在云南省、市、区工程质量、进度、安全文明施工检查中被有关部门书面或媒体通报批评或责令停工整改的，承包人应承担每次贰拾万元（省）、壹拾伍万元（市）、壹拾万元（区）的违约金支付给发包人；若受有关部门通报表彰的，发包人给予每次贰拾万元（省）、壹拾伍万元（市）、壹拾万元（区）的奖励给承包人。四、本协议自发包人、承包人双方签字盖章后生效，一式八份，双方各执肆份。五、本协议于2011年8月25日在云南省昆明市签订。” 2011年9月9日重庆市博海建设工程（集团）有限公司完成塔密村城中村改造工程住宅小区6#地块Ⅲ标段喷锚、护坡工程的施工，2012年10月23日中豪公司委托浙江中际工程项目管理有限公司对塔密村城中村改造工程住宅小区6#地块Ⅲ标段喷锚、护坡工程进行工程结算审核，2012年10月26日浙江中际工程项目管理有限公司作出《塔密村城中村改造工程住宅小区6#地块Ⅲ标段喷锚、护坡工程造价咨询报告书》，工程送审造价为1118932元、审核造价为924414元、复核造价为912145元。2012年12月5日博海公司在报告上盖章认可，2013年1月7日中豪公司盖章认可。 2011年中豪公司与博海公司《工程质量保修书》，主要约定：质保期从工程验收合格日开始计算质量保修期，地基基础工程、主体工结构工程为该工程设计文件规定的工程合理使用年限；房屋防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；未规定的内容暂定为2年。工程质量保修金为合同项目结算总价款的3%，质量保修金无利息；质量保修金分两次返还：保修期满2年后14日内无质量问题和保修事项时，无息返还2%，保修期满5年后14日内无质量问题和保修事项时，无息返还1%。 2014年4月28日城中村改造回迁工程6#地块Ⅲ标主体所有工程竣工，2014年6月19日竣工验收合格，2014年6月23日竣工验收备案。 2015年3月中豪公司委托杭州建设工程造价咨询有限公司对塔密村城中村改造回迁工程6#地块住宅小区Ⅲ标段进行工程造价咨询，2015年12月至2017年12月杭州建设工程造价咨询有限公司进行了咨询作业，中豪公司按照合同约定向杭州建设工程造价咨询有限公司支付了核减率在5%内的审计费；2017年12月15日杭州建设工程造价咨询有限公司作出《塔密村城中村改造回迁工程6#地块住宅小区Ⅲ标段工程造价咨询报告书》，该报告审定金额为207021004元，博海公司在施工单位一栏加盖公章并落款时间为2017年12月15日，但在建设单位及委托单位一栏没有中豪公司加盖公章。 对于发包人送审造价审核超出5%部分的审计费，博海公司于2018年6月20日向杭州建设工程造价咨询有限公司出具《承诺书》载明：“本单位承诺欠杭州建设工程造价咨询有限公司审计费155万元（大写壹佰伍拾伍万元），其中昆明螺蛳湾国际商贸城三期C-6市场Ⅲ标段100万元，塔密村城中村改造工程6#抵款住宅小区Ⅲ标段55万元。本公司承诺在建设单位（中豪公司）2018年第一次拨付工程款后一周内支付完毕。根据建设单位要求，咨询公司将收款凭证提交建设单位后，建设单位方可支付第二笔工程款。特此承诺！”博海公司人员并在空白处备注：原2018年1月16日博海公司出具的关于螺蛳湾国际商贸城三期C-6市场Ⅲ标段工程审计费总计150万元及6#地块共计170万元的承诺书作废，以此承诺为准。 中豪公司在施工过程中及竣工验收合格移交后共计向博海公司支付工程款189524942.43元。 因博海公司对外负有债务，昆明中院于2014年1月3日向中豪公司发出（2013）昆民执字第408-1号、第409-1号协助执行通知书及裁定书，冻结博海公司在中豪公司处的工程款9925343.2元；2017年昆明中院将上述两案终结本次执行程序，2017年9月22日、2017年12月5日又恢复执行，该院于2018年4月19日又向中豪公司送达了（2017）云01执恢201号、441号《履行到期债务通知书》，该《履行到期债务通知书》主要载明：“邓智中、邓仁强于2018年4月19日向本院申请向你单位发出履行到期债务通知书，通知如下：1、你单位应在收到本通知后的十五日内直接向申请执行人履行或者直接将款项汇到本院账户，你对被执行人所负的到期债务752万元，不得向被执行人清偿。…。”2018年4月20日中豪公司与申请执行人邓智中、邓仁强达成《和解协议》，中豪公司为甲方与邓智中、邓仁强为乙方的《和解协议》主要载明：“鉴于：1、甲方与博海公司有部分工程款未结算支付，乙方与博海公司存在债权债务纠纷，经法院依法裁判，截至本协议签订之日止，博海公司需向乙方支付款项7520000元。2、乙方向昆明中院申请强制执行，昆明中院向甲方送达协助执行通知书/执行裁定书/履行到期债务通知书案号：（2017）云01执恢201号、401号，要求甲方限期将应付给博海公司的工程款项中的7520000元，直接向乙方支付。现经双方自愿协商，就上述执行案件达成如下和解协议，共同信守：一、甲方于2018年4月30日前向乙方支付2000000元（大写：贰佰万元整）。二、甲方于2018年5月31日前向乙方支付2000000元（大写：贰佰万元整）。三、甲方于2018年6月30日前向乙方支付3520000元（大写：叁佰伍拾贰万元整）。四、乙方邓智中、邓仁强一致同意，将款项支付至邓智中在建行的账户。五、甲方全部支付上述款项后，昆明中院作出的协助执行通知书、履行到期债务通知书及执行裁定书载明的甲方需承担的所有义务即视为已全部履行完毕。同时，乙方与博海公司就上述两案的债权债务了结。乙方承诺不向人民法院申请对甲方或博海公司的强制执行。六、乙方同意配合甲方向昆明中院开具相关证明，且确保不向昆明中院申请查封甲方银行账户或其他财产。七、若乙方已就本案申请强制执行的，乙方同意向昆明中院申请终结本案执行程序。八、本协议签订后，甲方与博海公司的应付工程款应等额抵扣7520000元，乙方不得向博海公司重复主张债权。九、乙方承诺本协议所有内容均应当对外保密，除相对方同意外，不得向除人民法院以外的任何第三方透露，否则乙方应当承担相应责任。十、本协议书经双方签字或盖章确认之日起生效。十一、本协议书一式四份，乙方执壹份，甲方执壹份，报人民法院贰份，内容相同，具有同等效力。”2018年4月23日中豪公司分别于2018年4月23日、4月25日、4月30日、5月15日、5月30日、6月6日、6月12日、6月22日、6月29日向邓智中支付现金40万元、60万元、100万元、100万元、100万元、100万元、100万元、100万元、52万元共计752万元。一审法院为了查清事实，于2019年5月7日向昆明中院发出（2019）渝0111民初773号调查函，2019年5月20日昆明中院向一审法院复函：“我院受理的邓智中、邓仁强申请执行博海公司云南分公司、博海公司两案，我院于2013年11月25日立案执行依据为（2012）昆民四初字第291、292号民事判决书，立案时两案的本金各为300万元，利息各为1890000元、1860000元，截止2017年两案终结本次执行程序前，实际执行到位标的为670万元（本息合计）。进入强制执行程序后，我院依法向被执行人博海公司送达了执行相关文书，并向第三人中豪公司送达了协助执行通知书并多次监督其尽快依法履行协助义务。在此期间被执行人向两案申请人第一次履行了300万元人民币；第二次因被执行所有账户被两案冻结，为解除对账户的冻结，被执行人与该二案申请人达成协议，向我院履行支付500万元人民币，后解除了对其账户的查封，其中的370万元用于履行上述二案的执行。2017年因最高院考核结案率，该两案现作为终本结案处理，后2017年9月22日、2017年12月5日又恢复执行，案号为（2017）云01执恢201、441号，同时我院于2018年4月19日向第三人中豪公司送达履行到期债务通知书。2019年4月25日，申请人向我院书面申请结案，经核实，申请人书面认可按照生效判决确定的内容已于2018年6月收到了该两案的全部剩余执行款项本息合计752万元并申请对该两案予以结案。2019年4月23日，云南中豪置业有限公司代缴执行费59481元、37249元后，我院依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第108条第（1）项的规定，予以结案。” 博海公司不服昆明中院的结案行为，于2019年6月24日向昆明中院提出执行异议申请，2019年10月22日昆明中院做出（2019）云01执异1052号、1053号执行裁定书裁定：驳回异议人博海公司的异议请求；博海公司不服昆明中院做出（2019）云01执异1052号、1053号执行异议裁定向云南省高级人民法院申请复议，2020年1月17日云南省高级人民法院做出（2020）云执复5号、8号执行裁定书裁定：一、撤销昆明中院（2019）云01执异1052号、1053号异议裁定；二、发回昆明中院重新审查。2020年5月28日昆明中院做出（2020）云01执异206号、276号执行裁定书裁定：一、撤销昆明中院（2017）云01执恢201号、441号结案通知书；二、驳回博海公司的其他异议请求。 另查明，中豪公司在2014年1月至2018年8月期间共计收到全国各地法院送达的关于中豪公司欠付博海公司工程款，要求中豪公司向博海公司各债权人履行到期债务的协助执行通知书、执行裁定书、履行到期债务通知书等59份。 2018年7月3日博海公司以公司由于建设单位拖欠其工程款、资金出现短缺，公司作为被执行人的案件较多为由向一审法院申请进行破产重整，一审法院于2018年8月6日作出（2018）渝0111破申7号民事裁定书，裁定：受理申请人博海公司的破产重整申请；2018年9月10日一审法院作出（2018）渝0111破6-1号决定书，指定重庆经纬资产清算有限公司担任博海公司的管理人。2019年6月13日一审法院裁定批准重庆市博海建设工程（集团）有限公司重整计划、终止重庆市博海建设工程（集团）有限公司重整程序。 2019年1月21日博海公司起诉到一审法院，提出前述诉讼请求，请求法院依法判决。 本案在审理中，中豪公司向一审法院提交书面《情况说明》，主要载明：“涉案塔密村城中村改造工程住宅小区6#地块Ⅲ标段未完成结算，支付工程尾款条件不成就，为了节约诉讼成本，彻底解决诉讼纠纷，我公司同意在诉讼阶段对涉案工程按照207021004元的总金额进行结算。”

一审法院认为，本案中豪公司将其塔密村城中村改造工程住宅小区6#地块Ⅲ标段工程经招投标后发包给博海公司承包施工，博海公司、中豪公司双方为此签订的《城中村改造回迁工程6#地块Ⅲ标协议书》、《城中村改造回迁工程6#地块Ⅲ标补充协议》及《关于三期城中村改造回迁工程6#、11#、19#地块的补充条款》是其真实意思表示，合法有效。博海公司完成了合同约定的工程，并于2014年4月28日所有工程竣工，2014年6月19日竣工验收合格，2014年6月23日竣工验收备案，现博海公司请求中豪公司支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。双方按照签订的《城中村改造回迁工程6#地块Ⅲ标协议书》及《补充协议》约定，委托浙江中际工程项目管理有限公司对塔密村城中村改造工程住宅小区6#地块Ⅲ标段喷锚、护坡工程造价进行咨询审计，2012年10月26日浙江中际工程项目管理有限公司作出报告，工程送审造价为1118932元、审核造价为924414元、复核造价为912145元；博海公司、中豪公司双方对此最终复核造价912145元均无异议，盖章予以确认。对于塔密村城中村改造回迁工程6#地块住宅小区Ⅲ标段工程造价问题，一审法院认为，虽然中豪公司未在杭州建设工程造价咨询有限公司作出的《塔密村城中村改造回迁工程6#地块住宅小区Ⅲ标段工程造价咨询报告书》上加盖公章，但在审理中，中豪公司提交书面《情况说明》认可该报告审定金额207021004元，因此，塔密村城中村改造工程住宅小区6#地块Ⅲ标段喷锚、护坡工程及塔密村城中村改造回迁工程6#地块住宅小区Ⅲ标段工程总的工程造价为207933149元（207021004元+912145元）。关于应扣除中豪公司已经支付的工程款具体金额问题，一审法院认为，中豪公司在施工过程中支付的工程款189524942.43元，博海公司无异议，一审法院予以确认；对于中豪公司在昆明中院执行邓智中、邓仁强与博海公司云南分公司、博海公司民间借贷纠纷两案中，代博海公司向申请执行人邓智中、邓仁强履行到期债务752万元及缴纳执行费96730元（59481元+37249元）是否抵扣问题。一审法院认为，虽然中豪公司在审理中向一审法院提交了收条及昆明中院的结案通知书证明是按照昆明中院的《履行到期债务通知书》的要求直接向中豪公司的债权人邓智中、邓仁强履行到期债务；相关事实经云南省中级人民法院回函予以确认，但博海公司不服昆明中院的结案行为，向昆明中院提出执行异议申请，2020年5月28日昆明中院作出执行裁定书裁定撤销了昆明中院（2017）云01执恢201号、441号结案通知书，云南省中级人民法院撤销结案通知书后至今并未重新作出结论，现无生效法律文书确认已经履行了752万元的事实并结案的情况下，本案中豪公司应当按双方已经确认的总工程款207933149元减去在施工过程支付的工程款189524942.43元后履行剩余工程款18408206.57元的义务；因此，对博海公司请求中豪公司支付工程款18408206.57元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于博海公司请求中豪公司从2015年10月5日起以12170212.1元为基数按每日万分之五计算至2016年4月27日止、从2016年4月28日起以18408206.57元支付违约金问题。一审法院认为，双方签订的《补充协议》第5.5.1条约定：工程竣工验收合格后，发包人收到承包人符合审核要求的竣工结算报告之日开始，发包人应在六个月内会同有资质的造价审核部门完成初次审核。非承包人原因造成不能按约定时间审核完毕，且发包人或造价审核部门也未提出其他修改或答复意见的，视为认可该结算报告。由于承包人结算资料欠缺、手续不齐、对审核结果无正当理由不认可等非发包人原因造成不能审核或审核延误，发包人不承担审核延误的责任。第5.5.2条约定：承包人向发包人报送审核的竣工结算误差应控制在5%以内，若经咨询造价审核部门审核后的核减率超过5%，则超出5%部分的审核咨询费由承包人承担5%（含5%）以内的审核咨询费、基本审核费由发包人承担。第6.4条约定：合同项目竣工验收合格及办理完成资料备案手续后15日内支付至全部已完合格工程价款的80%。第6.5条约定：承包人向发包人提交合同项目完整且复核要求的竣工备案资料手续后，经造价审核部门初次审核，出具经双方签认的竣工结算审核报告后15日内发包人向承包人支付初次审定金额应付款部分（扣除已付款及质保金）70%的工程结算款，再由总部委托另外有资质造价审核部门复审（复审时间为4个月），复审后经复审单位、原审计单位、发包人、承包人四方签字盖章，并出具复审报告后15日内支付相应工程款的余额（扣除质保金）。如发包人不能按上述约定的时间支付承包人应得款项，则从第16天起算，发包人应向承包人支付拖欠未付部分价款每日万分之五的违约金，工程结算总价款的3%留作工程质量保修金。本案涉案主体工程于2014年4月28日程竣工，2014年6月19日竣工验收合格，2014年6月23日竣工验收备案。本案中，博海公司于2014年11月23日提交送审竣工结算报告及资料，按照合同约定，发包人即中豪公司应在六个月内即在2015年5月23日前会同有资质的造价审核部门完成初次审核，发包人中豪公司委托了杭州建设工程造价咨询有限公司对昆明螺狮湾国际商贸城三期市场3标段项目进行竣工结算造价审核，在审核中，杭州建设工程造价咨询有限公司于2015年7月17日向博海公司发出《关于确认工程造价结算审计结果的函》主要载明：“由于博海公司报送的结算资料分前期施工部分和后期施工部分分开报送，前期结算由贵公司合同委托人邓竣负责，后期结算由贵公司负责；后期结算核对完毕，前期结算部分至今没有与我公司核对，我公司于2015年3月21日和2015年7月2日分别发函，要求贵方完善结算资料，积极配合我方尽快完成审计核对、确认工作。鉴于贵方内部造价纠纷，我方再次发函要求贵公司积极配合进行核对”。在2014年10月至2017年11月期间，另案昆明中院（2014）昆民一初字第253号邓竣诉博海公司和中豪公司建设工程施工合同纠纷一案一审、云南省高级人民法院（2017）云民终476号二审、最高人民法院（2017）最高法民申3853号再审的诉讼中，博海公司均陈述由于邓竣不及时参与核对和提出意见，导致结算审核延误，博海公司与中豪公司关于城中村改造回迁工程6#地块住宅小区Ⅲ标段外部结算没有完成，城中村改造工程住宅小区6#地块Ⅲ标段工程造价的最终审定金额未定。另外，中豪公司辩称未成功出具初审报告的责任系博海公司未按约定支付超过审减率5%部分的咨询费造成的。一审法院认为，咨询费的支付义务源于中豪公司与杭州建设工程造价咨询有限公司之间的合同，中豪公司应当按照该合同约定的金额向咨询公司支付咨询费；即使双方合同约定应由博海公司承担超过审减率5%部分的咨询费，也属于双方内部约定，效力并不涉及咨询公司，中豪公司应当在付清咨询费后向博海公司追偿。因此，由于博海公司未及时提交资料原因及与中豪公司之间因缴纳咨询费问题，造成杭州建设工程造价咨询有限公司最终于2017年12月15日作出《塔密村城中村改造回迁工程6#地块住宅小区Ⅲ标段工程造价咨询报告书》，博海公司、中豪公司双方均有责任。 中豪公司辩称杭州建设工程造价咨询有限公司于2017年12月15日作出的《塔密村城中村改造回迁工程6#地块住宅小区Ⅲ标段工程造价咨询报告书》报告落款日期是事后伪造的，未经建设单位即中豪公司方盖章，但并未提供相应证据予以佐证，虽然按照双方的合同约定，工程造价初次审核及复审均需双方签字盖章予以确认才能作为结算的依据，但进行工程造价初次审核及复审均应由发包方即中豪公司组织委托，工程造价咨询报告书延迟出具的最后主要原因在于中豪公司未缴纳咨询费，且未在《塔密村城中村改造回迁工程6#地块住宅小区Ⅲ标段工程造价咨询报告书》上签字确认及未组织复审的责任亦在于中豪公司。由于中豪公司在审理中认可《塔密村城中村改造回迁工程6#地块住宅小区Ⅲ标段工程造价咨询报告书》，因此，按照合同约定，中豪公司在作出《塔密村城中村改造回迁工程6#地块住宅小区Ⅲ标段工程造价咨询报告书》15日后即2017年12月30日前支付初次审定金额应付款部分（扣除已付工程款及质保金）即70%。在2018年5月15日前支付工程款的余额（扣除质保金），工程于2014年6月19日竣工验收，质保金（207021004元+6#地块Ⅲ标段喷锚和护坡工程工程款912145元）×3%=6237994.47元分别应在保修期满2年后14日、保修期满5年后14日内支付，现均已到期，应予支付。但上述款项到期前，博海公司和中豪公司均认可，双方在三个工程项目有三份建设施工合同的应付款，中豪公司收到的协助执行通知书、执行裁定书59份总计5500余万元，且无法区分每个合同的执行措施金额；故中豪公司基于履行人民法院生效执行文书的司法协助义务，停止向博海公司支付到期应的工程款及质保金，不构成双方合同约定的违约，不应支付相应的违约金。又依据《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。本案中，2018年8月6日人民法院裁定受理博海公司的破产重整申请，因此，中豪公司收到的协助执行通知书、执行裁定书59份总计5500余万元，均应当中止。中豪公司对博海公司的上述到期应付款项，自2018年8月6日依法应履行向博海公司支付义务。因此，从2018年8月7日起中豪公司逾期未支付的工程款应承担合同约定的逾期付款违约金；中豪公司应从2018年8月7日起以按12170212.1元为基数（总工程款207933149元-质保金6237994.47元-已付工程款189524942.43元）、按每日万分之五计算支付违约金至付清为止。质保金质保金6237994.47元现均已到期，中豪公司应予支付。但双方合同中并未针对逾期退还质保金约定违约责任，因此，博海公司主张要求中豪公司比照工程款约定承担逾期退还质保金的违约责任，缺乏合同依据，一审法院不予支持。 关于博海公司请求判令就“城中村改造回迁工程6#地块住宅小区Ⅲ标段”折价或拍卖后的价款享有优先受偿权的诉讼请求。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，中豪公司认可按照初审金额进行结算，中豪公司应当从2017年12月30日起支付相应工程款。因此，博海公司行使建设工程价款优先受偿权的期限已超过法律规定的六个月期限，对博海公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

本院认为，经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、中豪公司还应当支付工程款的金额是多少；二、中豪公司是否应当承担逾期付款违约金及违约金是否过高。下面就争议的焦点问题进行逐一评判： 第一，关于中豪公司还应当支付工程款的金额是多少的问题。根据双方当事人合同约定，案涉工程已经竣工验收，并质保金支付期限已经届满，结合中豪公司在一审中提交的情况说明记载的事实，案涉工程所涉及的全部工程款项均已经达到支付条件。除双方确认的无争议的已付款金额189524942.43元外，根据中豪公司上诉，752万元是否应当在本案工程款中扣除或认定为已付款尚存在争议，虽然中豪公司举示了昆明中院的《履行到期债务通知书》、《结案通知书》及收条，但其并未举示具体的支付凭证，也没有举示向邓智中、邓仁强支付该笔款项资金来源的证据，何况昆明中院作出的结案行为被依法撤销，且根据云南省高级人民法院作出的（2020）云执复5号、8号执行裁定书，昆明中院收到一审法院的破产申请裁定后应当中止执行并对案件实际履行情况进行审查，以受理破产申请裁定的时间点进行划分，严格区分破产财产和债权人邓智中、邓仁强的个人财产。昆明中院的结案行为被撤销后，至今没有证据证明涉及752万元的实际履行情况，故应当由中豪公司承担举证不能的法律后果。因此，中豪公司要求该752万元在本案工程款中扣除或作为已付款的理由不能成立，本院不予支持，应当按照一审法院认定的剩余工程款（包含质保金）金额确认中豪公司还应支付的数额。 第二，关于中豪公司是否应当承担逾期付款违约金及违约金是否过高的问题。对此，需要认定中豪公司是否存在逾期付款的行为。根据双方签订的补充协议第5.5.1、5.5.2条及6.4条约定的内容，中豪公司应当在复审报告后支付扣除质保金部分的剩余工程款项。结合查明的事实，中豪公司应当在2015年5月23日完成初次审核，于2015年9月23日复审完毕，但在初审过程中，由于博海公司的受托人邓竣的行为延误审核，且博海公司也没有举示充分的证据证明由于中豪公司的原因导致结算审核延误以及其积极配合了审核，根据补充协议第5.5.1条的约定，该部分导致审核延误的责任应当由博海公司承担；对于中豪公司提出因博海公司未交纳超过审减率5%的咨询费问题，根据查明的事实，中豪公司的该主张不成立。咨询费的支付义务源于中豪公司与咨询公司之间的合同，中豪公司应当按照该合同约定的金额向咨询公司支付咨询费。即或另有约定，应由博海公司承担超过审减率5%部分的咨询费，属于双方内部约定，效力并不涉及咨询公司，中豪公司应当在付清咨询费后向博海公司追偿，故中豪公司的该理由不能成立。 根据查明的事实，双方在三个工程项目有三份建设施工合同的应付款，中豪公司收到的协助执行通知书、执行裁定书59份总计5500余万元，无法区分每个合同的执行措施金额，故中豪公司基于履行人民法院生效执行文书的司法协助义务，停止向博海公司支付到期应的工程款及质保金，不构成双方合同约定的违约，不应支付相应的违约金。但根据《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。本案，2018年8月6日人民法院裁定受理博海公司的破产重整申请，因此，中豪公司收到59份总计5500余万元协助执行通知书、执行裁定书，均应当中止。中豪公司对博海公司的到期应付款项，自2018年8月6日依法应履行向博海公司的支付义务。故2018年8月7日起，中豪公司逾期未支付的工程款，应承担合同约定的逾期付款违约金，故一审法院对此的认定并无不当。 对于中豪公司提出的违约金过高的问题，由于双方在合同中已经明确约定了违约金的计算方式，当事人均未举示证据证明博海公司的损失的具体情况和违约金过高的事实，结合本案的实际情况，双方约定的违约金计算方式不存在明显过高，故本院对中豪公司的该理由不予采纳。 其他认定同一审。 综上所述，中豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院二审期间，因中豪公司与博海公司对一审法院认定的事实均无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，一、云南省高级人民法院作出的（2020）云执复5号、8号执行裁定书均认定，昆明中院在收到一审法院受理破产申请裁定后，未中止执行，结案处理错误，其应对案件的履行情况进行核实，以受理破产申请裁定的时间点进行划分，严格区分破产财产和债权人邓智中、邓仁强的个人财产，再依法处理。二、中豪公司于2019年4月8日向一审法院提交书面《情况说明》，认可了案涉工程的结算金额。三、2019年3月1日，一审法院庭审中，博海公司认可双方共同选定的杭州建设工程造价咨询有限公司进行审计，委托方是中豪公司，审计费应当由中豪公司支付。四、昆明中院于2016年10月31日作出的（2014）昆民一初字第253号民事判决记载，博海公司在答辩中称，因邓竣不及时参与核对和提出意见，导致博海公司与中豪公司的外部结算没有完成......。 二审中，本院于2021年2月1日庭审中责令双方当事人核实提交博海公司发函要求解除执行措施及解除执行措施的情况，中豪公司向本院提交了时间为2021年3月8日的《人民法院要求司法协助法律文书汇总》，该表记载，中豪公司收到59份司法协助文书，要求不得支付金额超过5500万元，收到法院解除协助文书的金额为1400万元，其余均未解除。博海公司对此汇总意见为，2018年9月11日-11月9日，博海公司破产管理人先后向法院发送了申请解除保全措施的函（但没有举示证据），因博海公司没有收到法院送达具体解除协助的文书，故无法统计。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费132249.24元，由云南中豪置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　陈娅梅 审 判 员　赵文建 审 判 员　刘家秀

法官助理　杨浩江 书 记 员　廖婧伊