陇川县玉龙农贸市场管理有限公司、楚雄市鹿城建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云民终365号

上诉人（原审被告、反诉原告）：陇川县玉龙农贸市场管理有限公司。住所地：云南省德宏州陇川县陇把镇政府小组20号（陇把工商分局旁），统一社会信用代码：91533124592004792G。

法定代表人：刘应东，总经理。

委托诉讼代理人：张开云，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：李凌云，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：楚雄市鹿城建筑工程公司。住所地：云南省楚雄州楚雄市鹿城镇环西路274号。统一社会信用代码：91532301217441720N。

法定代表人：张学礼，总经理。

委托诉讼代理人：张玉才，云南光前律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人陇川县玉龙农贸市场管理有限公司（以下简称玉龙公司）因与被上诉人楚雄市鹿城建筑工程公司（以下简称鹿城公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2017）云31民初107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月24日通过网络视频方式公开开庭进行了审理。上诉人玉龙公司的法定代表人刘应东及委托诉讼代理人张开云、李凌云，被上诉人鹿城公司的法定代表人张学礼及委托诉讼代理人张玉才参加了诉讼。本案现已审理终结。

玉龙公司上诉请求：1、撤销一审判决本诉部分第一项、第二项，改判玉龙公司支付未付工程款1756468.65元；撤销一审判决反诉部分第三项，支持玉龙公司的反诉请求，或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用和上诉费用由鹿城公司承担。事实和理由：1、一审事实不清，导致错判，应当依法予以纠正。①一审认定涉案三个合同（2014年9月28日《陇川玉龙苑工程承包协议书》、2015年3月10日《建设工程施工合同》、2015年3月15日《建设施工合同补充协议》）合法有效并已解除，但对双方终止合同关系后的工程砍工结算的标准，对玉龙公司提出的按照每平方米965.82元计算工程款的主张不予采纳错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第21条的规定，涉案工程通过了招投标，双方签订中标合同后又签订的《补充协议》的约定与中标通知书确认的价款和单价均不符，已改变了中标合同的内容，本案应按中标通知确定的工程价款单价每平方米965.82元确定工程总价款，一审采用补充协议结算工程价款违反法律规定，认定事实错误。②一审根据鹿城公司鉴定书认定的施工面积，按照补充协议约定的合同单价确定1-8栋的工程总价款不合法不客观，认定工程价款事实错误。涉案工程实行包干单价，已完工部分在工程总量中占有多少份额，完成了多少工程价款，必须通过工程完工量和工程完工价款的专业鉴定意见确定，而不是简单的相乘。一审中，鹿城公司申请了工程价款鉴定后又撤回鉴定，改为对工程完工面积和未完工程造价鉴定，造成整个工程的工程完成量和完成价款事实不清，并造成工程价款认定事实错误。③鉴定机构在鉴定中采用了中标单价和中标合同认定未完成工程量的工程价款，但裁定确定按照补充协议确定的单价结算工程价款，同一工程中认定工程价款采用不同的标准，认定工程价款事实错误。2、一审认定工程款逾期应支付利息错误。一审按照补充协议认定工程价款，但补充协议未明确约定工程价款逾期付款利息，且约定必须在全部工程断水封顶后支付工程款，但本案中鹿城公司的施工并没有达到支付条件，故不存在逾期支付工程款的事实。另一审认定逾期支付工程款利息标准按双方中标合同签订前的意向性协议中的标准计算没有法律依据，该意向性协议不构成合同的组成部分，不能作为认定事实的依据。一审认定因玉龙公司资金链断裂造成工程逾期没有依据，在鹿城公司没有按照约定完成全部工程施工便使用不合法方法要求玉龙公司支付工程款的情况下，为尽快完成施工，玉龙公司支付了部分工程款给鹿城公司，一审认定玉龙公司违约并判决鹿城公司不承担玉龙公司的违约损失没有事实依据。3、一审适用法律错误。一审法院对工程款结算和利息计算适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）16、17、18条规定，本案双方通过招标投标程序，应按中标合同确认的计价标准计价，但一审却采用自己确认的计价标准进行计价，突破了双方约定。意向性协议并不是中标合同的组成部分，但一审法院却用于利息的计算，并对存在质量问题的工程确认享有优先受偿权，适用法律错误。4、本案程序错误。鹿城公司应对自己的主张提供证据，但鹿城公司提出工程量和工程价款鉴定后撤回鉴定，造成认定完成工程量和工程价款没有依据，但一审对鹿城公司撤回鉴定造成法律后果进行释明后并没有让鹿城公司承担相应的法律后果，而是同意了鹿城公司另外的鉴定申请，该鉴定申请并不能解决本案争议，一审法院同意鹿城公司这种违反程序的行为不符合法律规定。鉴定中，一审法院未对鉴定材料进行充分举证质证，而是由鉴定机构采用自己的方式收集证据，有可能造成事实认定错误，鉴定程序不合法。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，导致本案裁决错误，请求二审法院在审明事实的基础上予以改判。

鹿城公司辩称：1、一审判决认定的工程承包单价1225元/㎡已在双方约定的合同单价1250元/㎡的基础上减少了25元，认定实际施工面积的数据来源于司法鉴定结论，客观公正，不存在玉龙公司上诉所述情形。①无论是双方2014年9月28日签订的《框架协议》，还是2015年3月15日经过招投标所签订的《补充协议》及《承诺书》，均约定工程采用1250元/㎡的包干单价结算，原判根据《承诺书》中的特别说明“乙方违反以上承诺按1225元/㎡为承包总单价”，以涉案工程存在工程质量问题、鹿城公司存在违约行为为由，将工程单价调整为1225元/㎡，鹿城公司对此不认可，但基于没有上诉，所以保留该观点。玉龙公司所提上诉理由违背和割裂了各份合同的约定，将之分解并歪曲事实，依法不能成立。②由于玉龙公司逾期支付进度款，严重违约，双方于2016年7月9日签订《陇川玉龙苑复工协议书》，鉴于玉龙公司逾期支付进度款给鹿城公司造成停工损失及利息损失，双方约定鹿城公司的停工损失按每平方米增加70元进行补偿，鹿城公司的施工单价调整为1320元/㎡。一审按照1225元/㎡认定施工单价，致使鹿城公司的停工损失不能得到相应补偿。但基于尽快解决纠纷、化解矛盾的想法，且客观上本案诉讼时间过长，鹿城公司无力再承担高额的诉讼成本，所以服判没有上诉。2、一审认定工程逾期付款支付利息有双方的合同约定，但认定利息的起算时间为鹿城公司离场的2017年3月10日，已使鹿城公司的合法利益受到损害。①双方合同约定，玉龙公司没有按期付款应当按照月利率1%支付利息。2016年7月9日签订的《陇川玉龙苑复工协议书》已明确玉龙公司逾期支付进度款，差欠鹿城公司工程款1200万元，基于单价调整到1320元/㎡，鹿城公司起诉时才主张从2016年7月10日起按月利息1%给付鹿城公司逾期付款利息损失至判决履行之日止，如果按1250元/㎡单价计算工程款，则应在主体工程封顶和项目开始预售一个月内按照月利息1%计算逾期付款利息损失。②2016年7月9日签订《陇川玉龙苑复工协议书》时，已明确玉龙公司拖欠鹿城公司工程款，退一步而言，玉龙公司至少从2016年7月9日起就应当支付鹿城公司逾期付款利息损失，原判从鹿城公司离场的2017年3月10日计算逾期付款利息损失，鹿城公司已损失了9个月的利息，玉龙公司已占尽便宜。3、一审判决并无适用法律错误及程序错误之处，玉龙公司提出上诉，只是为了拖延时间，无理缠诉。本案从2017年7月5日立案受理，至2019年8月30日作出一审判决，审理时间长达两年，皆因玉龙公司无事生非，以种种方式干扰诉讼、拖延时间。一审期间，玉龙公司反复提交各种所谓证据，导致双方以书面函件形式证据交换达十余次之多，现上诉又提一审判决存在法律适用错误、审判程序错误等诸多问题，实属无理。综上，玉龙公司所提上诉请求没有事实基础和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

鹿城公司向一审法院起诉请求：1、判令玉龙公司给付鹿城公司工程进度款13667964元，并从2016年7月10日起按月利息1%给付玉龙公司逾期付款利息损失至判决履行之日止；2、确认鹿城公司对玉龙公司所有的位于陇川县房屋等不动产享有优先受偿权；3、判令玉龙公司赔偿鹿城公司物资设备损失183.3万元；4、判令玉龙公司承担鹿城公司为实现本案工程债权而采取保全措施支出的保险费45000元；5、由玉龙公司承担本案全部诉讼费及保全费用。诉讼中，鹿城公司变更第一项诉讼请求为：依法判令玉龙公司继续履行合同，向鹿城公司给付工程进度款12000000元，并从2016年7月10日起按月利息1%给付逾期付款利息至判决履行之日止。

玉龙公司反诉请求：1、判令鹿城公司赔偿因单方停工给玉龙公司造成的损失2459572元（其中：因鹿城公司单方停工导致不能按期交房而赔偿客户损失2032072元，监理费用损失427500元）。2、判令鹿城公司对所承建玉龙公司工程质量有问题部分进行修复。3、判令鹿城公司配合玉龙公司完成工程竣工验收，提供玉龙公司工程竣工验收资料（具体所需资料后附7页目录）。4、判令鹿城公司承担全部反诉费用。后玉龙公司变更诉讼请求为：1、坚持第一项诉讼请求；2、确认《建设工程施工合同补充协议》《承诺书》《陇川玉龙苑复工协议书》无效；3、判令鹿城公司赔偿玉龙公司工程修复费843714.56元；4、判令鹿城公司即时提供工程竣工验收资料，配合玉龙公司完成工程竣工验收；5、判令鹿城公司承担鉴定费用及反诉费用。

一审法院确认如下法律事实：2014年9月28日,鹿城公司(乙方）与玉龙公司（甲方）签订了一份《陇川玉龙苑工程承包协议书》（以下简称《框架协议》），内容：“一、工程名称：陇川玉龙苑一期工程。二、建筑面积：约28800㎡。三、承包方式及承包范围：乙方施工总承包（包工包料）；承包范围：施工图纸所含内容及预算范围内包含的全部内容，（含总平面图中所包含的附属工程内容）。四、计价定额：双方约定采用2003定额、2008清单为计价依据，双方核对计算工程量及计价单价，以双方核对认可后的工程预算总价为工程合同总价。……六、乙方承诺，该项目垫付工程款至封顶（注：封顶为施工综合工程量满足主体封顶工程量条件既为达到封顶条件）：封顶后甲方按完成工程量的70%拨付工程款给乙方，具备竣工验收条件支付到完成工程量的80%，竣工验收后支付到工程总价的85%，在工程竣工验收后三个月内结算审计完成，在结算审计后三个月内支付清其余工程尾款（备注：除保修金外，保修金为工程总价的3%，保修期限一年，其中防水分项工程保修期为5年，其保修金额为防水分项工程造价的3%）。七、乙方垫资至主体封顶后，甲方如不能按时支付乙方垫资工程款，甲方拖欠不能超过两个月，两个月内甲方支付乙方垫资部分资金占用费按月息1%计算。……。九、工程质量：竣工验收一次性达到国家质量验收标准及相关规范规定；如一次性达不到国家质量验收标准，乙方接受200000元的罚款。十、本协议未完善条款在后期建筑施工总承包合同中双方协商完善，本协议为正式工程承包合同的基础条款，其它条款按正式建筑工程施工合同完善，最后以签订后的正式合同为准”。2014年11月8日，经涉案工程的监理公司审查，玉龙公司同意，鹿城公司对涉案工程进行开工。

2015年2月14日，经招投标程序，鹿城公司中标陇川县陇把镇玉龙苑小区一期工程，中标价：27042963.01元；中标范围：建筑面积为28000㎡，其中：1-6栋为三层半、7-12栋为5层，均为框架结构。工期：240日历天；质量承诺：一次性达到质量验收标准。

2015年3月10日，鹿城公司（乙方）与玉龙公司（甲方）签订一份《建设工程施工合同》（以下简称《备案合同》），约定：“一、工程名称：陇川县陇把镇《玉龙苑》小区一期”。二、承包范围：建设单位所提供的施工图范围内及工程量签订项目内的所有内容（建施、结施、水电等施工图，装饰装修工程等）。三、合同工期总日历天数：240日历天（2014年11月8日-2015年7月5日）。五、建筑面积：约13000平方米。合同金额：12555661.40元。专用条款：六、合同价款与支付1、工程量清单及总价的编制依据及方式：（1）计量范围：按发包方提供的施工图纸全部内容。（2）计价依据：按《云南省2003版建设工程造价计价依据》以及相关配套文件计算，采用综合单价形式进行工程量清单计价。2、工程总价的确定：以甲、乙双方协商确定的平方造价1250元/㎡为工程承包单价。26、工程款（进度款）支付：该项目垫付工程款至封顶（注：封顶为施工综合工程量满足主体封顶工程量条件既为达到封顶条件）；封顶后甲方按完成工程量的70%拨付给乙方，具备竣工验收条件支付到完成工程量的80%，竣工验收后支付到工程总价的85%，在工程竣工验收后三个月内结算审计完成，在结算审计后三个月内支付清其余工程尾款（保修金3%除外）。工程结算通过造价咨询公司审计（审计结算在竣工验收45天内完成）。工程款3%作为保修金，保修金在保修期一年满退还，不计利息。九、竣工验收与结算：1、本工程采用965.82元/㎡的包干价执行；32.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工后十五天内编制完整的竣工图二套，文字资料二套。47、补充条款（19）验收分为行政验收，建筑单位验收，承包人须给与配合。（20）竣工资料统一由承包人归集归档”。另外，双方在房屋建筑工程质量保修书对工程质量保修范围和内容、质量保修期、保修责任、保修费用等进行了约定。随后，双方当事人将该份《建设工程施工合同》向相关住建部门进行备案。

2015年3月15日，鹿城公司（乙方）与玉龙公司（甲方）又签订一份《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：“一、工程名称：陇川县陇把镇《玉龙苑》小区一期（1-12栋）”。二、承包范围：建设单位所提供的施工图范围内及工程量签订项目内的所有内容（建施、结施、水电等施工图，装饰装修工程等）。三、合同工期总日历天数：365日历天。五、建筑面积：28312.15平方米。合同金额：35390187.50元。2、工程总价的确定：以甲、乙方双方协商确定的平方造价1250元/㎡为工程承包单价。26、工程款（进度款）支付：26.1该项目垫付工程款至主体封顶断水；承包方承诺对合同图纸内、投标范围内及涉及签证工程内所有工程垫付到所有工程封顶和项目开始预售房后一个月内。在所有工程封顶和项目开始预售房一个月内甲方支付1-8栋合同总价的50%的工程款。26.2砖砌体完成后甲方按1-8栋工程总价的15%拨付给乙方，内外抹灰完成甲方按1-8栋工程总价的15%拨付给乙方，具备竣工验收条件支付到1-8栋完成工程总价的85%，在工程竣工验收后三个月内结算审计完成，在结算审计后三个月内支付清其余工程尾款（保修金3%除外）。工程结算通过造价咨询公司审计（审计结算在竣工验收45天内完成）。26.4本合同在履行垫资施工期间，乙方不得以任何借口及理由因发包人的工程进度款未拨付而停止施工。26.6工程款3%作为保修金，保修金在保修期满退还，不计利息。九、竣工验收与结算：1、本工程采用1250元/㎡的包干价执行；2、甲乙双方商定：甲方放弃该项目工程总价6%的优惠率，乙方作为对等条件承诺垫付工程款至整体封顶断水，封顶断水以前的所有费用由乙方自付。32.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工后十五天内编制完整的竣工图二套，文字资料二套。36、合同的法律效力：合同的相关组成文件：1、建筑工程施工合同补充协议。2、承诺。3、招投标文件。4、相关附件。所有文件相冲突的地方一律以建筑工程施工合同补充协议和承诺为准，双方结算内容、总价与依据以建筑工程施工合同补充协议为准，招投标文件仅供招投标程序及办证使用。附件2《补充说明》约定：‘一、乙方对所承建的陇川玉龙苑一期项目工程经甲乙双方协商由乙方垫资到综合性工程量达到封顶工程量，在该垫资期间中一切资金费用由乙方自行负责解决（含农民工工资）。二、乙方承诺甲方：（1）工期我方保质保量按期完成。（2）在我方垫资期间保证农民工不聚众闹事，如有违反，违反一次罚款人民币十万元。三、甲方承诺：乙方按照甲乙双方签订的合同及承诺，甲方在合同单价1225元/㎡的承包单价基础上奖励乙方25元/㎡，追加入总承包范围的结算总价。此造价不包含桩基础施工，乙方从地梁承台挖土破桩开始施工。（此造价只包含施工蓝图所示内容及工程量清单内容，本工程所有增减项目按鉴证以2003定额、2008清单及相关文件为计价结算依据）。四、甲乙双方协商的合同承包单价1250元/㎡为总承包单价（特别说明：如乙方违反以上承诺按1225元/㎡为总承包单价）甲方不再进行材料价格的涨跌风险调整（门窗、外墙漆、防水、给排水、电器等材料选用时不得超过拦标价单价，如有需要选用超出当地当期价格信息及工程量清单内容的，甲方要按实际超出金额加税费增补给乙方。）五、室外附属工程在同等条件下优先选择乙方施工。六、鹿城公司中标的陇川县陇把镇玉龙小区一期工程，中标价只用于甲乙双方实施投标手续和后期建设手续办理，中标总价不作为甲乙双方工程具体实施的实际承包合同总价。后期按中标价签订的施工总承包合同只用于合同备案，不用于双方施工过程的具体实施和结算。工程具体实施的工程造价以鹿城公司与玉龙公司签订的补充说明为准。其他内容均按《建设工程施工合同补充协议》实施，未尽事宜经甲乙双方共同协商解决’”。另外，双方在房屋建筑工程质量保修书对工程质量保修范围和内容、质量保修期、保修责任、保修费用等进行了约定。

2015年3月15日，双方又签订一份《承诺书》，约定：“一、乙方承担在玉龙苑项目一期（1-12）栋的施工（注若1-8栋具备开盘条件，按合同约定支付乙方工程款，9-12栋的开工时间另行通知）。在垫资期间（垫至主体封顶）农民工不得闹事。在垫资期间一切费用乙方自行解决（含农民工工资）。若中途停建或不按承诺履行的按1225元/㎡的优惠合同价结算。二、甲方承诺乙方，若乙方按照甲乙双方所签订的《建筑工程施工合同补充协议》及上述承诺兑现，甲方在合同价1225元/㎡包干价基础上奖励乙方25元/㎡，并入总承包范围的结算单价。若违反承诺及《建筑工程施工合同补充协议》中任何条款，该奖励取消。三、双方商定的1250元/㎡为总包干价，含一切费用（原材料价格涨跌因素、措施费等）全部包干。增减工程按2003定额、2008清单及相关文件计算税费。工程承建项目包含范围为图纸所载明的项目（土建、消防、水电等），双方合同及承诺一经签订，不得向甲方主张额外的费用（预算书中子目漏项部分另行计算）。不得以任何理由不做或停建分项目。门窗、外墙漆、防水、给排水，电器等材料选用不得超出预算价，如甲方要求品质好的材料，超出预算部分由甲方补税费给乙方。四、以上承诺书与签订的补充协议有同等的法律效力，本承诺书未载明事项，参照补充协议执行。双方约定，由于时间紧，招投标履行国家法定程序，2015年2月14日招投标的拦标价、中标价27042963.01元不作为今后的结算依据，双方以补充协议和承诺书为结算依据。未尽事宜，双方协商解决”。

施工过程中，2015年9月1日，鹿城公司向玉龙公司发出《关于支付陇把玉龙苑小区一期工程形象进度款的函》。2015年9月23日，玉龙公司向鹿城公司作出《复函》：“贵公司关于支付陇把玉龙苑小区一期工程形象进度款的函于2015年9月23日收悉。我公司已想方设法支付工程款574万元。鉴于当前房地产市场低迷，行业发展艰难的局面，我公司始终积极努力筹资支付工程款，贵公司应本着团结协作、同舟共济，着眼大局，相互体谅支持，确保工程项目顺利建设完成，避免因工程停滞给双方造成无法挽回的更大损害和灾难”。

2015年11月30日，鹿城公司向玉龙公司发出《停工通知》。2015年12月2日，玉龙公司作出《关于鹿城公司要求停工的回复》：“贵公司反映的情况属实，根据目前工程进度，我公司应支付工程款2000万元，但我公司连一半都没有付到，我公司深表惭愧。今年房地产行业在国家这种大背景下，销售下滑，举步维艰，在这种情况下，我公司得到了贵公司领导的大力支持，公司全体非常感谢！现我公司正在积极筹措资金，贵公司通知停工一事请顾全大局，三思而后行”。2016年3月13日，玉龙公司向鹿城公司作出《关于敦促施工单位复工发函》。2016年7月9日，鹿城公司、玉龙公司及第三方罗能举就复工签订了一份《陇川玉龙苑复工协议书》（以下简称《复工协议书》）及《第三条的补充说明》，约定：“本工程现在概况：本项目工程目前除室外附属工程，已经完成全部工程量约90%，但还欠人工工资约207.5万元、材料款约279.5万元，剩余工程量尚需约650万元方能全部完成（甲方现欠乙方工程进度款约1200万元）。1、为了统一进行有序施工管理、合理高效组织队伍施工，避免出现管理混乱，各种指令多头下达，本协议签订之日起，即由丙方（罗能举）全权负责本工程的全面事宜（……）。2、乙方（鹿城公司）需全面配合丙方办理关于本工程的相关签字、盖章手续，完善各种资料及文件的收集、整理。丙方在工程全部完工结算后，负责按实缴纳给乙方（鹿城公司）相关约定规费。3、进场复工时，甲方需拨付200万元给丙方用于支付停工前的部分人工工资及部分材料款，若拾伍日内甲方不能按时支付，则由甲方承担全部损失。……。5、由于本工程自2015年7月中旬起，因甲方一直未能按约定进行工程进度款拨付，但丙方仍在通过各种方式努力代为甲方进行融资，用于垫付人工工资及材料款后，最终因融资困难无法继续垫资，致使工程在2015年11月中旬开始停工，截止目前（2016年6月12日）已经停工7个月，致使丙方为甲方垫入的资金被长期占用，造成丙方再次大量损失资金占用费，期间丙方又陆续或不间断支付部分民工工资、管理人员工资及费用等等，因此甲方对丙方停工期间的损失进行补偿，补偿金额由甲丙双方协商后按70元/每平方米进行补偿，以前所签合同协议及承诺中涉及停工损失、资金占用费、利息条款等不再另行补偿。6、乙方在工程竣工验收后，一月内向甲方提交工程结算书（含全部变更、签证内容和补偿费用），甲方收到乙方结算书后两月内完成审计认定，逾期则视为甲方认可乙方所提交的结算价款”。但之后双方当事人均未能按上述复工协议及补充说明的约定实际履行。

2016年11月6日，在陇川县工作小组的主持下，双方当事人经协商，就涉案工程项目复工最终形成了一份《会议纪要》。

2017年1月13日、1月23日，玉龙公司委托云南宝励律师事务所向鹿城公司发出《律师函》，邀请鹿城公司进行调解和对已建的工程量进行确认。

2017年2月13日，玉龙公司向鹿城公司发出《通知》：“正式解除与贵公司签订的《玉龙苑》建筑工程合同及相关补充协议”。

2017年2月16日，经玉龙公司申请证据保全，陇川县公证处对涉案工程现状作出了（2017）云陇证字第67号《公证书》。

2017年2月24日，玉龙公司向鹿城公司发出《通知》：“我公司与贵公司签订的《玉龙苑》建筑工程合同及相关补充协议已经解除，为不影响施工，同时也保障贵公司财产安全。请贵公司在接到该通知之日起7日内将贵公司机器设备和建筑材料等移出工地（贵方相关工作人员的财产由贵公司自行通知移走），如期满未移走，我公司将自行处理，造成的损失由贵公司承担”。

2017年3月10日，鹿城公司实际退场（第一次庭审当庭认可）。

2017年7月5日，鹿城公司向法院起诉要求解决，玉龙公司于2017年8月25日提出反诉。

另查明，2016年4月28日，玉龙公司将“陇川县玉龙房地产开发有限公司”变更为“陇川县玉龙农贸市场管理有限公司”（双方当事人当庭认可）。鹿城公司具有房屋建筑工程施工总承包叁级建筑企业资质。2015年7月18日，玉龙公司开始销售涉案工程的房屋。玉龙公司向鹿城公司已支付涉案工程款合计为10444876元（1、2015年3月13日招标代理费50000元；2、2015年1月9日付成都接待费30000元；3、2015年2月7日农民工返乡路费100000元；4、2015年6月19日刘刚借支110000元（中秋节农民工慰问金）；5、2015年7月10日工程款300000元；6、2015年7月11日工程款400000元；7、2015年7月16日工程款500000元；8、2015年7月20日工程款400000元；9、2015年7月28日工程款150000元；10、2015年7月31日工程款850000元；11、2015年8月10日工程款100000元；12、2015年8月11日工程款900000元；13、2015年8月21日工程款150000元；14、2015年8月22日工程款1000000元；15、2015年8月24日工程款150000元；16、2015年8月29日工程款600000元；17、2015年9月17日工程款100000元；18、2015年9月25日工程款900000元；19、2015年10月24日工程款100000元；20、2015年10月30日工程款954876元；21、2015年11月19日工程款960000元；22、2015年12月5日工程款80000元；23、2015年12月14日工程款930000元；24、2016年1月23日电费2300元（未开收据通过公司杨学才支付宝转给）；25、2016年1月28日材料款71000元（代乙方支付昆明泰聚商贸公司谢棵婷材料款）；26、2016年2月5日乙方借农民工工资530000元；27、2016年2月5日工程款16000元；28、2016年2月19日电费1500元（未开收据通过公司杨学才支付宝转）；29、2016年4月25日电费3200元；30、2016年5月20日徐仁海借款3000元；31、2016年5月22日电费1500元；32、2016年5月22日电费1500元）。

诉讼过程中，2018年4月9日，鹿城公司在提出工程造价司法鉴定申请后又撤回工程造价司法鉴定申请。对于玉龙公司提出的工程质量司法鉴定申请，经一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心依法作出（2018）云鼎鉴司字第441号《司法鉴定意见书》：“1、被鉴定陇川玉龙苑一期工程1-12幢工程量尚未达到封顶断水（1-8幢土建工程已完工；9-12幢土建工程尚未动工）。2、被鉴定陇川玉龙苑一期工程1-8幢存在部分工程质量，其修复费用为：817500.90元”。2018年8月30日，云南鼎丰司法鉴定中心依法作出《司法鉴定意见补正书》：“鉴定意见第二项更正为：被鉴定陇川玉龙苑一期工程1-8幢存在部分工程质量，其修复费用为：843714.56元”。2018年9月7日，云南鼎丰司法鉴定中心依法再次作出《司法鉴定意见补正书》：“鉴定意见第一项更正为：被鉴定陇川玉龙苑一期工程1-12幢工程量尚未达到封顶断水（1-8幢土建工程未完工；9-12幢土建工程尚未动工）”。由此产生司法鉴定费60000元、鉴定人差旅费4000元（被告玉龙公司已垫付）。

经一审法院多次释明，鹿城公司提出对其在陇川玉龙苑一期1-8幢实际施工工程面积以及在陇川玉龙苑一期工程1-8幢实际施工工程面积未完成的工程量造价（价值）进行司法鉴定的申请，一审法院依法委托云南楚雄华振司法鉴定中心作出华振司鉴字[2019]第42号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“（一）申请人鹿建司实际施工的陇川玉龙苑一期工程1-8幢建筑面积合计为19940.46㎡（不含室外钢楼梯面积）。其中：第1幢3881.86㎡，第2幢1789.44㎡，第3幢1414.80㎡，第4幢1789.44㎡，第5幢1414.80㎡，第6幢3518.00㎡，第7幢2463.16㎡，第8幢3668.96㎡。（二）申请人鹿建司未完成的工程量及造价。1、若被申请人玉龙公司承担违约责任。（1）当事人双方已确认的未完工程量的造价：申请人鹿建司在玉龙苑小区一期1-8幢中未完工程，工程量双方已确认，相应未完工程造价是3697712.21元；（2）工程量在《公证书》记录中未显示的未完工程项目工程造价（申请人未确认的项目），工程造价为2966860.10元，其中：①第7、8幢厨房、阳台、卫生间防水工程（未完合同工程）：造价为40505.61元。②第1-8幢场地平整工程（未完合同工程）：造价25053.02元。③第1-8幢建筑垃圾清运、卫生清理项目（未完合同工程）：造价15465.11元。④第1-8幢公共楼梯间块料铺贴工程（未完变更工程）：造价38897.08元。⑤第1-8幢长螺旋钻孔灌注桩基础工程（未施工合同图纸工程）：造价1437665.94元。⑥第2-5幢室外钢楼梯工程（未施工合同图纸工程）：造价1409273.34元。”。由此产生司法鉴定费260000元（鹿城公司已垫付），监理公司现场勘验差旅费4000元（玉龙公司已垫付）。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，本案属于建设工程施工合同纠纷。关于双方签订的2014年9月28日《框架协议》、2015年3月10日《备案合同》、2015年3月15日《补充协议》（含附件1、2）及《承诺书》、2016年7月9日《复工协议书》及《第三条的补充说明》是否合法有效问题。一审法院认为，在本案中，双方当事人对2014年9月28日《框架协议》的法律效力均不持异议，是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性效力性规定，该承包协议合法有效。对于2015年3月10日《备案合同》，2015年3月15日《补充协议》（含附件1、2）及《承诺书》的效力问题。玉龙公司虽然提出2015年3月15日《补充协议》（含附件1、2）及《承诺书》与2015年3月10日《备案合同》存在补充协议实质性内容已经严重背离了中标通知书及招投标文件实质性内容，其行为违反了相关的规定，属于无效合同的主张。一审法院认为，2015年3月10日《备案合同》是经过登记备案的合同，但其建筑面积与中标通知书中的面积也不一致，而2015年3月15日《补充协议》（含附件1、2）及《承诺书》是在双方履行合同过程中补充签订，虽内容与3月10日《备案合同》部分不相同，但双方实际上是按《补充协议》及《承诺书》来履行的，是双方当事人真实意思表示，应视为双方对合同约定内容的变更，不违反法律的禁止性规定，鹿城公司具有相应的建筑企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，2015年3月10日《备案合同》，2015年3月15日《补充协议》（含附件1、2）及《承诺书》均合法有效，双方应按照合同约定履行各自的义务。玉龙公司该项反诉主张理由不能成立，一审法院不予支持。对于2016年7月9日《复工协议书》及《第三条的补充说明》是双方当事人基于涉案工程停工后又复工所签订的协议书，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，应认定合法有效,但双方当事人并未实际履行上述复工协议。玉龙公司提出的反诉请求第二项理由不能成立，一审法院不予支持。在本案中，玉龙公司已提交2017年2月13日《通知》及《邮政特快专递单》在案佐证，而鹿城公司并没有提交充分证据佐证其对解除合同已提出过异议，且也实际于2017年3月10日退场，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”的规定，上述2014年9月28日《框架协议》、2015年3月10日《备案合同》，2015年3月15日《补充协议》（含附件1、2）及《承诺书》，2016年7月9日《复工协议书》及《第三条的补充说明》均已经解除。

关于双方在履行合同过程中，是否存在违约行为，若存在，违约责任如何承担。一审法院认为，在本案中，双方当事人虽在2015年3月10日《备案合同》专用条款第六条第26项，2015年3月15日《补充协议》（含附件1、2）及《承诺书》中均约定涉案工程项目垫付工程款至封顶，但从双方分别提交的已支付工程款清单来看，双方在合同履行过程中，并未按照上述合同约定的时间节点履行工程进度款的拨付。而从鹿城公司已提交《关于支付陇把玉龙苑小区一期工程形象进度款的函》、《复函》、2015年12月2日《关于鹿城公司要求停工的回复》及玉龙公司提交的《关于敦促施工单位复工发函》、2016年11月6日《会议纪要》内容可以看出，由于玉龙公司工程项目资金链断裂，未能支付相应的工程进度款才造成涉案工程项目停工。鹿城公司则在对涉案工程项目的施工过程中也存在未按工程设计及验收规范进行施工，经相关司法鉴定机构鉴定，涉案工程存在部分工程质量问题，需要修复费用843714.56元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，在本案中，鹿城公司存在部分工程质量不合格的违约行为，玉龙公司则存在导致涉案工程项目停工的违约行为。

关于本案所涉的工程总价款应如何认定、已付工程款是多少、尚欠多少及鹿城公司的诉讼请求应否支持的问题。（一）关于工程总价款应如何认定的问题。首先要解决涉案工程承包单价的认定问题，在本案中，鉴于涉案工程合同及协议书已经解除，鹿城公司已经退场，双方当事人已没有继续履行的可能，而双方当事人对涉案工程价款均约定采取包干价的方式进行结算，但双方对涉案工程的工程量、承包单价均存在争议，经协商也未能达成一致意见。鹿城公司认为本案工程应采用1320元/㎡包干价进行结算，玉龙公司则认为本案工程应采用965.82元/㎡包干价进行结算，一审法院认为，从本案现有证据材料及查明的法律事实看，双方当事人在2015年3月10日《备案合同》专用条款第六条第2项和第九条第1项中约定的包干价不一致，而2016年7月9日《复工协议书》及《第三条的补充说明》中虽然约定的承包单价为1320元/㎡，但双方当事人并未实际履行该协议书，因此，鹿城公司提出本案工程应采用1320元/㎡包干价进行结算，玉龙公司提出本案工程应采用965.82元/㎡包干价进行结算的主张均不能成立，一审法院不予采纳。在本案中，双方当事人在2015年3月15日《补充协议》（含附件1、2）及《承诺书》中约定了合同承包单价为1250元/㎡（特别说明：如乙方违反以上承诺按1225元/㎡为总承包单价），而鹿城公司在对涉案工程项目的施工过程中也存在未按工程设计及验收规范进行施工，经相关司法鉴定机构鉴定，涉案工程存在部分工程质量问题，违反了双方的上述承诺约定，存在一定的违约行为，故涉案工程的合同承包单价应认定为1225元/㎡。其次是关于鹿城公司实际施工面积、未完成的工程量及造价的认定问题。一审法院认为，云南楚雄华振司法鉴定中心作出的华振司鉴字[2019]第42号《司法鉴定意见书》第（一）条的鉴定意见，内容真实，鉴定程序合法，一审法院予以采纳，涉案工程实际施工面积应当认定为19940.46㎡。关于鹿城公司未完成的工程量及造价的认定问题。一审法院认为，华振司鉴字[2019]第42号《司法鉴定意见书》虽就未完成的工程量及造价分别作出了两种情形下的鉴定意见，但在本案中造成涉案工程项目停工的主要原因是由于玉龙公司工程项目资金链断裂，未能支付相应的工程进度款，加之，玉龙公司已向鹿城公司发出解除合同的通知，鹿城公司也实际退场，因此，结合本案实际情况，一审法院对鹿城公司未完成的工程量及造价的认定，即对华振司鉴字[2019]第42号《司法鉴定意见书》作出的未完成的工程量及造价第（二）条第1款鉴定意见予以采纳。其中，对于双方当事人争议的《司法鉴定意见书》第（二）条第1款第（2）项的鉴定意见中“①、②、③、④、⑤、⑥”应否计算扣减的问题，一审法院认为，双方当事人对涉案工程在2015年3月15日《补充协议》附件2《补充说明》中约定了“此造价不包含桩基础施工，乙方从地梁承台挖土破桩开始施工”，第1-8幢长螺旋钻孔灌注桩基础工程不属于鹿城公司的合同承包范围，因此，云南楚雄华振司法鉴定中心作出的华振司鉴字[2019]第42号《司法鉴定意见书》第（二）条第1款第（2）项的鉴定意见中关于“⑤第1-8幢长螺旋钻孔灌注桩基础工程（未施工合同图纸工程）：造价1437665.94元”不应当计入鹿城公司未完工程项目工程造价中进行扣减。而《司法鉴定意见书》第（二）条第1款第（2）项的鉴定意见中“①、②、③、④、⑥”涉及的工程项目，结合双方当事人的招投标文件、合同、补充协议、承诺书、（2017）云陇证字第67号《公证书》以及鉴定人的当庭陈述，上述五项工程项目属于鹿城公司的合同承包范围，故应当在鹿城公司未完工程项目工程造价中进行计算扣减。综上，鹿城公司未完成的工程量及造价应认定为5226906.37元[3697712.21元+（2966860.10元-第1-8幢长螺旋钻孔灌注桩基础工程造价1437665.94元）]。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，本案涉案工程的工程总价款应为19200157.13元（包括工程质保金3%）[19940.46㎡×1225元/㎡-5226906.37元]。

（二）关于已付工程款的认定。在本案中，鹿城公司主张已付工程款为10187076元，玉龙公司主张已付工程款为10774876元，一审法院认为，从现有证据材料和查明的事实看，玉龙公司就已付工程款合计为10444876元提供相关证据在案佐证，鹿城公司虽然对玉龙公司已付工程款金额提出部分异议，但其并未提交充分的证据佐证。另外，由于双方当事人均当庭确认包干单价中包括了税费，玉龙公司主张的330000元税款并未实际产生，也没有相应证据佐证，上述税款不应计算在已付工程款内，故一审法院认定本案已付工程款为10444876元。

（三）关于利息计算的问题。鹿城公司提出尚欠工程价款的利息应从2016年7月10日起按月利息1%计算至判决履行之日止的主张，一审法院认为，鉴于涉案工程并未竣工验收，而玉龙公司于2017年2月24日发出解除合同的通知，2017年3月10日鹿城公司也实际退场，双方当事人之间的建设工程施工合同法律关系已经解除。所以，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条第（一）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，和2014年9月28日《框架协议》第七条的约定，涉案尚欠工程价款的利息应从2017年3月10日开始至款项付清之日止按照月利率1%计算。综上，玉龙公司应向鹿城公司支付尚欠工程价款8755281.13元（19200157.13元-10444876.00元）及从2017年3月10日起至款项付清之日，按照月利率1%计算的利息。鹿城公司提出的第一项诉请理由部分成立，一审法院予以部分支持。

（四）关于优先受偿权的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，鹿城公司在玉龙公司尚欠的工程价款8755281.13元范围内就陇川玉龙苑一期1-8幢工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。鹿城公司提出的第二项诉请符合法律规定，一审法院予以支持。关于鹿城公司提出的赔偿物资设备损失183.3万元的诉请，一审法院认为，2017年3月10日鹿城公司已经实际退场，而其也没有充分的证据佐证物资设备存在损失，故一审法院对此诉请不予支持。关于鹿城公司提出的支付为实现债权而采取保全措施支出的保险费45000元诉请，一审法院认为，双方当事人并未就实现债权的相关费用进行约定，故对此诉请不予支持。

关于玉龙公司的反诉请求应否支持的问题。一审法院认为，如前所述，鹿城公司在本案中存在部分工程质量不合格的违约行为，应承担相应的违约责任。经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，涉案工程存在部分工程质量问题，需要修复费用843714.56元，同时，鉴于鹿城公司已实际退场，玉龙公司也仅主张工程质量的修复费用，而不需要鹿城公司进行修复。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，鹿城公司应赔偿玉龙公司工程修复费用843714.56元。玉龙公司反诉主张赔偿其工程修复费843714.56元主张一审法院予以支持。对于玉龙公司反诉提出的要求鹿城公司赔偿因单方停工给其造成的损失2459572元的主张证据不足，理由不能成立，不符合法律规定，一审法院不予支持。对于玉龙公司反诉提出的第四项请求，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件”，及《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用”的规定，作为承包人的鹿城公司向发包人玉龙公司交付施工过程中根据法律法规要求形成的施工资料并协助办理工程竣工验收是其法定的职责，也是双方合同约定的附随义务，因此，鹿城公司应向玉龙公司交付按工程所在地建设行政主管部门验收备案要求为准的陇川玉龙苑一期1-8幢实际施工工程竣工验收资料，并协助建设方完成涉案工程的竣工验收。玉龙公司反诉提出的第四项请求符合法律规定，一审法院予以支持。

关于本案本诉、反诉诉讼费用、鉴定费用、保全费、鉴定人差旅费和监理公司现场勘验费应如何承担的问题。一审法院认为，根据《诉讼费交纳办法》第十二条、第二十九条的规定，本案的本诉、反诉诉讼费用、鉴定费用、保全费、鉴定人差旅费和监理公司现场勘验费将根据本、反诉请求的支持情况，由双方当事人进行合理分担。

综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《建设工程质量管理条例》第十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条和《诉讼费交纳办法》第十二条、第二十九条的规定，判决如下：“本诉部分：一、被告陇川县玉龙农贸市场管理有限公司于本判决书生效后十日内向原告楚雄市鹿城建筑工程公司支付尚欠工程价款8755281.13元及从2017年3月10日起至款项付清之日，按照月利率1%计算的利息；二、原告楚雄市鹿城建筑工程公司在被告陇川县玉龙农贸市场管理有限公司尚欠的工程价款8755281.13元范围内就陇川玉龙苑一期1-8幢工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告（反诉被告）楚雄市鹿城建筑工程公司的其他诉讼请求。反诉部分：一、由原告（反诉被告）楚雄市鹿城建筑工程公司于本判决书生效后十日内向被告（反诉原告）陇川县玉龙农贸市场管理有限公司赔偿工程修复费用843714.56元；二、原告（反诉被告）楚雄市鹿城建筑工程公司于本判决书生效之日起十日内向被告（反诉原告）陇川县玉龙农贸市场管理有限公司交付按工程所在地建设行政主管部门验收备案要求为准的陇川玉龙苑一期1-8幢实际施工工程竣工验收资料，并协助建设方完成涉案工程的竣工验收；三、驳回被告（反诉原告）陇川县玉龙农贸市场管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费115076元，保全费5000元，合计120076元，由楚雄市鹿城建筑工程公司负担50432元，由陇川县玉龙农贸市场管理有限公司负担69644元。反诉案件受理费13238元，由楚雄市鹿城建筑工程公司承担3442元，由陇川县玉龙农贸市场管理有限公司承担9796元。工程质量司法鉴定费60000元，由楚雄市鹿城建筑工程公司承担44400元，由陇川县玉龙农贸市场管理有限公司承担15600元。工程造价司法鉴定费260000元，由楚雄市鹿城建筑工程公司承担109200元，由陇川县玉龙农贸市场管理有限公司承担150800元。工程质量司法鉴定人差旅费4000元和工程造价司法鉴定时监理公司现场勘验费4000元，由陇川县玉龙农贸市场管理有限公司承担。”

二审中，经征询双方对一审法院确认事实的意见，玉龙公司提出一项异议，玉龙公司向鹿城公司已支付涉案工程款合计为10774876元，不是10444876元，10774876元中包含30000元的税款。鹿城公司无异议。对一审法院确认的双方无异议的事实部分，本院予以确认。

二审中，双方均无新证据提交。

庭审中，玉龙公司当庭明确放弃一审反诉请求第二项，即：确认《补充协议》《承诺书》《复工协议书》无效。并明确对一审法院认定的涉案合同的效力没有异议，对合同解除也没有意见。

另，根据鹿城公司的申请，一审法院依法委托云南楚雄华振司法鉴定中心对鹿城公司施工的陇川玉龙苑一期1-8幢实际施工的工程建筑面积，以及实际施工工程面积内未完成的工程量及造价进行鉴定。经鉴定，华振司法鉴定中心作出华振司鉴字【2019】第42号《司法鉴定意见书》，其中“七、其他说明7”说明：“本案中，由于当事人提供的2015年2月11日编制的《投标文件》投标报价27042963.01元（中标通知书上所载中标价也与此相同）无法与所提供的相关施工合同或协议一一对应，而且也缺失与备案施工合同（合同金额为12555661.40元）相一致的投标报价或预算文件。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》有关条款，在计算未完工工程造价的过程中，鉴定人参考了《投标文件》中相关项目的价格”。故华振公司在鉴定中采用了中标单价和中标合同认定未完成工程量的工程价款，但一审法院裁判确定按照《补充协议》确定的单价结算工程价款，确实存在玉龙公司上诉主张的同一工程中认定工程价款采用了不同标准的问题。故本院致函华振司法鉴定中心，要求其按照《补充协议》约定的单价1225元/㎡计算鹿城公司的未完工程造价。后华振司法鉴定中心向本院出具《回复意见》，主要内容如下：一、根据一审法院的委托，中心对涉案工程进行了司法鉴定，并以华振司鉴字（2019）第42号《司法鉴定意见书》给出了在单方造价965.82元/㎡条件下未完工工程的造价合计6664572.31元。上述单方造价965.82元/㎡为工程建设招投标备案文件载明平均单价，相应的投标文件有详细的分部分项工程的综合单价，简单地说，965.82=Σ（分部分项工程量×综合单价）÷建筑面积。二、你院要求按照《补充协议》约定的单价1225元/㎡给出一个未完工程造价有难度。因为1225元/㎡是在建设过程中双方协商产生的一个均价，没有对应的详细的投标报价，鉴定人员无法将1225元/㎡分解细化得出分部分项工程综合单价，因此很难按上述程序得出在1225元/㎡前提下未完工工程的准确结论。三、鉴于如下专业判断：第一无论单价如何，未完工程量是不变的；第二采用分析程序，假设单方造价1225元/㎡与965.82元/㎡相对于未完工工程合计分部分项工程造价之间呈近似线性关系，则：在单方造价1225元/㎡条件下，未完工工程造价相对合理的合计造价值为8452762.93元，其中：当事人双方已确认的第1-8幢未完工程的造价为4689856.04元，施工方未确认的《公证书》记录中未显示的第1-8幢未完合同图纸工程造价为3762906.89元（其中，第1-8幢长螺旋钻孔灌注桩基础工程造价1823410.24元）。经质证，玉龙公司对《回复意见》的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明事项有以下意见：1、华振司鉴字（2019）第42号《司法鉴定意见书》对玉龙苑小区1-8幢未完工程按965.82元/㎡单价计算，回复意见客观陈述了其鉴定中所采用的单价为965.82元/㎡的事实，对此认可。这也说明玉龙公司上诉和庭审中陈述双方争议工程1-8幢总造价按1225元/㎡计算，而未完工程按965.82元/㎡计算，两者计算造价适用的计价标准不一致的事实。2、鉴定中心按照两个价格间的线性关系按1225元/㎡计算未完工程造价为4689856.04元仍然不科学。一是双方合同约定的是综合单价，是一种平衡报价方法，按照1-12幢工程整体平衡报价，不单独对其中一幢或某几幢报价。如果整个工程按照合同约定全部完工，双方的综合单价和合同约定的总价符合双方的意思，公平体现了双方的意愿，不会产生争议。但如果只履行了部分，如果按综合单价报价乘以完工面积计算完成工程的造价就没有体现综合单价报价的特点，会产生所作的造价可能不利于一方的结果，而没有客观真实地体现出完成工程的造价。二是对本案已经完成的1-8幢工程的造价应根据完成工程占整个工程量的比例，并根据整个工程总造价对完成工程直接进行鉴定，而非一审采用的计算方法确定完成的造价。鹿城公司质证认为，1、《回复意见》三点意见自相矛盾，没有事实依据和法律依据，完全脱离了客观事实及鉴定准则，违背了当事人的双方合同约定条款，是凭自己的主观臆断和凭空猜测。2、关于陇川玉龙苑小区一期1-8幢工程项目增减工程量的结算，双方在《补充协议》附件2《补充说明》第三条、第四条和《承诺书》第三条均有约定：云南省2003定额、2008年清单及相关文件为计价结算依据，因而6664572.31元的未完工程造价就是以此为依据计价得出，其中还包含了不在鹿城公司投标报价和合同约定施工范围内的钻孔灌注桩、室外钢楼梯、总图（室外附属工程的斜坡、排污管道、检查井等），一审法院在裁决中只扣减了钻孔桩的造价1437665.94元，室外钢楼梯1409273.34元、室外附属工程754144.93元未扣减，尽管如此，鹿城公司为了尽快解决纷争均未提出上诉。3、玉龙公司在一审时未对司法鉴定书对未完工程部分的造价鉴定结论提出异议，在二审中又提出，明显不符合诉讼程序规定，其目的只是为了干扰和拖延诉讼，其异议不能成立。

综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、涉案工程造价如何确定？玉龙公司应否向鹿城公司支付逾期付款利息？如应支付，利息如何计算？2、鹿城公司主张的优先受偿权应否支持？3、玉龙公司要求鹿城公司赔偿单方停工损失的反诉请求是否有依据？

（一）关于涉案工程造价如何确定及玉龙公司应否向鹿城公司支付逾期付款利息？如应支付，利息如何计算的问题

第一，关于工程造价。本院认为，首先，关于双方2014年9月28日签订的《框架协议》，2015年3月10日签订的《备案合同》，2015年3月15日签订的《补充协议》《承诺书》，2016年7月9日签订的《复工协议》的效力，虽然二审中双方对一审法院确认上述合同均合法有效及合同的解除没有争议，但合同效力属于人民法院依职权审查的范围。经审查，本案中，双方认可涉案工程不属于必须招投标的工程，但双方亦认可涉案工程经过了招投标，故双方的招投标行为必须符合招投标法的相关规定。审理中，双方对以下事实无争议：2015年2月14日经招投标程序，鹿城公司中标涉案工程，而双方早在招投标之前的2014年9月28日即签订《框架协议》，对双方的权利义务进行了约定，且鹿城公司于2014年11月8日即进场施工，双方的行为已构成串标，根据《招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”规定，本院确认双方2014年9月28日签订的《框架协议》,2015年3月10日签订的《备案合同》无效。而双方在2015年3月15日签订的《补充协议》附件2“补充说明第六条”明确约定：“鹿城公司中标的陇川县陇把镇玉龙小区一期工程，中标价只用于双方实施投标手续和后期建设手续办理，中标总价不作为双方工程具体实施的实际承包合同总价。后期按中标价签订的施工总承包合同只用于合同备案，不用于双方施工过程的具体实施和结算。工程具体实施的工程造价以鹿城公司与玉龙公司签订的补充说明为准。其他内容均按《补充协议》实施”，在同日签订的《承诺书》第四条再次约定：“以上承诺书与签订的补充协议有同等的法律效力，本承诺书未载明事项，参照补充协议执行。双方约定，由于时间紧，招投标履行国家法定程序，2015年2月14日招投标的拦标价、中标价27042963.01元不作为今后的结算依据，双方以补充协议和承诺书为结算依据”。故本院确认双方实际履行的合同是《补充协议》和《承诺书》，因涉案工程不属于必须招投标的工程，一审法院对2015年3月15日签订的《补充协议》《承诺书》，2016年7月9日签订的《复工协议》的效力予以认定并无不妥。综上，玉龙公司要求以《备案合同》作为结算工程价款、按照中标通知确定的工程价款单价每平方米965.82元确定工程总价款的上诉主张不能成立。

其次，双方2015年3月15日签订的《补充协议》第六.2条约定：“工程总价的确定：以双方协商确定的平方造价1250元/㎡为工程承包单价”。第九.1条约定：“本工程采用1250元/㎡的包干价执行”。《补充协议》附件2《补充说明》第三条约定：“玉龙公司承诺：鹿城公司按照双方签订的合同及承诺，玉龙公司在合同单价1225元/㎡的承包单价基础上奖励鹿城公司25元/㎡，追加入总承包范围的结算总价。此造价不包含桩基础施工，鹿城公司从地梁承台挖土破桩开始施工。（此造价只包含施工蓝图所示内容及工程量清单内容，本工程所有增减项目按鉴证以2003定额、2008清单及相关文件为计价结算依据）。”第四条约定：“双方协商的合同承包单价1250元/㎡为总承包单价，（特别说明：如鹿城公司违反以上承诺按1225元/㎡为总承包单价）玉龙公司不再进行材料价格的涨跌风险调整（门窗、外墙漆、防水、给排水、电器等材料选用时不得超过拦标价单价，如有需要选用超出当地当期价格信息及工程量清单内容的，玉龙公司要按实际超出金额加税费增加补给鹿城公司）。《承诺书》第一条约定：“鹿城公司承担对玉龙苑项目一期（1-12）栋的施工（注若1-8栋具备开盘条件，按合同约定支付鹿城公司工程款，9-12栋的开工时间另行通知）。在垫资期间（垫至主体封顶）农民工不得闹事。在垫资期间一切费用鹿城公司自行解决（含农民工工资）。若中途停建或不按承诺履行的按1225元/㎡的优惠合同价结算”。第二条约定：“玉龙公司承诺鹿城公司，若鹿城公司按双方所签订的《补充协议》及上述承诺兑现，玉龙公司在合同价1225元/㎡包干价基础上奖励鹿城公司25元/㎡，并入总承包范围的结算单价。若违反承诺及《补充协议》中任何条款，该奖励取消”。第三条约定：“双方商定的1250元/㎡为总包干价，含一切费用（原材料价格涨跌因素、措施费等）全部包干。增减工程按2003定额、2008清单及相关文件计算税费”。根据云南鼎丰司法鉴定中心的司法鉴定意见，鹿城公司施工的工程存在部分质量问题需要修复，故鹿城公司的行为违反了《补充协议》和《承诺书》的相关约定，一审法院认定涉案工程合同承包单价为1225元/㎡并无不当。经鹿城公司申请，一审法院依法委托华振司法鉴定中心对鹿城公司施工的陇川玉龙苑一期1-8幢实际施工的工程建筑面积，以及实际施工工程面积内未完成的工程量及造价进行鉴定，并以华振司法鉴定中心作出的华振司鉴字【2019】第42号《司法鉴定意见书》作为鹿城公司实际施工的陇川玉龙苑一期1至8幢工程造价的确认依据，而华振司法鉴定中心的鉴定意见是以中标单价965.82元/㎡计算未完成工程量的工程价款，但一审法院及本院均确认应按照《补充协议》约定的单价1225元/㎡结算工程价款，故对一审判决存在的同一工程中认定工程价款采用不同标准的问题本院予以纠正。为此，本院致函华振司法鉴定中心按照《补充协议》约定的单价1225元/㎡计算鹿城公司的未完工程造价。虽然华振司法鉴定中心向本院作出的《回复意见》说明其无法将1225元/㎡分解细化得出分部分项工程综合单价，很难按程序得出在1225元/㎡前提下未完工工程的准确结论，但此系鹿城公司和玉龙公司无法提交1225元/㎡的详细报价的原因所致，根据公平原则，本院对华振司法鉴定中心依据其“专业判断：第一无论单价如何，未完工程量是不变的；第二采用分析程序，假设单方造价1225元/㎡与965.82元/㎡相对于未完工工程合计分部分项工程造价之间呈近似线性关系，则：在单方造价1225元/㎡条件下，未完工工程造价相对合理的合计造价值为8452762.93元（当事人双方已确认的第1-8幢未完工程造价4689856.04元+施工方未确认的《公证书》记录中未显示的第1-8幢未完合同图纸工程造价3762906.89元），其中，第1-8幢长螺旋钻孔灌注桩基础工程造价1823410.24元”的回复意见予以采信。

综上，本院确认，鹿城公司完成的涉案工程造价为17797710.81元{1225元/㎡×19940.46㎡-【4689856.04+（3762906.89元-1823410.24元）】}。

第二，关于已付款。二审庭审中，玉龙公司对实际付款金额10444876元无异议，但玉龙公司主张已付款中鹿城公司没有开具发票部分产生的税款330000元也应作为已付款计算，已付款应为10774876元。本院认为，作为支付工程款的一方，玉龙公司有权要求鹿城公司收取工程款后向其出具相应的工程款发票，而鹿城公司开具发票时应向税务机关缴纳相应的税费，但本案中玉龙公司未提交证据证明其已代开发票并代缴税费，故玉龙公司的该项上诉主张不能成立，对一审确认事实提出的异议亦不能成立，本院确认玉龙公司已付款为10444876元。

综上，玉龙公司应向鹿城公司支付工程价款17797710.81元，扣减玉龙公司已支付的10444876元后，尚欠工程款为7352834.81元。

第三，关于利息。首先，双方签订的《补充协议》专用条款第六.26.1条约定：“该项目垫付工程款至主体封顶断水；承包方承诺对合同图纸内、投标范围内及涉及签证工程内所有工程垫付到所有工程封顶和项目开始预售房后一个月内。在所有工程封顶和项目开始预售房一个月内甲方支付1-8栋合同总价的50%的工程款”，26.2条约定：“砖砌体完成后甲方按1-8栋工程总价的15%拨付给乙方，内外抹灰完成甲方按1-8栋工程总价的15%拨付给乙方，具备竣工验收条件支付到1-8栋完成工程总价的85%，在工程竣工验收后三个月内结算审计完成，在结算审计后三个月内支付清其余工程尾款。（保修金3%除外）工程结算通过造价咨询公司审计（审计结算在竣工验收45天内完成）。26.6条约定：“工程款3%作为保修金，保修金在保修期满退还，不计利息。”本案中，鼎丰司法鉴定中心2018年9月7日作出的《司法鉴定意见书补正书》明确：“被鉴定陇川玉龙苑一期工程1-12幢工程量尚未达到封顶断水（1-8幢土建工程未完工；9-12幢土建工程尚未动工）”,审理中，鹿城公司亦认可其未施工完成全部合同工程量。故根据合同约定，鹿城公司施工完成的工程量尚未达到合同约定的付款条件。但从双方提交的双方之间的往来函件：《关于支付陇把玉龙苑小区一期工程形象进度款的函》《复函》《关于鹿城公司要求停工的回复》《关于敦促施工单位复工发函》《会议纪要》等可看出，实际履行中，双方对前述约定已进行了变更，即玉龙公司同意在工程封顶前向鹿城公司支付进度款，玉龙公司实际已向鹿城公司支付工程款10444876元的事实亦能证明该事实。2017年3月10日，鹿城公司也实际退场。本案中，系通过鉴定最终确认了鹿城公司施工工程量的面积和未完工程的造价。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款（三）项的规定，一审法院确认从2017年3月10日起计算利息不当，应从起诉之日（2017年7月5日）起计算利息。

其次，对于利息的计算标准。双方签订的《补充协议》协议书、专用条款和《承诺书》均未作约定，但通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无不当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”，故本院确认应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本院确认：自2017年7月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

（二）关于鹿城公司主张的优先受偿权应否支持的问题

本院认为，本案中，一审中，根据玉龙公司的申请，一审法院依法委托鼎丰司法鉴定中心对涉案工程进行工程质量鉴定，经鉴定，鼎丰司法鉴定中心作出（2018）云鼎鉴司字第441号《司法鉴定意见书》，结论：“1、被鉴定陇川玉龙苑一期工程1-12幢工程量尚未达到封顶断水（1-8幢土建工程已完工；9-12幢土建工程尚未动工）。2、被鉴定陇川玉龙苑一期工程1-8幢存在部分工程质量，其修复费用为817500.90元”。2018年8月30日，鼎丰司法鉴定中心作出《司法鉴定意见补正书》：“鉴定意见第二项更正为：被鉴定陇川玉龙苑一期工程1-8幢存在部分工程质量，其修复费用为843714.56元”。2018年9月7日，鼎丰司法鉴定中心再次作出《司法鉴定意见书补正书》：“被鉴定陇川玉龙苑一期工程1-12幢工程量尚未达到封顶断水（1-8幢土建工程未完工；9-12幢土建工程尚未动工）”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，二审庭审中，玉龙公司明确表示：如果确认存在质量问题，扣除修复费用后，是可以享有优先受偿权的。对玉龙公司要求“判令鹿城公司赔偿玉龙公司工程修复费843714.56元”的反诉请求，一审法院已予以支持，鹿城公司亦未提起上诉，故一审法院确认鹿城公司对涉案工程享有优先受偿权并无不当，但价款范围应扣除修复费用，金额为6509120.25元（7352834.81-843714.56元）。

（三）关于玉龙公司要求鹿城公司赔偿单方停工损失的反诉请求是否有依据的问题

本院认为，二审庭审中，双方对涉案工程于2015年11月30日停工的事实均无异议。对于停工的原因，在双方之间的往来函件中玉龙公司认可其欠付工程进度款，且本案中玉龙公司提交的证据不能证明停工的原因是鹿城公司过错所致，故一审法院对玉龙公司的该项反诉请求不予支持并无不当，玉龙公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审法院认定事实部分错误，玉龙公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：

一、维持云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2017）云31民初107号民事判决反诉部分，即：“一、由原告（反诉被告）楚雄市鹿城建筑工程公司于本判决书生效后十日内向被告（反诉原告）陇川县玉龙农贸市场管理有限公司赔偿工程修复费用843714.56元；二、原告（反诉被告）楚雄市鹿城建筑工程公司于本判决书生效之日起十日内向被告（反诉原告）陇川县玉龙农贸市场管理有限公司交付按工程所在地建设行政主管部门验收备案要求为准的陇川玉龙苑一期1-8幢实际施工工程竣工验收资料，并协助建设方完成涉案工程的竣工验收；三、驳回被告（反诉原告）陇川县玉龙农贸市场管理有限公司的其他反诉请求”；

二、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2017）云31民初107号民事判决本诉部分，即“一、被告陇川县玉龙农贸市场管理有限公司于本判决书生效后十日内向原告楚雄市鹿城建筑工程公司支付尚欠工程价款8755281.13元及从2017年3月10日起至款项付清之日，按照月利率1%计算的利息；二、原告楚雄市鹿城建筑工程公司在被告陇川县玉龙农贸市场管理有限公司尚欠的工程价款8755281.13元范围内就陇川玉龙苑一期1-8幢工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回原告（反诉被告）楚雄市鹿城建筑工程公司的其他诉讼请求”；

三、陇川县玉龙农贸市场管理有限公司在判决生效后十日内向楚雄市鹿城建筑工程公司支付尚欠工程款7352834.81元，并支付利息（以7352834.81元为本金，自2017年7月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、楚雄市鹿城建筑工程公司在6509120.25元范围内就其施工的陇川玉龙苑一期1-8幢工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；

五、驳回楚雄市鹿城建筑工程公司的其他诉讼请求；

一审本诉案件受理费115076元，由陇川县玉龙农贸市场管理有限公司承担54086元，由楚雄市鹿城建筑工程公司承担60990元；反诉案件受理费16613元由楚雄市鹿城建筑工程公司承担4319元，由陇川县玉龙农贸市场管理有限公司承担12294元；保全费5000元由陇川县玉龙农贸市场管理有限公司承担。工程质量司法鉴定费60000元和工程质量司法鉴定人差旅费4000元，合计64000元，由楚雄市鹿城建筑工程公司承担；工程造价司法鉴定费260000元和工程造价司法鉴定时监理公司现场勘验费4000元，合计264000元，由陇川县玉龙农贸市场管理有限公司承担132000元，由楚雄市鹿城建筑工程公司承担132000元。二审案件受理费86324元，由陇川县玉龙农贸市场管理有限公司承担74630元，由楚雄市鹿城建筑工程公司承担11694元。

本判决为终审判决。

审判长　　马艳玲

审判员　　杨　聪

审判员　　张　萍

二〇二〇年十月十二日

书记员　　熊　悦