宋万文与罗甸县水利有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

贵州省思南县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔0624民初2347号

原告：宋万文，男，1973年3月27日出生，土家族，住思南县，务工。

委托代理人：何仕茂，男，1984年8月23日出生，土家族，住思南县，系原告侄儿。

被告：罗甸县水利有限责任公司。住所地：贵州省黔西南布依族苗族自治州罗甸县龙坪镇新区路*号。

法定代表人：陈丛庆，系公司总经理。

委托代理人：吴磊，公司员工。

被告：***，男，1984年1月9日出生，住贵州省思南县张家寨镇竹元村友谊组，现住贵阳市云岩区。

被告：铜仁市烟草公司思南县分公司。住所地：思南县关中坝街道办事处江东社区***号。

负责人：周兴华，系公司经理。

委托代理人：张思聂，思南分公司副经理。

原告宋万文诉被告罗甸县水利有限责任公司（以上简称“罗甸水利公司”）、铜仁市烟草公司思南县分公司（以下简称“思南烟草公司”）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月5日立案受理后，于2018年5月10日作出（2016）黔0624民初2111号民事判决，被告罗甸水利公司提出上诉，2018年9月3日，铜仁市中级人民法院以（2018）黔06民终870号民事裁定书裁定：撤销原判，发回重审。本院2018年9月1日立案后，另行组成合议庭，适用普通程序于2018年10月19日公开开庭进行了审理，原告宋万文及其委托诉讼代理人何仕茂、被告罗甸水利公司的委托诉讼代理人吴磊、被告思南烟草公司的委托诉讼代理人张思聂到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宋万文向本院提出诉讼请求:1.请求三被告共同连带返还原告工程保证金190000元；2.请求判决三被告共同连带支付原告尚欠的工程款704241元；3.判决三被告共同连带向原告支付上述工程款的利息23005元（704241元为基数，以中国人民银行同期贷款利率5.6%为准从2016年5月30日起直到工程款付清为止（重审过程中，原告宋万文将诉讼请求变更为：（1）工程款704241元扣除***18%的管理费126763.38元，余款577477.62元，由被告罗甸公司承担给付责任；（2）保证金190000元由罗甸水利公司和***承担连带给付责任；烟草公司思南分公司已将工程款全部付清，对所有诉讼请求不承担给付责任；（3）放弃要求被告给付利息的诉讼请求）；4.诉讼费由三被告共同承担。事实及理由：思南烟草公司将许家坝镇枫香坝片区基本烟田土地项目承包给罗甸水利公司，罗甸水利公司再将该工程转包给原告。罗甸水利公司和原告约定由罗甸水利公司向原告收取总工程价款2%管理费，原告先交19万元保证金；在工程经验收合格后退还保证金并支付全部工程款项。2015年12月11日，原告向罗甸水利公司的管理人员***交付了工程保证金190000元，并由***向原告出具了收据。许家坝镇枫香坝片区基本烟田土地项目工程已修建完工并于2016年5月验收。后三被告一直未向原告支付工程款，也未向原告退还保证金。为维护原告的合法权益，特起诉请求依法判决支持原告的诉讼请求。

被告罗甸水利公司辩称：思南烟草公司将工程发包给被告水利公司承揽工程及签订承包合同是事实；我公司将案涉工程承包给***，并签订有协议，我公司只与***进行工程结算，我公司不认识原告，原告在谁手里承接的工程，就应该向谁结算工程款。2016年10月份因农民工工资问题，本公司已经将工资全部付清，不存在拖欠行为；原告主张支付尚欠工程款的结算清单不真实、返还保证金190000元本公司未收取，不应承担支付尚欠工程款及返还保证金责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告思南烟草公司辩称：原告与思南烟草公司没有任何关系，原告不应该将被告烟草公司列为被告。思南烟草公司已经按时向罗甸水利公司付清工程款，不存在拖欠工程款的问题。思南烟草公司没有收到原告的工程保证金，不应当承担退还工程保证金的连带责任。

被告***未到庭参加诉讼，以邮寄方式向本院提交书面答辩意见辩称:我与原告之间口头约定以审计作为结算依据，并收取18%管理费的方式将思南县2014年度枫香坝片区基本烟田土地整治项目转包给宋万文，宋万文又将该项目全部转包给陈文先，陈文先带施工队进场后，未按照图纸要求进行施工，最终工程竣工后，经过审计金额为1333720元，我于2016年10月在思南县劳动局办公室出具了一张28.4万元的工程款欠条给宋万文，其中28.4万元由以下七部分组成：1.合同价155万元-133.3万元=（未完成工程量）21.7万元，应退管理费21.7×18%=3.9万元；2.根据思南县烟草公司与罗甸公司合同约定，第三次拨付工程款17.1万元；3.根据思南县烟草公司与罗甸公司合同约定，交纳合同价5%的履约保证金,155万元×5%=7.75万元。4.应退管理费3.9万元+第三次拨付工程款17.1万元+履约保证金7.75万元=28.75万元，扣除3500元资料费共计28.4万元；5.罗甸公司于2016年5月31日决议，由公司支付农民工工资，本人书写欠条为凭证（由水利公司公告，并张贴于思南县许家坝镇政府门口公示栏及施工区域，附证据2）水利公司予以支付；6.本人于2016年10月没有收到枫香坝片区第三次拨付工程款和交纳合同价5%履约保证金7.75万元，上述两笔款项是由水利公司员工办理拨付的,本人不知情。并且本人与原告在欠条约定，本人收到工程款后才承担支付义务；7、本人多次要求水利公司与自己结算工程款均被水利公司以各种理由拒绝。综上所述，本人未收到上述工程款，更不存在拖欠民工工资的问题，拖欠农民工工资和工程款系水利公司行为，与自己无关，因此不应当承担支付责任和义务，为了维护自己的合法权益，请法院依照事实和法律依法判决。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的以下证据:被告罗甸水利公司提供的营业执照、2015年10月15日宋万文在劳动监察部门承诺书一份及金额为32万元的民工工资发放清单、被告思南烟草公司提交的营业执照、组织机构代码证、负责人身份证明、思南烟草公司与罗甸水利公司签订的《施工合同》、施工进度签证单、《工程结算审查报告》《工程结算审查定案表》、发票两张、结算资金支付处理函、农业银行电子回单一张，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人争议的证据及事实，本院认定如下：

一、对双方当事人提交的证据认定如下：

（一）对原告提供的证据进行分析认定：1.原告当庭提交***收条两份、施工安全日志以及胡仕强收条一份、安亚军收条一份、民工工资发放清单、***所写欠条一份、宋万文与陈文先、李彪等人签订的协议一份、欠条2份、思南县烟草公司的许家坝工作站及其合作社出具的证明1份、原告申请法院调取的劳动保障监察大队对***、罗甸水利公司法定代表人陈丛庆、宋万文的询问笔录3份、***出具的欠条3份、劳动保障监察责令改正决定书、农民工工资支付清单、宋万文的承诺书，二被告认为不能达到原告的证明目的，经审查，该组证据与本案有关联性，证据之间能相互印证，形成证据锁链，予以采信。2.进度款支付明细表一份、现场图片，与本案有关联性，予以采信；3.***2015年12月11日出具保证金收条一份，与本案有关联性，内容客观真实，予以采信。4.当庭提交2016年11月18日罗甸水利公司项目部出具的工程结算单及2015年12月10日罗甸水利公司项目部出具的委托书各一份，双方当事人共同委托的鉴定机构西南政法大学司法鉴定中心对被告罗甸水利公司申请鉴定事项的“《工程结算书》、《委托书》上印章形成时间及思南县烟草公司提交的样本与2015年12月10日《委托书》上印章形成时间对比，是否在同一时期”鉴定过程中，西南政法大学司法鉴定中心以“《工程结算书》、《委托书》上的“罗甸水利公司项目部”印章的印文的色料不溶于本中心印文形成时间专用试剂，不具备印文形成时间鉴定的基本条件”为由，作出西政司法鉴定中心[2017]鉴字第3380号“终止鉴定告知书”并退还相关鉴定材料，导致罗甸水利公司申请的鉴定事项无法鉴定，造成双方争议的《工程结算书》和《委托书》载明的内容事实真伪认定障碍，经审查，原告提交的故此两份证据证明的事实，被告罗甸水利公司提出异议且申请鉴定后，鉴定机构告知不具备鉴定的基本条件终止鉴定，故对此两份证据的真实性，不予采信；对于原告提交的《工程结算书》、《委托书》所关联的案件事实，应当结合本案双方当事人提交的其他证据及陈述和自认的事实，综合予以认定。

（二）被告***邮寄证据的分析认定：1.2016年1月26日罗甸水利公司向思南烟草公司提交的履约保证金由工程款中予以扣除的申请；2.2016年2月4日思南烟草公司收款收据，证明思南县烟草公司收到罗甸水利公司履约保证金77512元；3.2016年5月31日罗甸水利公司发布公告，证明罗甸水利公司就案涉工程款向施工班组发布的向施工负责人申报拨付工资款。原告及被告罗甸水利公司、思南烟草共公司质证无异议，予以采信。

（三）被告***邮寄答辩状自认事实的分析认定：被告***邮寄答辩状自认“我与原告之间口头约定以审计作为结算依据，并收取18%管理费的方式将思南县2014年度枫香坝片区基本烟田土地整治项目转包给宋万文，宋万文又将该项目全部转包给陈文先（电话138××××5516），陈文先带施工队进场后，未按照图纸要求进行施工，最终工程竣工后，经过审计金额为1333720元，双方于2016年10月在思南县劳动局办公室出具了一张28.4万元的工程款欠条给宋万文，其中28.4万元由以下7部分组成：1、合同价155万元-133.3万元（审定价）=（未完成工程量）21.7万元，应退管理费21.7×18%=3.9万元；2、根据思南县烟草公司与罗甸公司合同约定，第三次拨付工程款17.1万元；3、根据思南县烟草公司与罗甸公司合同约定，交纳合同价5%的履约保证金。155万元×5%=7.75万元；4、3.9万元+17.1万元+7.75万元=28.75万元，扣除3500元资料费共计28.4万元；。并且本人与原告在欠条约定，本人收到工程款后才承担支付义务。”经审查，被告***自认的事实所附三份证据，经当庭双方当事人质证均无异议，三份证据与***自认关联部分事实，予以认定；***自认其于2016年10月在思南县劳动局办公室出具了一张28.4万元的工程款欠条给宋万文，经审查，原告和***因为案涉工程农民工工资拖欠问题，分别于2016年9月28日、2016年10月9-10日在思南县××监察大队接受询问，***在思南县××监察大队向原告出具一份欠条，符合常理。在重审过程中，本院依法向原告释明：***自认尚欠工程款总额28.40万元在思南县××监察大队已经向原告出具书面欠条一份，原告作为施工队负责人，在施工队民工工资争议劳动监察介入处理后，***向其出具欠条符合常理，欠条原件属于应当保存在其手中的欠款直接证据，应当向法院予以提交，在案件重审前的原一二审过程中，原告拒绝予以提交，导致案件事实难以查明和认定，本院重审中明确责令原告在指定期限内向本院予以提交，逾期不提交，由此产生的不利法律后果自行承担，原告在本院指定期限内仍坚持拒绝向本院提交，故对***答辩状自认尚欠原告案涉工程款款项组成及总额为28.40万元的事实，予以认定。

二、本院经审理认定事实如下：

2015年9月16日，思南烟草公司对其2014年度思南许家坝镇枫香坝片区基本烟田土地整理项目（以下简称“2014年度许家坝烟田项目”）工程进行公开招标方式进行发包，罗甸水利公司参与竞标以中标价1550245.27元取得该项工程项目。2015年11月7日，思南烟草公司作为发包人，与取得该项工程项目的中标人罗甸水利公司作为承包人签订《2014年度思南许家坝镇枫香坝片区基本烟田土地整理项目施工合同》，合同约定：“工程名称为2014年度思南许家坝镇枫香坝片区基本烟田土地整理项目，工程地点为许家坝镇枫香坝片区。建设内容：（1）土地整理面积506亩，其中轻度整理区155.61亩，中度整理区350.39亩。（2）灌溉与排水工程：1.新建路边沟4条，总长3200m；埋设涵管11处。（3）道路工程：新建1.5m宽生产便道6条，总长2900m及附属设施。合同承包价为1550245.27元。本合同采用“固定单价”形式。签约合同价：完成项目规划设计、设计图纸及投标文件所明示和设计漏项工程内容，经相关部门审核的工程量结算为准，合同价为中标价。结算价为最终工程价。承包人项目经理为罗杰平，完工日期为2016年1月20日，合同订立生效时间为2015年11月7日……”

案涉工程项目系***挂靠罗甸水利公司中标取得，***为该工程的现场管理负责人。双方签订《内部挂靠协议》约定：由***向罗甸水利公司交纳2%管理费（双方为挂靠与被挂靠关系）后，由***以罗甸水利公司名义承建思南烟草公司对其2014年度许家坝烟田项目工程。

2015年12月10日被告罗甸水利公司向被告***出具委托书，书面授权受托人***处理思南县许家坝枫香坝片区基本烟田整理工程一事（包括转包、收取工程保证金、验收、支付工程款等与工程相关事项），委托书上加盖罗甸水利公司2014年度许家坝烟田项目部印章。

***通过挂靠罗甸水利公司名义中标取得2014年度许家坝烟田项目后，经林家清介绍，***以罗甸水利公司名义与宋万文以口头协议形式约定：“由宋万文交纳保证金19万元后，***将该项枫香坝片区基本烟田土地整理项目工程（包含机耕道、堡坎、生产道、水沟渠、开挖方）以罗甸水利公司承包合同总价款1550245.27元转包给宋万文组织施工，并由宋万文直接与罗甸水利公司对工程款项进行结账。并约定由宋万文按该项目工程以审计工程量总价18﹪，向林家清及***支付项目介绍佣金费（居间费），税款由宋万文负责。”劳务转包合同签订后，2015年12月11日宋万文向***交纳枫香坝片区基本烟田土地整理项目工程保证金190000元，由***向宋万文出具收条一份：“今收到宋万文交来许家坝枫香坝片区基本烟田土地整理项目保证金壹拾玖万（￥190000元），收款人***，落款时间2015年12月11号。”2015年11月10日，宋万文开始对承包的劳务工程组织工人施工，工程于2016年农历4月20日完工。该项工程分别于2016年3月8日、3月19日经建设单位思南烟草公司、施工单位罗甸水利公司及监理单位验收合格。

2016年9月14日,北京中瑞岳华工程造价咨询有限公司对建设单位思南烟草公司报审的2014年度许家坝烟田项目的施工单位罗甸水利公司结算金额为人民币1339001.20元（送审金额），经审查核定工程造价为人为币1333720.10元，核减5281.10元。该审定金额1333720.10元中，思南烟草公司已实际支付罗甸水利公司工程进度款1162684元，剩余171036.1元除扣减66686元作为质量保证金及冲抵思南许家坝镇胡家寨片区土地整理超额支付的25335.22元外，余下部分79014.88元汇入思南县人力资源和社会保障局用于支付所欠农民工工资。

2016年9月-10月，案涉工程原告雇请农民工因为原告拖欠民工公司纠纷，民工群体请求思南县××监察大队予以处理，思南县××监察大队受理后，分别对***、宋万文进行了调查，并对思南烟草公司汇入思南县人力资源和社会保障局的案涉工程未付工程款79014.88元，用于支付所欠农民工工资。在思南县××监察大队处理原告宋万文施工队农民工公司纠纷过程中，***在思南县劳动局办公室向宋万文出具书面一张28.4万元的工程款欠条，欠条载明：“其中28.4万元由以下部分组成：1、合同价155万元-133.3万元（审定价）=（未完成工程量）21.7万元，应退管理费21.7×18%=3.9万元；2、根据思南县烟草公司与罗甸公司合同约定，第三次拨付工程款17.1万元；3、根据思南县烟草公司与罗甸公司合同约定，交纳合同价5%的履约保证金。155万元×5%=7.75万元；4、3.9万元+17.1万元+7.75万元=28.75万元，扣除3500元资料费共计28.4万元；欠条约定：本人收到工程款后才承担支付义务。”

案涉工程审计报告于2016年9月14日出具，2016年11月18日，被告***以罗甸水利公司2014年度许家坝烟田项目部名义作为甲方向乙方宋万文出具《工程结算单》，《工程结算单》载明：“项目名称：思南县许家坝镇枫香坝片区基本烟田整理工程合同总价159万元整。现甲方罗甸水利公司扣除管理费和支付乙方宋万文工人工资等所有费用后下欠乙方宋万文工程款704241元和工程保证金190000元整，以上合计894241元。”结算单上加盖罗甸水利公司项目部印章。原告宋万文遂以罗甸水利公司2014年度许家坝烟田项目部《工程结算单》主张权利，诉至本院。

原一审诉讼过程中，被告罗甸水利公司向本院申请对原告宋万文提交的《工程结算单》和《委托书》上加盖的罗甸水利公司项目部印章真伪及印章加盖时间、两份材料打印字迹形成时间鉴定事项进行鉴定。经咨询多家鉴定机构，均表示不能鉴定。罗甸水利公司遂将原鉴定申请变更为“原告宋万文提供的《工程结算书》和《委托书》上印章形成时间及思南县烟草公司提交的样本与2015年12月10日《委托书》上印章形成时间对比，是否在同一时期”进行鉴定。双方共同委托的鉴定机构西南政法大学司法鉴定中心，西南政法大学司法鉴定中心以《工程结算书》和《委托书》上的“罗甸水利公司项目部印章的印文的色料不溶于本中心印文形成时间专用试剂，不具备印文形成时间鉴定的基本条件”为由，作出西政司法鉴定中心[2017]鉴字第3380号《终止鉴定告知书》，导致申请的鉴定事项无法鉴定。后罗甸水利公司又申请自行再选定相关鉴定机构进行鉴定，但罗甸水利公司未能在本院指定期限内向本院提供相关鉴定机构名单，导致鉴定程序障碍，故不再组织鉴定，并释明举证不能的后果。逾期后，罗甸水利公司未能选定出相关鉴定机构。2017年12月22日，罗甸水利公司再次向本院申请印章形成时间鉴定申请“申请对原告提供的《委托书》、《工程结算书》是否为先盖章后打字进行鉴定”，该鉴定申请本院未予准许。

本院认为，被告***挂靠被告罗甸水利公司建筑资质并以该公司名义取得案涉工程项目建设权后，***以口头协议方式将劳务工程项目分包给原告宋万文实际组织施工，原告宋万文作为承包人雇请民工已实际完成分包工程建设，被告罗甸水利公司直接支付***部分工程的工程款，并由***给付原告。依照法律规定，因借用他人资质与他人签订建筑工程劳务施工合同无效，被告***借用被告罗甸水利公司资质及名义将劳务建设工程分包给原告宋万文，双方之间的劳务分包合同无效。虽然双方劳务工程分包合同无效，但作为分包人的原告已雇请民工按照约定实际完成案涉工程建设，并经相关部门验收合格，依照法律规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。原告主张被告罗甸水利公司承担工程款704241元中扣除被告***18%管理费126763.38元后的余款577477.62元。本案被告罗甸水利公司系案涉工程的承建单位，在取得工程建设权后，违法将承建工程分包给被告***，***再次违法分包给原告，根据合同相对性原则，作为承包人的原告对尚欠工程款只能向发包人***主张权利，由***承担给付责任，但被告罗甸水利公司作为违法发包人对尚欠原告案涉工程款应当承担连带清偿责任。被告思南烟草公司作为发包人在案涉工程经过验收合格后，已经按照合同约定全部履行工程款的给付义务，被告思南烟草公司对诉争款项不应再承担给付责任，且原告亦当庭放弃要求被告思南烟草公司对诉争款项承担给付责任的诉讼请求。原告作为***分包工程的承包人，在案涉工程2016年9月14日已经过审计审定实际工程价款之后，***作为挂靠人同时系案涉工程现场管理人，知道和应当知道原告工程审定的工程价款为1333720.10元，在审计报告出具后的2016年11月18日以罗甸水利公司2014年度许家坝烟田项目部名义向原告出具《工程结算单》，结算单载明合同总价仍为159万元，与罗甸水利公司与烟草公司签订的施工合同约定合同承包价为1550245.27元明显不符，也与审计报告审定金额不符，故对《工程结算单》载明的尚欠工程款数额，不予认定。在重审过程中，***自认实际尚欠原告工程款28.40万元，并出具欠条交付了宋万文，经本院责令宋万文限期向法庭提交，同时告知宋万文逾期不予提交的法律后果，宋万文无正当理由拒不提交，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十二条的规定，对***答辩状陈述尚欠原告工程款金额情况为真实，***自认尚欠原告工程款28.40万元中，包含应退原告的管理费21.7×18%=3.9万元，***实际尚欠原告工程款总额为24.5万元，该款应当由被告***承担给付责任，被告罗甸水利公司作为违法发包人承担连带清偿责任。故对原告主张被告罗甸水利公司承担工程款704241元中扣除***18%管理费126763.38元后的余款577477.62元诉请，予以支持24.5万元。

关于原告主张***、罗甸水利公司连带返还工程履约保证金190000元的诉请问题。原告提供的工程保证金收条系被告***出具，保证金系被告***收取，且其与原告为合同相对方，因工程已经竣工验收，被告***应按约定返还收取的保证金190000元，故对原告主张***返还保证金190000元的诉请，予以支持；对原告主张被告罗甸水利公司连带返还保证金190000的诉请，于法无据，不予支持；对罗甸水利公司辩称原告主张返还工程履约保证金190000元的诉请不应由其承担连带返还责任的意见，予以采纳。

被告***经本院传票传唤无正当理由未到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法缺席判决。

综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项，第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条、第一百零八条第一款、第一百二十二条的规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内一次性返还原告宋万文工程履约保证金190000元；

二、被告***于本判决生效之日起十日内一次性给付尚欠原告宋万文的工程款245000元；

三、被告罗甸县水利有限责任公司对本判决第二项确定的给付款项承担连带清偿责任。

四、驳回原告宋万文的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费12970元，由被告***负担7830元、原告宋万文负担5140元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。

审　判　长　　张炳潭

人民陪审员　　张永生

人民陪审员　　郭通才

二〇一八年十二月十二日

书　记　员　　袁晓丽