毕节天星广告有限公司、贵州百事通建筑安装工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）黔01民终1345号

上诉人（原审被告）：毕节天星广告有限公司，住所地贵州省毕节市七星关区南部新区滨湖路天钰花园3幢1层89号门面。

法定代表人：钟海，职务不详。

委托诉讼代理人：王锐锋，贵州靖毕律师事务所律师，执业证号：15224201110881721。

被上诉人（原审原告）：贵州百事通建筑安装工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区山林路94号A4幢1单元12层A号。

法定代表人：古斌，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄训平，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201200010427367。

委托诉讼代理人：谭洪菲，贵州听君律师事务所律师，执业证号：15201201511956773。

上诉人毕节天星广告有限公司（以下简称天星广告公司）因与被上诉人贵州百事通建筑安装工程有限公司（以下简称百事通建筑安装公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第1045号民事判决，向本院提起上诉。本案立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人天星广告公司上诉请求：1.撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民商初字第1045号民事判决，将本案发回重审或改判上诉人天星广告公司不给付工程款项222900元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人百事通建筑安装公司负担。事实和理由：1.关于双方当事人于2012年12月30日签订的《广告牌制作加工合同》，被上诉人百事通建筑安装公司仅完成4座广告牌，原判决认定被上诉人百事通建筑安装公司已完成6座无事实依据，加之上诉人天星广告公司垫付工程款大约35000元，上诉人天星广告公司实际仅欠被上诉人百事通建筑公司工程款17900元。原判决认定基本事实不清，适用法律不当。2.双方合同总金额约1500000元，但是，被上诉人百事通建筑安装公司仅开具200000元的发票，导致上诉人天星广告公司无法做账并进行税务上报。

被上诉人百事通建筑安装公司辩称：1.双方约定的7座广告牌，目前仅有1座未完工，未完工的广告牌未包含在本案诉讼请求之内，如上诉人天星广告公司对已诉广告牌中的2座不予认可，被上诉人百事通建筑安装公司将收回上述2座广告牌；2.关于税款，原判决未予支持，被上诉人百事通建筑安装公司亦未对此提出异议。上诉人天星广告公司上诉请求不能成立。

被上诉人百事通建筑安装公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款228900元；2.判令被告参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期利息标准计算向原告支付逾期付款违约金10588元；3.诉讼费用及其他费用由被告负担。

一审法院认定事实：自2012年7月4日起至2014年4月28日原、被告双签订了5份《广告牌制作加工合同》，2014年8月8日原、被告天星广告公司双方对上述合同进行对账，在《对账明细》中双方共同确认2013年广告牌工程总造价800000元，天星广告公司已支付720000元，被告天星广告公司其他项目欠款为75900元，被告天星广告公司欠款共计155900元，被告天星广告公司在该《对账明细》上盖章，并有被告天星广告公司法定代表人钟海在该《对账明细》中签字。其中2013年12月30日，原、被告签订《广告牌制作安装合同》，合同甲方为被告天星广告公司，合同乙方为原告百事通建筑安装公司，约定由原告百事通建筑安装公司为被告天星广告公司在贵毕公路大方路段（5座）、城郊区（2座）安装钢结构高杆T型广告牌，单价为85000元，总造价595000元，此造价含发票，本项目由甲方以包工包料方式委托乙方加工广告牌钢结构施工；如果发生纠纷，由双方协商解决，协商不成时由乙方所在地人民法院管辖；至原、被告2014年8月8日结算时，该合同已完工4座广告牌并进行了结算。2014年9月4日，原、被告签订《广告牌制作安装合同》，合同甲方为被告天星广告公司，合同乙方为原告百事通建筑安装公司，约定由原告百事通建筑安装公司为被告天星广告公司在贵毕公路六广加油站后方1公里处及钟山匝道处安装两个广告牌，单价为100000元；如果发生纠纷，由双方协商解决，协商不成时由乙方所在地人民法院管辖。2014年12月18日，原、被告双方又签订一份，《广告牌制作安装合同》，约定原告百事通建筑安装公司为合同乙方，被告天星广告公司为合同甲方，由原告为被告在大方安装一个广告牌，单价为90000元，如果发生纠纷，由双方协商解决，协商不成时由乙方所在地人民法院管辖。至原告百事通建筑安装公司起诉时，原告百事通建筑安装公司已完成2013年12月30日合同中另外2座广告牌，2014年9月4日合同中2座广告牌，2014年12月18日合同中1座广告牌。庭审中，原告百事通建筑安装公司自认自2014年8月8日对账后被告天星广告公司支付款项为393000元。

一审法院认为，合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。原、被告签订广告牌制作加工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，应属有效合同。本案中，原、被告没有办理广告牌书面交接的交易习惯，被告天星广告公司经法院多次传唤不到庭，被告天星广告公司又未提交答辩状及证据材料，故法院对原告百事通建筑安装公司提交的证据材料予以采信，自双方2014年8月8日对账后，原告百事通建筑安装公司完成的工程价值为85000元×2＋100000元×2＋90000元=460000元，在2014年8月8日双方对账时被告天星广告公司尚欠原告百事通建筑安装公司155900元，被告天星广告公司应当向原告百事通建筑安装公司支付共计615900元，庭审中原告百事通建筑安装公司自认收到被告天星广告公司支付的393000元，因此被告天星广告公司尚欠原告百事通建筑安装公司222900元，故法院对原告百事通建筑安装公司主张被告天星广告公司支付222900元的诉请予以支持。关于原告百事通建筑安装公司诉请的其余6000元，原告百事通建筑安装公司依据的是2014年9月4日的合同，该合同为打印机打印，而其中“另加6000元”为手写，该字迹上没有被告天星广告公司的盖章及签字，不能视为是被告天星广告公司的真实意思表示，同时原告百事通建筑安装公司称该6000元为税款，但庭审时原告百事通建筑安装公司亦未能提供税务发票予以证实，故法院对该部分不予支持。关于原告百事通建筑安装公司要求被告天星广告公司支付违约金的诉请，虽双方合同中约定了违约责任，但是原告百事通建筑安装公司未能提供证据证明工程竣工验收的具体时间，故不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》九十四条、一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告毕节天星广告有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告贵州百事通建筑安装工程有限公司工程款222900元；二、驳回原告贵州百事通建筑安装工程有限公司其余诉讼请求。案件受理费2446元由被告毕节天星广告有限公司承担。

本院二审期间，上诉人天星广告公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：证据1.关于上诉人天星广告公司提交的路政管理许可证、《设置非公路标志许可合同》、缴纳《设置非公路标志许可合同》项下费用20000元的收据。因被上诉人百事通建筑安装公司对证据真实性不予认可，且上诉人天星广告公司亦不能证明上述证据与本案关联性，故本院对上述证据不予采信；证据2.被上诉人百事通建筑安装公司未完工和施工完成的工程照片4张，欲证明：被上诉人百事通建筑安装公司未完成广告牌安装。被上诉人百事通建筑安装公司质证认为：上述照片拍摄时间、地点均无法识别，拍摄位置亦不能确认系双方约定的广告牌安装位置。证据3.上诉人天星广告公司为被上诉人百事通建筑安装公司垫付工程费用49200元的相关费用。欲证明：上诉人天星广告公司为被上诉人百事通建筑安装公司垫付工程费用49200元。被上诉人百事通建筑安装公司质证认为：上述清单系上诉人天星广告公司单方出具，对真实性、关联性及证明目的均不予认可。证据4.《广告制作加工合同》，欲证明：双方约定安装广告牌数量为7个。被上诉人百事通建筑安装公司对该合同真实性无异议，但认为其仅有1个广告牌未完成，且不包括在本案诉请中。证据5.《户外广告发布合同》，欲证明：由于被上诉人百事通建筑安装公司有2座广告牌未完成，造成上诉人天星广告公司损失480000元。被上诉人百事通建筑安装公司质证认为：对真实性不予认可。

本院认为，关于被上诉人百事通建筑安装公司是否仅有1个广告牌未完成的问题。上诉人天星广告公司在二审提交的照片并不能确定拍摄地点、时间等信息，而且，根据双方当事人陈述，双方在履行合同过程中，对已完成广告牌移交时并无办理书面交接手续的习惯。如被告百事通建筑安装公司确未完成广告牌，按常理，上诉人天星广告公司不可能在如此长时间内却未提出异议。因此，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第七条：“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”之规定，对上诉人天星广告公司认为被上诉人百事通建筑安装公司仅完成4座广告牌的事实主张，本院不予采纳。综上所述，上诉人天星广告公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4892元，由毕节天星广告有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢清明

审判员　　余　鑫

审判员　　汪　静

二〇一六年十二月三十日

书记员　　陈　彪