贵州华英防水工程有限公司、四川中天建筑工程有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔01民终119号

上诉人（原审原告）：贵州华英防水工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路**。

法定代表人：吴华英，该公司总经理。

委托诉讼代理人姜汉，贵州铁汉律师事务所律师，执业证号:15201199410285970。

被上诉人（原审被告）：四川中天建筑工程有限公司，住所地四川省达州市渠县渠江镇和平街**。

法定代表人：陈新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周贵洲，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号:15201201010520436。

上诉人贵州华英防水工程有限公司因与被上诉人四川中天建筑工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民商初字第664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵州华英防水工程有限公司委托诉讼代理人姜汉、被上诉人四川中天建筑工程有限公司及其委托诉讼代理人周贵洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贵州华英防水工程有限公司上诉请求：1.请求撤销贵州省贵阳市南明区人民法院作出的（2016）黔0102民商初字第664号民事判决书；2.请求依法支持上诉人一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院审理本案适用程序违法，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”之规定，二审法院审查后确认原审驳回起诉裁定不当、案件符合受理条件而发回一审法院指令审理后，案件仍由原审中作出对原告不利之裁判的法官进行审理，最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第三条也要求“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，现一审法院继续由周法官审理，并驳回了上诉人的回避申请，系适用程序错误，违反了法律的规定，侵害了上诉人的合法权益。2.一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系的事实错误，上诉人提供的贵阳银行通用凭证与电汇凭证、被上诉人提供的贵州银行遵义分行营业部对账单均证实该事实，被上诉人在回复贵州铁汉律师事务所的函内和法庭审理过程中，均承认自己收到了该笔款项。被上诉人的抗辩不符合常理，且未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款规定：“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”原告持未载明债权人的凭证起诉的，被告尚需提出有事实依据的抗辩，更何况本案上诉人已依法举证与上诉人之间的借贷关系，法院不应偏听偏信，在被上诉人未提供任何证据的情况下就采纳被上诉人的抗辩。

被上诉人四川中天建筑工程有限公司辩称：一审认定事实清楚，合法，认定的事实充分，使用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。裁定是驳回起诉而不是诉讼请求，上诉人提供的证据不能形成证据链证明借款的事实，应承担举证不能的后果；案涉500000款项，上诉人认可是与做工程有关，500000的打款也由我公司过账。该款项与中天没有任何的关系

贵州华英防水工程有限公司向一审法院起诉请求：被告返还500000元借款及银行同期贷款利息，息随本清。

一审法院认定事实：原告出具电汇凭证与通用凭证各一份证明原告贵州华英防水工程有限公司于2013年11月6日向被告电汇500000元,被告收到相应款项的事实,被告提交了银行对账单一份,证明其已将500000元的款项分4笔于2013年11月6日和7日转出的事实。另查,原告贵州华英防水工程有限公司以不得当利为由已在被告所在地四川省达州市渠县人民法院起诉,经开庭审理，原告已撤诉。

一审法院认为：借款合同是实践性合同，原被告需基于借贷关系,履行相应的权利义务。本案中,原被告双方在既没有业务往来又没有经济来往的情况下,原告只是提交银行转账凭证,无法证明原被告之间发生借贷事实,无法认定双方之间的基础法律关系是基于借贷关系,故原告称其与被告之间是借贷关系的意见，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告贵州华英防水工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4400元，由原告贵州华英防水工程有限公司负担（已交纳）。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”，上诉人贵州华英防水工程有限公司依据转账凭证提起民间借贷诉讼，被上诉人四川中天建筑工程有限公司提供银行对账单证明其已将500000元的款项分4笔于2013年11月6日和7日转出，且贵州华英防水工程有限公司在四川省达州市渠县人民法院起诉不当得利一审中陈述：案外人王晓烟承诺还款，即，被上诉人四川中天建筑工程有限公司已提供相应证据对其关于否认借贷关系的抗辩予以佐证，上诉人贵州华英防水工程有限公司依法仍应就借贷关系的成立承担举证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，上诉人贵州华英防水工程有限公司并不能继续举证证明其与被上诉人四川中天建筑工程有限公司存在民间借贷法律关系，应承担不利后果。关于上诉人认为程序违法的上诉理由，本院经审查认为，一审程序并不存在违法事由。

综上所述，贵州华英防水工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4400元，由贵州华英防水工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢清明

审判员　　余　鑫

审判员　　汪　静

二〇一七年二月二十一日

书记员　　杨　柳