安顺智力不锈钢装饰有限责任公司与贵州竞亿建筑工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终1670号

上诉人（原审原告）：安顺智力不锈钢装饰有限责任公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区南二环路（南航路派出所斜对面），统一社会信用代码：9152049069274718XU。

法定代表人：皮永花，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：武睿，贵州锐荣律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：贵州竞亿建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区都司路中天商务港七楼1号，统一社会信用代码：91520100761398965L。

法定代表人：刘进，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：蒋泽勇，贵州公达律师事务所律师，代理权限：一般授权。

上诉人安顺智力不锈钢装饰有限责任公司（以下简称“智力公司”）因与被上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司（以下简称“竞亿公司”）承揽合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初6179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

安顺智力不锈钢装饰有限责任公司上诉请求：一、依法撤销上述判决，依法改判或者发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实严重错误，依法应当予以撤销。理由如下：一审判决第5页“故被告竞亿公司主张诉讼时效已过的辩称本院予以采信...”，并以此为由驳回上诉人的诉讼请求，属于认定事实严重错误。首先，在法庭举证质证阶段，被上诉人对上诉人提交法庭的证据《2017年1月22日转账凭证》并未提出关于诉讼时效的质证意见，这一点，一审庭审笔录及庭审同步录音录像即可以证明。其次，一审判决称“被告竞亿公司主张本案诉讼时效已过的辩称”，却并未明确被上诉人是在举证质证阶段还是法庭辩论阶段，或者是在庭后提交的代理意见中提出诉讼时效问题，但上诉人认为，不论被上诉人在庭审的任何阶段提出诉讼时效问题，一审审判人员都应当向上诉人明示，并询问上诉人是否有中断诉讼时效的事由及证明，但一审审判人员并未让上诉人就诉讼时效问题发表意见并进行陈述。最后，上诉人自2018年至今，因无法联系被上诉人，而多次找到该项目的投资方，即安顺市西秀区城镇投资发展有限公司，要求解决工程款问题，在一审判决提出时效问题后，上诉人也及时从该单位取得证明以证明诉讼时效中断的事由，同时，为查明本案是否是由被上诉人主动提出诉讼时效问题以及一审庭审时，审判人员是否就时效问题进行法庭调查和询问，恳请二审法院在必要时可调阅一审庭审记录及同步录音录像，以查明案件事实。综上，上诉人认为一审判决驳回上诉人的诉讼请求，属认定事实严重错误，恳请二审法院查明事实，依法改判或者发回重审。

被上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司未答辩。

原审原告安顺智力不锈钢装饰有限责任公司诉称：一、依法判令被告立即支付原告工程款人民币72623元；二、判决本案诉讼费由被告承担。

一审法院查明：2013年11月7日，原告作为乙方、被告贵州竞亿建筑工程有限公司安顺市西秀区东二环路廉租房建设1.2.3号楼工程建设项目部作为甲方签订《合同协议书》，合同协议书约定：经甲乙双方共同协商一致，甲方将自己承建的东二环廉租房的楼梯扶手及窗台栏杆和二楼大玻璃承包给乙方制作安装。为明确双方的责、权、利，达成友好协议，供甲乙双方共同遵守执行。一、按包工包料形式，二、施工工期：2013年11月10日进场至2013年12月10日完工，四、工程款支付方式及工程量合同签订乙方材料进场，开始施工后，乙方于每月25日之前向甲方提供本院工程量由甲方审核，审核无误后再次月支付乙方上月总工程量的总款的85%，余款在工程竣工验收合格后，甲方30日内付清给乙方。2013年11月8日，原告将该安顺市西秀区东二环路廉租房建设1、2、3号楼工程交由尚南负责，尚南对该工程质量负责，同时有权代原告向该工程项目部收取工程款。原告依据上述《合同协议书》约定的内容进行施工，于2016年1月29日进行结算后出具玻璃栏杆结算清单中载明：栏杆班组总共借支280000元现欠栏杆班组152623元，在该清单尾部：安顺市西秀区东二环路廉租房建设1、2、3号楼项目部日期2016年1月29日处加盖贵州竞亿建筑工程有限公司安顺东二环廉租房建设工程项目部公章。同时查明，案涉项目安顺市西秀区东二环路廉租房建设1、2、3号楼工程由被告公司承建后，被告竞亿公司作为甲方，案外人兰家祥作为乙方签订联营协议书载明：为确保安顺市西秀区东二环路廉租住房1/2/3、号楼工程的质量、进度及效益，本着双方收益的原则，特制定本协议书。项目工程的质量、安全及工期由乙方全权负责。甲方在收取建设方拨付的工程款后，扣除工程款的1%作管理费（不含税）。案涉项目由案外人兰家祥作为项目负责人对该项目进行施工。另查明，2016年1月29日结算后，案外人兰家祥于2017年1月22日向孔艳丽转账80000元，孔艳丽为原告的项目负责人尚南之妻。被告竞亿公司于2020年12月15日向本院申请对原告提供的《合同协议书》上加盖的被告项目部印章进行鉴定，但因被告竞亿公司无法提供该贵州竞亿建筑工程有限公司安顺东二环廉租房建设工程项目部公章的比对检材进行鉴定，故本院视为被告竞亿公司自愿撤回鉴定。本案庭审结束后，2021年4月27日贵州润澜律师事务所向本院提供终止代理关系告知函，贵州润澜律师事务所与被告竞亿公司已终止委托代理关系，贵州润澜律师事务所律师吴丹丹、熊玉不再作为本案被告竞亿公司的委托诉讼代理人。

一审法院认为：案涉工程系案外人兰家祥挂靠被告竞亿公司名义承建，案外人兰家祥与被告签订贵州竞亿建筑工程有限公司项目联营协议书，约定在收取建设方拨付的工程款后，扣除工程款的1%作管理费。原告与被告贵州竞亿建筑工程有限公司安顺市西秀区东二环路廉租房建设1.2.3号楼工程建设项目部作为甲方签订《合同协议书》，将东二环廉租房的楼梯扶手及窗台栏杆和二楼大玻璃承包给原告施工，系双方真实意思表示，双方承揽合同关系明确。2016年1月29日进行结算后出具玻璃栏杆结算清单，栏杆班组总共借支280000元现欠栏杆班组152623元且加盖贵州竞亿建筑工程有限公司安顺东二环廉租房建设工程项目部公章，双方债权债务关系明确。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，被告竞亿公司于2020年12月15日向本院申请对原告提供的《合同协议书》上加盖的被告项目部印章进行鉴定，被告竞亿公司认可案涉项目为被告从安顺市西秀区城镇投资发展有限公司处承接，被告竞亿公司与案外人兰家祥为挂靠关系，但该贵州竞亿建筑工程有限公司安顺东二环廉租房建设工程项目部公章应当为被告方持有，被告竞亿公司以其无法提供该公章检材进行鉴定，被告应当承担举证不能带来的后果，故被告竞亿公司在本院指定的期限内未提供该项目部公章检材视为被告自动撤回鉴定。案涉工程系案外人兰家祥挂靠被告竞亿公司名义承建，案外人兰家祥与被告签订项目联营协议书中载明：甲方在收取建设方拨付的工程款后，扣除工程款的1%作管理费（不含税），故依据常理可知被告方在收到拨付的工程款后，扣除1%作管理费后将剩余的工程款转账给案外人兰家祥，由兰家祥支付被告承建的安顺东二环廉租房的建设工程款项，虽然2016年1月29日玻璃栏杆结算清单经办人及项目负责人为李红亮，但结合原告提供的2017年1月22日贵州银行流水系案外人兰家祥向原告项目负责人尚南之妻孔艳丽转账80000元，故原告有合理理由相信该公章的真实性，本院认定该《合同协议书》及玻璃栏杆结算清单有效，对被告辩称并未与原告签订任何承揽合同及原被告存在债权债务关系的辩称本院不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”，2016年1月29日进行结算后，挂靠被告竞亿公司承建案涉项目的兰家祥于2017年1月22日向原告项目负责人尚南之妻转账80000元，故原告主张承揽款从2017年1月22日推后三年即2020年1月22日，原告于2020年10月29日向本院起诉主张权利，故被告竞亿公司主张本案诉讼时效已过的辩称本院予以采信，现原告诉请被告支付人民币72623元，本院不予支持。本案庭审结束后，贵州润澜律师事务所向本院提供2021年4月27日终止代理关系告知函，贵州润澜律师事务所与被告竞亿公司已终止委托代理关系，贵州润澜律师事务所律师吴丹丹、熊玉不再作为本案被告竞亿公司的委托诉讼代理人，2021年4月27日前被告竞亿公司委托诉讼代理人吴丹丹、熊玉已经实施的诉讼代理行为仍然有效。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：驳回原告安顺市智力不锈钢装饰有限责任公司的诉讼请求。案件受理费人民币1616元，减半收取人民币808元，由原告安顺市智力不锈钢装饰有限责任公司承担。

本案二审期间，上诉人智力公司提交2020年5月20日西秀区城投公司出具的情况说明。拟证实：我公司在2018年一直多次向案涉工程发包方西秀城投反映工程款的事情。被上诉人竞亿公司质证称：对该证据的三性不予认可。上诉人向该公司反映情况，不会导致诉讼时效的中断，上诉人应向竞亿公司主张权利。本院认证意见：该证据证实上诉人因无法联系被上诉人，多次找到发包方西秀城投公司主张工程款，一直在积极主张权利。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：上诉人智力公司向被上诉人竞亿公司提出支付承揽款主张是否已超过诉讼时效。

2013年11月7日上诉人智力公司与被上诉人竞亿公司安顺市西秀区东二环路廉租房建设1.2.3号楼工程建设项目部签订《合同协议书》，合同甲方处及窗台栏杆立面图、楼梯扶手立面图加盖贵州竞亿建筑工程有限公司安顺市西秀区东二环路廉租房建设1.2.3号楼工程建设项目部印章，双方签订合同后，上诉人智力公司进行施工，中途停工，直至2016年1月才施工完成，双方于2016年1月29日进行结算后出具玻璃栏杆结算清单，载明：“栏杆班组总共借支280000元现欠栏杆班组152623元”，也加盖了贵州竞亿建筑工程有限公司安顺东二环廉租房建设工程项目部公章，上诉人智力公司有理由相信其系与竞亿公司签订的合同。对于上诉人主张承揽款未超过诉讼时效问题，因双方于2016年1月29日进行结算，被上诉人竞亿公司向上诉人智力公司出具结算清单，确认尚欠承揽款为152623元，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但必须给对方必要的准备时间”、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第六条：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”的规定，上述书面材料并未对款项支付时间进行约定，上诉人智力公司可随时向被上诉人竞亿公司主张权利。且根据本案中上诉人智力公司提交的西秀城投公司出具的情况说明，证实2018年以来上诉人虽未能联系到被上诉人，但一直在找案涉项目业主方西秀城投公司解决承揽款问题，一直在积极主张权利，并未怠于行使权利。综上，上诉人智力公司已完成承揽义务，被上诉人竞亿公司应按照《合同协议书》向上诉人智力公司承担支付尚欠承揽款72623元的义务，故一审法院以上诉人智力公司主张承揽款的诉讼时效已过，驳回上诉人智力公司的诉讼请求，显属不当，本院予以改判。

关于被上诉人竞亿公司主张案涉工程系案外人兰家祥挂靠被告竞亿公司名义承建，且已向兰家祥拨付全部工程款，不应向上诉人支付承揽款的问题，因被上诉人与兰家祥之间的挂靠关系系双方内部关系，并不影响被上诉人作为案涉工程总施工方对外承担违约责任，被上诉人竞亿公司可在承担责任后另案向兰家祥主张权利。故被上诉人该项主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人安顺智力不锈钢装饰有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初6179号民事判决；

二、被上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人安顺智力不锈钢装饰有限责任公司支付承揽工程款72623元。

一审案件受理费1616元、减半收取808元，二审案件受理费1616元，由被上诉人贵州竞亿建筑工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卜吉康

审 判 员　谢　伟

审 判 员　董伟才

二〇二一年十月二十九日

法官助理　周　婷

书 记 员　杨　彤