六安钢铁控股集团特钢有限公司、贵州东华工程股份有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖15民终2650号

上诉人（原审被告）：六安钢铁控股集团特钢有限公司，住所地安徽省霍邱经济开发区，统一社会信用代码91341522551844541P。

法定代表人：孙志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵旺安，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：贵州东华工程股份有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路**，统一社会信用代码91520000429200064E。

法定代表人：余伟胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：牟前安，安徽天德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马斯奇，安徽天德律师事务所实习律师。

上诉人六安钢铁控股集团特钢有限公司（以下简称六安特钢公司）因与被上诉人贵州东华工程股份有限公司（以下简称贵州东华公司）保证合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院（2019）皖1522民初4397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

六安特钢公司上诉请求：1.撤销原判改判驳回被上诉人诉讼请求，或者发回原审人民法院重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：《中华人民共和国招投标法实施条例》第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：……（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；……”本案证据已经足以证明被上诉人与另一投标人上海乐谦工程科技有限公司（以下简称乐谦公司）的投标文件异常一致，按照上述法律规定，应当视为相互串通投标。首先，从两个投标人的技术投标文件，通过相互比对，不难发现，两个投标文件大篇幅、多处内容异常一致，几乎完全相同，有的地方甚至连错误之处都完全相同，异常一致内容达40-50页之多。其次，从霍邱县公安局调查的案卷材料可以看出，两个投标人的技术标书都是抄自于同一原始标书，即“山东铁雄冶金科技有限公司脱硫废液资源化利用工程”项目标书，甚至该原始标书中的“山东铁雄冶金科技有限公司”字样，本案两个标书也都抄了下来没有改，而且被上诉人副总经理黄伟亲口承认，被上诉人技术标书中第2、3、4、5章全部都是抄袭的上述山东公司标书，这更进一步印证了被上诉人与另一投标人标书存在大篇幅内容相同、异常一致的情形。对于本案被上诉人的串通投标行为，霍邱县公安局虽然没有认定构成刑事犯罪，但是这并不意味着该行为不构成一般违法行为。本案证据已经足以证明被上诉人存在应当依法视为串通投标的违法行为。被上诉人抄袭他人标书，就应当预见可能与其他投标人标书内容出现异常一致，不仅违反法律规定，而且还会干扰、影响招标人的正常招标、评标工作，但是被上诉人却明知故犯，造成本次招投标中三家投标单位有两家废标，使上诉人丧失市场选择权，在工期紧张的情况下不得不与其他客户匆忙签约，给上诉人造成难以估量的巨大经济损失。显然，被上诉人在这其中存在明显的过错。上诉人给被上诉人的招标文件第8.2条明确要求“投标人不得串通投标……投标人不得以任何方式干扰、影响评标工作。”本案被上诉人行为显然违反了招标文件的要求。投标保证金的性质本来就是担保投标人遵守招标要求，遵守投标规则，依法、依规定参加投标，被上诉人违反招标文件要求，干扰、影响了上诉人的正常招标、评标秩序，给上诉人造成巨大经济损失，其所缴纳的投标保证金自然应当予以没收。

贵州东华公司答辩：原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。一、被上诉人与第三人上海乐谦工程科技有限公司并不存在法律、法规规定的串通投标行为。首先，霍邱县公安局明确得出结论上诉人控告的串标案经审查认定没有犯罪事实，即无串通投标的事实行为。上诉人在可申请复议的期限内没有提出复议，应视为对该通知书认定的结论的认可。其次，被上诉人与第三人无串通的故意。所谓串通是投标人之间相互联络的故意为之行为。在案涉投标中，被上诉人从未与任何人有个联系串标的故意，根据上诉人在一审中提供的公安机关询问笔录对被上诉人和上海乐谦公司对各自投标及标书形成过程有着明确的叙述，说明了是各自在不知情的情况下参考了同一份材料，双方之间没有任何联系，双方均不认识，甚至在投标前都不知道对方公司的存在，因此双方不存在相互串通的主观故意。第三，对于案涉投标，被上诉人无与他人串通的行为事实。上诉人以被上诉人的技术标书中部分内容与他人相同或相似来认为被上诉人与他人串通投标是不成立的。首先，被上诉人的标书仅在技术标部分参考了江苏天辰化工设计院有限公司在2016年参投的《山东铁雄冶金科技有限公司低品质硫膏和脱硫液副盐资源化利用总承包工程》中的与案涉工程指标相似的部分内容，该内容上诉人认为是与第三人异常一致部分，但实际上该内容大部分是基础的技术指标、国家标准，由于硫磺制酸工艺是成熟的工艺，有上百年的历史，其工艺方法、指标、流程、设备等不是秘密，在百度上就可查询到相关内容，其标书部分内容一致也很正常。参考与串通是两回事。参考的内容也只是整个投标文件中的一小部分，该部分内容不是项目管理、施工计划方案、更不是商务标等标书的核心内容。且被参考的江苏天辰化工设计院有限公司不是涉案工程的投标方。因此被上诉人的行为不属于《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十九条第二款规定的“投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”以及第四十条规定“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差”的串标行为。综上被上诉人与第三方投标之前均不知情，更没有互相联系，互相串通，并不存在规定的任何一种串通投标情形，且被上诉人也没有中标。因此，被上诉人与乐谦公司并不存在法律、法规规定的串通投标行为。原审法院认定事实清楚，证据充分。二、上诉人认为被上诉人干扰、影响评标工作，给其造成损失没有事实依据。上诉人评标过程中，被上诉人从未以任何形式干扰或影响评标工作，被上诉人至今也未收到过上诉人废标的通知，其与第三人江西公司签约是基于江西公司的报价低，符合上诉人的需求，是评标的结果，并未造成上诉人出现支付高于被上诉人报价的款项，损失无从来之。三、上诉人不予退还保证金无合同事实和法律依据。被上诉人向上诉人提交投标文件并按约缴纳保证金后，双方形成权利义务关系。上诉人招标文件第3.4.4条对不予退还保证金的情形有明确的规定，上诉人的上诉状中的理由没有一条符合上述规定的，因此由于被上诉人未中标的，上诉人应将投标保证金返还。同时我国招投标法及相关实施条例均未赋予招标人扣押保证金的权利。综上所诉，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确；上诉人扣押被上诉人投标保证金无事实和法律依据，望二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。

贵州东华公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退回保证金50万元及逾期利息14500元(自2018年9月7日起,以50万元为基数,按照同期银行贷款利率暂计算至2019年5月6日，之后继续计算至款清时止)；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院审理查明：2018年8月，安徽首矿大昌金属材料有限公司（2019年1月更名为六安钢铁控股集团特钢有限公司）自行组织对焦化脱硫废液制酸项目EPC总承包工程进行招标，共向8家单位发出电子招标文件，招标文件第二章3.4.1规定：投标人在递交投标文件的同时交投标保证金50万元，通过银行转账或电汇到开户行徽商银行六安霍邱支行账号52×××02，到账时间2018年8月28日17时前；3.4.3载明：招标人与中标人签订合同后7个工作日内，向未中标的投标人无息退还投标保证金。3.4.4规定：有下列情形之一的，投标保证金将不予退还：（1）投标人在投标有效期内撤回投标文件的；（2）投标人不接受第三章3.1.3项的规定对其投标价算术错误的修正；（3）中标人在收到中标通知书后，无正当理由拒签合同或未按招标文件规定提交履约保证金的；（4）提供虚假材料骗取中标的。原告贵州东华公司于2018年8月27日将投标保证金50万元汇入被告指定账户，被告六安特钢公司认可收到此款。

2018年8月30日，涉案工程项目开标时按照招标文件规定条件参加竞标有3家单位：贵州东华公司（报价4852.43万元）、乐谦公司（报价4630万元）、江西省萍乡市新安工业有限责任公司（报价3860万元）。开标后，六安特钢公司评标发现原告与乐谦公司提交的投标文件技术标内容存在部分相同，且错误内容也相一致，怀疑存在串通投标行为，遂向公安机关报案。2018年10月31日，霍邱县公安局经调查认定没有犯罪事实，遂决定不予立案。

2018年9月16日，被告六安特钢公司与江西省萍乡市新安工业有限责任公司就涉案招标工程项目签订中标合同。原告贵州东华公司遂要求被告六安特钢公司退还投标保证金50万元，被告以原告有串通投标行为为由拒绝退还，原告贵州东华公司遂诉讼来院。

一审法院认为，首先，《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十九条第二款规定“有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动”和第四十条规定“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”，本案中被告举出的证据和公安机关调查的证据，均不足以证明贵州东华公司与乐谦公司存在法律、法规规定的串通投标行为。其次，被告六安特钢公司辩称不予退还投标保证金理由为原告提供了虚假材料，鉴于贵州东华公司未中标，故被告此项辩称一审法院不予采纳。综上，原告贵州东华公司向被告六安特钢公司提交投标文件并按约交纳保证金后，双方形成权利义务关系。按照被告招标文件的规定，投标单位未中标的，招标单位应将投标保证金无息返还投标单位。本案被告六安特钢公司在缺乏事实和法律依据的情况下未按约定退还投标保证金，应承担违约损失，原告贵州东华公司请求支付利息损失，符合法律规定，一审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告六安钢铁控股集团特钢有限公司于本判决生效之日起五日内退还原告贵州东华工程股份有限公司投标保证金500000元，并偿付逾期退还保证金的利息（自2018年9月24日至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8945元，减半收取4472.5元，由六安钢铁控股集团特钢有限公司负担。

二审期间，当事人未向法院提交新证据。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于，六安特钢公司认为贵州东华公司与乐谦公司在案涉的招投标活动中有串标行为，其不应返还案涉投标保证金的主张是否成立。根据审理查明事实，贵州东华公司与乐谦公司的投标文件中，仅在技术标中的工程施工项目和施工规范等文件内容上，有相同之处，而前述相同之处，经霍邱县公安机关制作的询问笔录等材料证实，系两投标人抄袭了同一份材料所致，且霍邱县公安局也未认定被上诉人和乐谦公司构成串通投标，现有证据情形下，难以认定为达到上诉人主张的两份投标材料“异常一致”构成串通投标的程度。案涉招标文件第3.4.4条约定，如投标人“提供虚假材料骗取中标的”将不予退还保证金，但贵州东华公司并未中标，此即不符合该条约定的情形，此外，被上诉人虽有抄袭的瑕疵，但案涉招标文件中未对投标人何种行为为“提供虚假材料”进行规定，六安特钢公司系招标文件格式条款的提供人，对前述条款意义有多种解释或解释不明确的情况下，应对条款提供人作不利解释。故无法直接认定被上诉人的行为系提供了虚假材料骗取中标，六安特钢公司应退还案涉的保证金并支付相应利息，如六安特钢公司认为被上诉人抄袭行为对其招标行为造成了影响及相应损失，可另行主张其权益。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8945元，由六安钢铁控股集团特钢有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵应军

审判员　　王　芸

审判员　　马　龙

二〇一九年十一月二十七日

法官助理耿广玉

书记员刘静

附：法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。