***、***等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔05民终3403号 上诉人（原审被告）***，男，1975年8月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人***，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 委托诉讼代理人***，贵州贵达（毕节）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）***，男，1978年2月23日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人**，贵州宜格律师事务所律师。 原审被告贵阳八建工程建设有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区***曦城C栋安置房2-6-4号房，统一社会信用代码91520100214458316K。 法定代表人舒远江，该公司总经理。 原审被告***等职业学校，住所地**县，统一社会信用代码125224264298600896。 法定代表人**，该校校长。 委托诉讼代理人**银，该校董事会董事。 上诉人***因与被上诉人***，原审被告贵阳八建工程建设有限公司（下称八建公司）、***等职业学校（下称职业学校）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省**县人民法院（2021）黔0525民初586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人***及委托诉讼代理人***、***，被上诉人***及委托诉讼代理人**，原审被告职业学校委托诉讼代理人**银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由：***已经将材料损失8万元及资金占用费6万元支付给***，不应再承担任何支付责任。***应支付的款项由工程款、材料损失费、资金占用费组成，***应获工程价款共计421680.00元，根据***一方支付凭证汇总，***一方已向***支付款项58.7万元，已经超出***一方应付***款项501680.00元。故***不应再承担任何支付责任。 被上诉人***答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。*****的58.7万元系其他工程款项，***并未向***全部支付完毕款项，而是由其他施工人获得相应款项。关于材料资金占用费6万元，***单方**其与***约定若***参与七星关区儿童福利院项目，则***不承担该笔款项支付义务，但是*****系其单方托词，双方从未有过该约定，***提及的七星关区儿童福利院项目，***从未听过，更不可能参与该项目施工，且***在一审庭审中承认该6万元资金占用费。关于材料损失款8万元，在一审庭审中***对材料损失费事实及金额均无异议，其自认应承担向***支付材料损失款8万元的义务。其次，***均未提供证据证明向***支付过上述款项，故其上诉主张应不予支持。综上，***提出的主张无事实及法律依据，***应向被上诉人支付材料损失8万元及资金占用费6万元，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告职业学校**意见：我校是将案涉工程项目发包给八建公司，***是八建公司的一个施工班组，对***与八建公司之间的关系我校不清楚。 原审被告八建公司未作答辩。 原审原告***起诉请求：1.判决被告***、八建公司支付原告经济损失14万元；2.判决被告职业学校在欠付工程款范围内对第1项诉讼请求承担支付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2019年2月，原告从被告***处承包了被告职业学校木板工程，工程性质为包工包料，后原告运输木板及组织工人进场施工。同年5月，在施工过程中，因被告八建公司钢筋材料、混凝土材料等供应不上，导致原告承包的木板工程无法施工，进而影响原告木板材料停工损耗。***向原告出具材料延期资金占用费补偿单据后，职业学校所有工程仍然继续停工。直至2019年12月，被告八建公司支付工程进度工资后，原告才开始恢复施工。2019年7月23日，因工程进度延期时间较长，原告木板材料停工损失严重，为减损原告损失，原告便找工地上的项目负责人被告***支付工程进度款及木板材料资金占用费。在原告的要求下，被告***向原告出具了一份加盖了被告八建公司公章的材料延期资金占用费补偿单据，单据上记载了被告职业学校一期工程-教学楼（A）工程，补贴原告木板材料资金占用费6万元，于工程竣工验收合格时支付。2019年12月，职业学校所有工程主体框架完工后，原告于2020年1月组织工人至工地上把所有木板材料拆除时，发现因该工地工期延误时间太长，导致原告使用的木板材料全部损坏。2020年3月14日，原告找被告***赔偿木板材料的损失费。经双方协商，被告***又出具了一份材料补贴单据，单据上记载：“**职中教学楼A，因工期延误，现补偿***木板材料损失8万元”。现职业学校工程均已全部竣工且已投入使用，但被告***、八建公司仍未支付原告的木板材料资金占用费6万元、木板材料损失费8万元。 一审认定事实：2019年1月6日，被告职业学校作为甲方与被告***借用八建公司资质作为乙方签订《***等职业学校新校区教学楼一号楼修建合同书》，合同约定，项目概况：修建***等职业学校新校区教学一号楼，建筑面积暂定为10542㎡；修建内容：***等职业学校新校区教学一号楼的主体工程、装修（含门、窗）工程、水电工程，除消防、多媒体外的全部工程；合同还约定了双方其他权利和义务。 2019年2月24日，贵阳八建工程建设有限公司***等职业学校项目部（下称项目部）作为发包方（甲方）与案外人***作为承包方（乙方）签订《**县中等职业技术学校建筑工程清包合同》，被告***在甲方负责人处签字，合同约定，工程名称：**县中等职业技术学校，工程地点：**县发展大道；承包方式：劳务清包（包括小型材料）；承包范围：1.给定的施工图纸范围内自基础层台垫层开始到主体全部土建部分，并包含为完成承包内容工程所必须进行的其他性辅助工作，如现场临建搭设（临建材料由乙方供应），2.施工外墙脚手架，堵架眼孔，3.小型材料：除（钢材、水泥、砂、石子、砖）外的一切材料工具；合同还约定了双方其他权利和义务。同日，***作为发包单位与原告***作为承包单位签订《木工及外架包工包料合同》，合同约定，工程名称：**县中等职业技术学校，工程地点：**县发展大道，工程结构：框架结构；承包方式与范围：包木工、模板、钢管、扣件、安全网、安装、拆除顶留预埋、蝴蝶扣、穿墙螺杆螺帽、模板清渣、成堆、搭拆支模架、扣件、钢管、模板进出场清理，木工用的工具、电线；本工程承包单价均按实际面积165.00元/平方计算；合同还约定了双方其他权利和义务。合同签订后，原告即运输木板及组织工人进场施工。 2019年7月23日，被告***向原告出具了《材料延期资金占用费补偿》，上面加盖项目部印章，载明：贵州***等职业学校一期工程—教学楼（A）工程，木料资金占用费共计6万元，木料资金占用时间为本工程木料进场至该工程竣工验收合格为止，付款时间为同工程款80%一起支付。工程完工后，原告在组织工人拆卸木板时发现，因工期延误，造成原告木板损毁，原告要求被告***补偿因工期延误造成的木板损失费用。2020年3月14日，***向原告出具《材料补贴》，载明：**职中教学楼A，因工期延误，现补偿木板材料损失8万元。 另查明，1.2019年2月22日，被告***向被告八建公司出具《***》，承诺项目资料专用章仅限于***等职业学校工程相关土建资料使用，不能签定该项目的相关合同及有关经济等事项，如使用不当给八建公司造成一切经济等损失由***负责，与公司无关。2.2019年3月11日，被告八建公司授权***为其公司**职业中等职业学校一期-教学楼A工程项目的施工项目负责人。 一审认为：关于被告***、八建公司是否应向原告支付资金占用费、木板材料损失共计14万元的问题。第一，关于6万元的资金占用费，被告***自认应由其向原告支付，但抗辩原告口头承诺，如果***将另一工程承包给原告施工后，该6万元不用支付，但原告对此予以否认，且被告***未能提供证据证明自己的主张，应承担举证不能的后果，故被告***应当向原告支付6万元的资金占用费。被告八建公司违反法律规定将资质借给***使用，并授权***雕刻项目部印章，虽然被告***向被告八建公司出具了《***》，承诺如项目章使用不当对八建公司造成一切经济损失均由其本人全权负责，但该承诺系双方之间的约定，对原告不具有约束力。现《材料延期资金占用费补偿》上加盖有被告八建公司项目章，被告八建公司应与原告***共同承担向原告支付6万元资金占用费的责任。第二，关于8万元木板材料损失，被告***对金额无异议，但认为与6万元资金占用费一起已经向原告支付完毕，并举证如下：2020年1月20日证人**转账支付给原告的5万元，2020年1月21日证人**转账支付给原告的5万元，2020年8月8日案外人贵州**建筑工程劳务有限公司转账给原告的4万元中的1万元，被告职业学校支付的3万元。首先，《材料延期资金占用费补偿》是2019年7月23日出具，《材料补贴》是2020年3月14日原告与被告***协商一致后被告***向原告出具，在《材料补贴》出具前，被告*****于2020年1月21日即向原告转款5万元用于支付案涉款项，不符合时间逻辑和常理，而且上述2020年1月20日转款5万元及2020年1月21日转款5万元并未标注支付的是案涉款项，原告认可收到，但认为收到的是工程款而非案涉款项。另外，贵州**建筑工程劳务有限公司转款的4万元备注用途为劳务费，职业学校**支付给原告的3万元不清楚是工程款还是案涉款项，故对被告***抗辩案涉14万元已经支付完毕的理由，不予采纳，现被告***应向原告支付木板材料损失8万元。原告**上述8万元系与被告***协商由***向其支付，且《材料补贴》未加盖有被告八建公司公章或项目章，故原告主张被告八建公司对该8万元承担支付责任，无事实及法律依据，不予支持。 关于被告职业学校是否应在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。被告***、八建公司、职业学校均**职业学校与八建公司关于案涉工程尚未作出最终结算，双方之间总工程款现不能确定，职业学校是否欠付八建公司工程款或欠付工程款金额尚不能确定，故对原告要求被告职业学校在欠付的工程款范围内承担支付责任的主张，不予支持。 一审依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告***、贵阳八建工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付资金占用费6万元；二、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***支付材料损失8万元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费3100.00元，适用简易程序审理减半收取1550.00元，由被告***负担886.00元，被告***、贵阳八建工程建设有限公司共同负担664.00元。 二审中，上诉人***提交如下证据： 第一组证据为2019年7月29日借款人***出具借款单借支木材预付款5万元、2019年7月14日借款人***出具借款单借支木工生活费1万元，结合***一审提交的银行流水，用以证明我方已向***支付23.1万元、**8万元、***16万元、***5万元、支付其他款项6000.00元、领款单6万元。上述款项共计58.7万元。 经质证，被上诉人***对2019年7月14日借款人***出具借款单借支木工生活费1万元的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。认为该款项的时间为2019年7月14日，发生在本案资金占用费及材料损失费之前，且该款项的借款人系***，借款事由是“借到贵阳八建公司木工生活费”，系八建公司向***支付的**职校木工生活费，支付主体并非上诉人，与本案无关。对2019年7月29日借款人***出具借款单借支木材预付款5万元的真实性无异议，对合法性、关联性有异议。款项的支付主体为八建公司，收款人为***，被上诉人***未收到该笔款项，也与本案无关。该6万元款项与资金占用费6万元、材料损失费8万元不符合；原审被告职业学校认为该组证据与我校无关，不发表质证意见。 第二组证据为2021年1月3日贵州森越建设工程有限公司与**、***和毕节市兴旺建筑物资租赁站签订的协议复印件、2021年1月5日19时13分46秒微信转账账户明细，用以证明***作为劳务提供方参与了由***负责的七星关区儿童福利院项目，并在该项目中领取模板补偿费，但直到2021年6月22日二审质询时，对方仍坚称不知晓该项目、没有参与到该项目，属于***对案件事实的虚假**。当时协议只书写了一份原件，然后复印出来大家签字**，原件现存毕节市兴旺建筑物资租赁站。七星关区儿童福利院的劳务方**是***的姐夫，当时是***带**来承包工程，***自己没有那么多钱，就带起**来投资，是**和我签的合同。后来工人闹事的时候***、**也是在场的。 经质证，被上诉人***对协议的真实性、关联性有异议，认为该协议是复印件，对真实性无法核对。该协议并非***与***签署的关于七星关区儿童福利院修建的协议，从***提交的协议内容看，该协议并未涉及七星关区儿童福利院修建的任何内容事宜，整份协议内容均为租赁材料相关损失及损失应由谁支付的问题，无法体现***为七星关区儿童福利院的承包人。在一审庭审中及一审判决第7页第7、8行，***均**“若***将另一工程承包给原告施工，则不支付6万元”，该**的重点是另一工程承包给***施工，并非***有参与施工的情况，从该协议看***不是七星关区儿童福利院的承包人，故***应支付***6万元资金占用费，达不到上诉人的证明目的。对微信转账明细的真实性无异议，对关联性有异议。该转账凭证的用于是“模板补偿费用”，无法体现系哪个工程，且该转账数额2.8万元与本案资金占用费6万元、材料损失8万元不符，达不到证明目的；原审被告职业学校认为与其无关，不清楚，不发表质证意见。 第四组证据为证人**出庭证言：我在***的贵阳八建公司**分公司上班，具体负责工程施工这一块，在2018年11、12月份左右贵阳八建公司**分公司与我签订了劳动合同，是否缴纳社会保险我没有查，应该是交了的，我的工资是由贵阳八建***等职业学校项目部发放的，这个项目部的项目经理就是***。我也认识***，***在项目部主要承接木工班组这一块的劳务。2019年7月份左右**职校项目部会议室内，***、***、我、劳务清包的老板、会计、出纳、资料员都在场，由于项目停工，***对***说，如果有其他的项目承接给他做，那么工程补偿款就自动消除。***说了这个话之后确实也接了***其他项目的工程。用以证明***作出过承诺，即参与***的其他项目就放弃对2019年7月23日材料延期资金补偿所涉6万元的追偿。 经质证，被上诉人***认为证人**系***挂靠的贵阳八建公司的员工，其工资由***所在公司支付，其证言的客观性有待考证，且证人在询问过程中**的内容对应该记得的内容记不得，对比较模糊的事情却能记清，不排除与***提前沟通过的可能性；原审被告职业学校认为与其无关，不清楚。 第五组证据为证人**出庭证言：我是***的亲弟弟。2019年起***聘请我作为**职校项目的出纳，***每月发放5000.00元的工资给我，我现在是***投资的其他项目的出纳。我认识***的，***是**职校的木工班组。**职校项目从开工到结束我都一直在工地上，***是包工包料的木工班组，***承接木工班组后将劳务分包给**，***自己负责材料，***的劳务款基本上是付清了的。***要求***签过一张补偿单，时间大概是在疫情结束后，补偿单的大概内容是由于工期延误的材料损耗补偿，2019年在项目部签的第一张单子是6万元，2020年签的那张是8万元。在***向***出具补偿单时，我看见***签署补偿单的。第一次我在场的，第二次我不在场，但我知道有第二次补偿单的事情。第一次***承诺说如果***把另外项目的木工给他做，他就不要这6万元补偿了。当时是在**职校项目部的办公室，大概在2019年7月份左右，当时在场人员有**（施工员）、***（资料员）、**（木工劳务）、**（架子工）及其他不知道名字的民工。当时***的原话我记不清了，大概就是**把毕节儿童福利院项目给他做，他就立即把6万元的单子撕了。用以证明***已经将应付***的全部款项支付完毕，没有欠款。***曾作出承诺，若得到七星关区儿童福利院项目便放弃**职校项目的6万元材料延期资金占用补偿。 经质证，被上诉人***认为证人**系***的出纳，也是***的亲兄弟，有亲属关系，二人长期生活在一起，其证言无法排除客观性，证明力度极弱；原审被告职业学校认为与其无关，不清楚。 经审查，各方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对合法性、关联性和证明目的有异议的证据，本院将结合在案其他证据和事实综合判断。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 二审中，*****2019年7月23日6万元资金占用费凭条内容是是***写的，“***”及日期是***签署的。***认可*****属实，对2019年7月23日6万元资金占用费的内容无异议，对本案债务真实存在无异议，只是认为***已向***支付了6万元资金占用费及8万元材料损失费。 本案二审争议焦点为：上诉人***主张其不承担支付被上诉人***6万元资金占用费、8万元材料损失费的理由是否成立。 本院认为：上诉人***认可其与***之间关于14万元资金占用费、材料损失费的债务真实存在，只是主张其已向***支付完毕，不应当再行重复支付。首先，上诉人***一方面主张其已支付***资金占用费6万元，一方面又主张其与***约定如将其他工程交与***施工，则***放弃主张该笔债务。***前述**本身就存在逻辑上的矛盾。若***已支付***6万元资金占用费，则无需约定另行发包工程后即放弃该笔债务，应当是约定返还已付的6万元资金占用费或是抵扣其他应付款，而非“放弃债务”。若约定为真，而***仍向***继续支付该6万元资金占用费，则有违日常生活经验法则。且***所举证据不能充分证实***与***之间确实存在***另行发包其他工程给***，***即放弃6万元资金占用费的约定。其次，由于货币系特殊种类物，***向***支付款项时，所支付款项是否与本案6万元资金占用费、8万元材料损失费的债务对应即具有同一性，应当由支付款项一方举证证明，但***一、二审提供的支付凭证不足以证明其已清偿本案债务，应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人***主张其不承担支付被上诉人***6万元资金占用费、8万元材料损失费的理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3100.00元，由上诉人***承担。 本判决为终审判决。 审判长　　** 审判员　　** 审判员　　** 二〇二一年七月九日 书记员　　**