蔡某某与某某房开发公司、某某建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院 民事判决书 （2023）黔01民终585号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年3月3日出生，汉族，住贵州省贵阳市。 委托诉讼代理人：***，贵州佰益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某某房开发公司，住所地贵州省贵阳市。 法定代表人：杨某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，贵州辅正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州辅正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某某建筑工程公司，住所地贵州省贵阳市。 法定代表人：李某某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：唐某，男，1976年10月12日出生，汉族，住四川省泸州市。 被上诉人（原审第三人）：某某乙房开公司，住所地贵州省贵阳市。 法定代表人：李某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：乔某，男，该公司员工。 上诉人***因与被上诉人某某房开发公司（以下简称某某房开发公司）、某某建筑工程公司（以下简称某某建筑工程公司）、唐某、某某乙房开公司（以下简称某某乙房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2021）黔0102民初25784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判第四项，变更原判第一项为:即某某建筑工程公司在原判金额1921539.21元的基础上增加支付***剩余工程款411294.79元以及资金占用费（其中2020年1月19日至8月19日的资金占用费为328258.50元,之后的资金占用费从2020年8月20日起以2332834元为基数按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算至全部款项付清之日止);2.维持原判第二项；3.本案一、二审诉讼费和保全费由四被上诉人承担。事实及理由：一、2015年4月30日《工程分包协议》虽属无效，但并不能以此推定2019年2月27日《工程款支付协议》也是无效的。《工程款支付协议》是独立的付款约定，且两份协议的签约主体是不一样的。案涉工程从2015年5月开始施工至2017年6月完工，我方等3人全部垫资3000多万元,直至今日2022年10月24日仍拖欠工程款2332834元未支付。垫资时间长达7年多时间，产生了很大的资金成本，所以某某建筑工程公司才主动拟定了《工程款支付协议》并约定从2019年2月27日起每月按2.5%加付资金占用费，这是很公平合理的。垫资就是借款，法院应参照民间借贷利息计算的最高限额来计算资金占用费。二、关于剩余工程款金额的确定问题：2019年2月27日《工程款支付协议》签订后，某某建筑工程公司于2020年1月22日支付50万元，实际支付的是2019年2月27日至2020年1月18日共326天的利息，即2332834元×24%÷365天×326天=500057元。就该部分利息的支付行为和支付金额是双方真实意思表示，且已经实际履行，法院不应予以否定。三、关于资金占用费的计算问题:1、2020年1月19日至8月19日共214天的资金占用费为:2332834元×24%÷365天×214天=328258.50元。2、之后的资金占用费从2020年8月20日起以2332834元为基数按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算至全部工程款付清之日止。截止2022年10月24日，资金占用费暂计为2332834元×3.85%×4倍÷365天×796天=783474.31元。 某某房开发公司辩称，工程款支付协议系工程分包协议的附属合同，在工程款支付协议无效的情况下工程款支付协议应属无效。某某建筑工程公司和***对资金占用费的约定当属无效。某某乙房开公司与唐某之间的结算并未完成，工程并未完工，是否尚欠工程款尚不清楚，我司不应在欠付工程款范围内承担责任。 某某建筑工程公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予予以维持。承包人未取得建筑施工期企业资质或超越资质等级的规定，***作为不具备建筑企业资质的个人，从我司承接案涉项目的土石方及基坑支付部分工程，故其与我司之间形成的建设工程施工合同关系无效。进而工程款支付协议关于资金占用费的约定也属于无效。本案的资金占用费应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以及全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。 某某乙房开公司辩称，***与某某建筑工程公司工程款支付，只是分包协议中的附属合同，且***与***等所施工的工程内容是土石方开挖等均视为房建施工而进行的基础工程。该部分工程的施工是否对土石方的开挖地表情况的改造，其所施工的内容并未形成任何添附与地表的建筑或构建“物”并未形成任何具有所有权的物，况且某某乙房开公司与唐某之间工程尚未施工和结算，所以该合同应当判定为无效。 唐某经本院合法传唤并未到庭参与诉讼亦未提交书面答辩状。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判决被告某某房开发公司支付原告工程款2332834.00元及资金占用费（资金占用费以2332834元为基数，自2019年2月27日起至工程款付清之日止，按每月2.5%的标准，至起诉之日暂计为1924588.05元）；2.判决被告某某建筑工程公司对上述款项负连带责任；3.判决被告唐某对上述款项承担保证责任；4.判决原告对该部分工程款享有优先受偿权：5.判决三被告连带承担原告为实现债权支付的律师服务费7万元；6.判决三被告连带承担本案诉讼、保全、保函等一切费用。庭审中，根据被告某某房开发公司的申请，本院追加某某乙房开公司作为第三人参加诉讼。原告增加诉讼请求为某某房开发公司和某某乙房开公司对上述款项承担连带责任。 一审法院认定事实：2015年4月30日被告某某建筑工程公司（甲方、承包人）与原告***、案外人***、***（乙方、分包人）签订《工程分包协议》约定，双方就土石方及基坑支护工程施工事项协商一致，订立本工程土石方及基坑支护分包协议。工程名称：乌江悦苑土石方及基坑支护工程，工程地点为贵阳市沙冲南路17号，工程范围为施工图范围内的所有土石方及基坑支护工程，资金来源：自筹。合同价款暂定70000000元，以实际竣工验收为准，合同工期从2015年4月26日至2015年12月26日，共计240日；合同另对工程质量标准、工程结算及进度款支付、双方权利义务，税费及管理费按1.5%缴纳进行了约定。上述合同签订后，原告等人即组织施工。2019年2月27日某某建筑工程公司（甲方）与原告***（乙方）签订《工程款支付协议》约定“根据***、***、***与***签订的乌江引（悦）苑项目前期土石方工程，经***、***、***与***签订的工程款支付协议——由甲方支付该工程全部工程款的剩余工程款（2332834元）给***，该笔款项从2019年1月14日***、***、***与甲方签订的总结算单中扣除。经甲方及乙方对该工程款支付进行协商一致，达成如下支付协议：1、甲方于2019年7月30日前将该款项全部支付完毕给乙方；2、甲方自2019年2月27日起按所欠款项（2332834元）每月2.5%的资金占用费支付乙方，甲方已支付乙方部分的款项不予进行计算资金占用费。”该《工程款支付协议》甲方某某建筑工程公司盖章，乙方***签字及捺印。被告唐某2021年3月23日上述《工程款支付协议》签字“保证某某建筑工程公司所欠***的剩余工程款到***指定账户”。后2020年1月22日被告某某建筑工程公司通过银行向原告***支付500000元。庭审中，原告***认可收到该500000元，但认为应当抵扣资金占用费。因被告未支付剩余工程款，原告遂提起诉讼。 另查明，为了主张本案债权原告***与贵州贵正（贵安新区）律师事务所签订《委托代理合同》，实际支付律师代理费70000元。 庭审中，被告某某房开发公司与第三人某某乙房开公司均自认案涉项目由两公司合作开发，被告唐某自认其从某某乙房开公司处承接的案涉项目工程（包括土建、房建全部工程），其将所承建的工程中的部分即土石方及基坑支护分包给某某建筑工程公司施工。另唐某向本院提交《乌江地产沙冲路项目内部承包协议》载明“鉴于甲方（贵州恒森房地产开发有限公司）于2012年8月3日与某某房开发公司签订合同，合同编号为：GYSC-2012-02《乌江水电沙冲路项目合作开发协议》及合同编号为：GYSC-2012-02-01《乌江水电沙冲路项目合作开发协议实施细则》，……二、承包方式。乙方（唐某）具体负责履行《协议》及《细则》中规定的全部义务。乙方完全享有甲方在该《协议》及《细则》中的全部权利。甲方全权授权乙方办理该项目的具体证照手续，并开发该项目的一切事宜及权利。三、收益的分配。1、甲方的收益：乙方同意向甲方支付包干收益￥6600万元。特别说明：如果项目调整容积率后土地出让金不需要补交，则甲方的包干收益仍然维持不变，若调整容积率需要补交土地出让金，则由双方各承担应补交土地地出让金的百分之五十。2、乙方的收益。除开甲方包干收益￥6600万元外，其余全部由乙方收益。”。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，原告***作为不具备建筑企业资质的个人从被告某某建筑工程公司处承接案涉项目的土石方及基坑支护部分工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，***与某某建筑工程公司之间形成的建设工程施工合同关系当属无效，进而双方关于资金占用费的约定亦属无效。因原告***已经实际完成施工，故上述建设工程施工合同关系无效，不影响***请求参照双方约定支付工程价款。原告***诉请支付工程款2332834元，合理有据，但鉴于被告某某建筑工程公司于2020年1月22日付款500000元以及原告关于资金占用费的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，经核算，一审法院支持被告某某建筑工程公司支付原告***剩余工程款1921539.21元以资金占用费，资金占用费从2020年1月23日起以1921539.21元为基数按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的计算至全部款项付清之日止，超出部分不予支持；关于原告主张被告唐某承担保证责任。被告唐某自愿在《工程款支付协议》签字，“保证某某建筑工程公司所欠***的剩余工程款到***指定账户”，但双方未约定保证期间及保证方式，因其签字时间为2021年3月23日，根据《中华人民共和国民法典》第六百八十六条“保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”以及第六百九十二条第三款“债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”之规定，被告唐某应在被告某某建筑工程公司不能履行债务时承担清偿责任；关于原告诉请被告某某房开发公司及第三人某某乙房开公司承担连带支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案被告某某房开发公司及第三人某某乙房开公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对***承担责任；关于原告诉请支付律师费，因双方无约定，一审法院不予支持；关于原告诉请对案涉工程享有优先受偿权。因案涉工程系土石方及基坑支护工程，不具备拍卖、变卖条件，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，一审法院亦不予支持；关于原告诉请的保函费，因其并非财产保全所必须产生的费用，一审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、第六百八十六条、第六百八十七条、第六百九十二条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十一条、第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第一款、第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、被告某某建筑工程公司于本判决生效之日起三日内支付原告***剩余工程款1921539.21元以及资金占用费，资金占用费从2020年1月23日起以1921539.21元为基数按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至全部款项付清之日止。二、被告唐某在被告某某建筑工程公司不能履行上述第一判项义务时承担清偿责任。三、被告某某房开发公司及第三人某某乙房开公司在欠付工程款范围内对上述第一判项承担连带责任。四、驳回原告***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41420元由被告某某建筑工程公司、被告某某房开发公司、唐某及第三人某某乙房开公司负担22094元，由原告***负担19326元。财产保全费5000元由被告某某建筑工程公司、被告某某房开发公司、唐某及第三人某某乙房开公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”，对该条款的理解应限定在对承包方或者实际施工人因建设施工所发生工程价款的范围，不宜再做扩大解释。因此，对于承包方或者实际施工人按照建设工程施工合同或者结算协议约定主张违约金的，不应支持。如果在合同无效的情形下，要求非法分包或者转包方对其违约行为承担合同约定的违约责任，则实际施工人有可能从无效合同中获得与合同有效情形下同等的利益，不利于规范建设工程施工市场，与该条规定的原意亦不相符。本案中，虽然《工程款支付协议》约定高额资金占用费，但是如前所述不宜参照适用，应视为双方未约定利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”，原审法院按此标准计算利息，并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7469元，由***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月二十四日 书记员***