中科正鸿科技有限公司与芜湖鑫晨鑫电子销售有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

安徽省芜湖市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）皖02民终708号

上诉人中科正鸿科技有限公司（以下简称正鸿公司）因与被上诉人芜湖鑫晨鑫电子销售有限公司（以下简称鑫晨鑫公司）、买卖合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初5305号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实及理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

正鸿公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判鑫晨鑫公司支付合同价款468000元及滞纳金25740元（暂计算至2019年11月1日，直至全部清偿时止）。事实和理由：一、一审法院认定付款条件未成就错误。本案实际存在两个合同，2019年7月11日的书面合同，2019年8月24日在实际履行过程中达成的新协议。鑫晨鑫公司在项目投标时，中兴通讯股份有限公司工作人员向其出示的产品彩页中处理器型号为N3450，实际供应的也是该产品。2019年8月8日、8月17日，正鸿公司分两次将合同约定货物交付，在鑫晨鑫公司签收并安装后，发现该产品主频为1.1GHz，经双方协商达成了新的协议，鑫晨鑫公司不退货，接受并使用该产品，并由正鸿公司协助其完成产品验收工作。9月中旬，在鑫晨鑫公司要求下，中兴通讯股份有限公司和英特尔公司出具正式的证明函配合验收工作，9月下旬鑫晨鑫公司顺利完成了验收，收回了40%的首批项目款。双方在履行合同过程中已经变更了约定。二、一审法院适用法律错误。1、8月24日的协商过程中，正鸿公司提出了两个选择，鑫晨鑫公司不退货继续履行由正鸿公司配合验收工作，或者鑫晨鑫公司走法律程序退货。鑫晨鑫公司选择不退货，并由正鸿公司配合完成验收工作。故鑫晨鑫公司应支付货款。2、一审法院判决要求正鸿公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，超出审理范围，且适用法律错误。鑫晨鑫公司未提出反诉要求正鸿公司承担违约责任，法院不应判决正鸿公司承担违约责任。现正鸿公司既未取回货物，又不能得到货款。

鑫晨鑫公司辩称，鑫晨鑫公司根据合同约定支付了预付款11.7万元，正鸿公司应在2016年8月10日将货物送至指定地点，正鸿公司于8月17日才将货物送到，鑫晨鑫公司在收取货物时由于包装等原因，无法现场识别设备的型号以及里面的内核处理器，故只有在整体全部安装使用后，进行调试方可发现不符合合同约定。鑫晨鑫公司于2019年10月25日、10月30日和11月份，针对正鸿公司的催款函进行了回函，并且多次就更换处理器的问题进行沟通。在使用过程中，出现了自动开关机、黑屏等问题。正鸿公司还于2019年10月29日擅自停掉云桌面系统，造成了重大损失。目前项目回款只有40%，剩余60%的款项是否能够取得还未可知。鑫晨鑫公司根据合同法第67条规定，有权行使先履行抗辩权，不应支付剩余款项。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，正鸿公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

正鸿公司在一审起诉请求：1、鑫晨鑫公司向正鸿公司支付合同价款468000元；2、鑫晨鑫公司向正鸿公司支付滞纳金共计25740元（以585000元为本金按每日0.1%计算,自2019年9月18日起暂计算至2019年11月1日,直至合同约定款项全部清偿为止）。

一审法院认定事实：2019年7月11日，正鸿公司（甲方）与鑫晨鑫公司（乙方）签订《销售合同》约定：甲方向乙方供应云桌面服务器、云桌面存储、云终端、数据交换机，总价合计585000元；产品所有权自产品交付时起转移，但乙方未履行支付价款义务的产品所有权仍属于甲方所有；甲方于2019年8月10日货到乙方指定地点安徽工程大学六号教学楼；合同签订后两个工作日内乙方向甲方预付20%合同款117000元到货后一个月内支付80%合同款468000元等条款。该合同附件注明了正鸿公司应提供的全部产品详细情况和技术参数,其中处理器为X86，CPU主频2.2GHz.双核。合同签订后，鑫晨鑫公司支付正鸿公司货款117000元，正鸿公司分别在2019年8月8日、2019年8月17日向鑫晨鑫公司进行了供货，经双方庭审一致确认，正鸿公司向鑫晨鑫公司交付的处理器为因特尔基础频率1.1GHz，加速频率2.2GHz，四核。 正鸿公司称与鑫晨鑫公司已经通过QQ和微信确认过产品，其提供的产品是2016年新产品比鑫晨鑫公司要求的产品更优，可以达到鑫晨鑫公司的要求。鑫晨鑫公司要求的产品是2013年产品现在已经不再生产。供货后鑫晨鑫公司发现处理器型号与合同约定不符，正鸿公司也向鑫晨鑫公司提供了两种解决方案:1、不退货协助鑫晨鑫公司通过安徽工程大学验收；2、退货再走法律程序。鑫晨鑫公司选择了第一种方案。 鑫晨鑫公司称其投标的教学系统整体要求基础频率达到2.2GHz，而不是加速频率；正鸿公司所说产品停产真实性不能确定，如果停产了正鸿公司在签订合同时就应该告知鑫晨鑫公司不能按合同约定供应货物；正鸿公司将货物通过物流形式发过来，具体型号外包装上不能体现所以当时没有发现，安装后发现型号不符。因第三方教学任务在即，鑫晨鑫公司安排了4个工作人员维护系统的正常运行。正鸿公司的两个解决方案都会导致鑫晨鑫公司与第三方安徽工程大学的合同不能正常履行，所以没有同意正鸿公司的两个解决方案。 庭审征询双方解决纠纷意见，鑫晨鑫公司要求按照合同约定的型号更换处理器，正鸿公司称合同约定的处理器已经不生产无法更换，鑫晨鑫公司可以退回全部产品。鑫晨鑫公司称其和安徽工程大学招投标有约定，该产品只有正鸿公司可以提供，鑫晨鑫公司不接受正鸿公司退回全部产品的意见，并要求正鸿公司支付其因此产生的重新购买软件费用及产品维护费用。同时在7年后产品验收合格后支付货款，正鸿公司不同意鑫晨鑫公司的处理意见。 经征询双方意见，双方均不同意通过第三方评估机构对产品价值进行评估。

一审法院认为,依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。双方签订的《销售合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，均应按合同约定履行自己的义务。正鸿公司未按约定向鑫晨鑫公司供应符合合同约定的产品应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，正鸿公司庭审陈述无法更换处理器，同意鑫晨鑫公司全部退货，鑫晨鑫公司不同意全部退货，考虑鑫晨鑫公司在正鸿公司处购买的产品用于第三方安徽工程大学教学退货将引发新的纠纷，该院对正鸿公司要求鑫晨鑫公司全部退货的处理意见不予支持。正鸿公司可在采取补救措施或赔偿鑫晨鑫公司相关损失（更换处理器型号导致合同价款产生变动、因更换处理器型号产生的其他费用等）后向鑫晨鑫公司主张相应货款。综上，正鸿公司向鑫晨鑫公司主张货款的条件未成就，对正鸿公司诉求鑫晨鑫公司支付货款及滞纳金的诉求依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：驳回正鸿公司全部诉讼请求。本案受理费减半收取4353元，由正鸿公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。

本院认为，二审争议焦点为案涉货款的付款条件是否已经具备。案涉合同明确约定处理器主频为2.2GHz，但实际供应的货物为基础频率1.1GHz、加速频率2.2GHz，不符合合同要求，故在此情形下，鑫晨鑫公司有权拒绝付款。至于正鸿公司提出的退货等请求，因本案合同仍在履行中，且正鸿公司、鑫晨鑫公司均未要求解除合同，正鸿公司亦未提出退还货物的诉讼请求，故本院不予处理。综上，正鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8706元，由上诉人中科正鸿科技有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　国廷斌 审判员　　蔡　俊 审判员　　徐红梅

书记员　　裴丽平