***与***、昆明福兴永江建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事案件判决书

云南省巧家县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云0622民初712号

原告***，男，生于1979年3月19日，汉族，云南省彝良县人，居民，住彝良县。

委托代理人王琴、童镘霓(实习)，云南唐律律师事务所律师。

被告***，男，生于1987年11月2日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省巧家县。

委托代理人幸金文，云南南博律师事务所律师。

被告昆明福兴永江建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91530129734321911U。

地址：昆明市寻甸县月华路福兴小区。

法定代表人刘福寿，职务：公司经理。

被告云南义博建设发展集团有限公司，统一社会信用代码：91530000589612439X。

地址：昆明市盘龙区麻线营村广瑞中心15层。

法定代表人黄圣博,职务：董事长。

二被告公司委托代理人***，男，生于1987年11月2日，汉族，云南省巧家县人，务农，住云南省巧家县。

原告***诉被告昆明福兴永江建筑工程有限公司、***建设工程分包合同纠纷一案和原告***诉被告云南义博建设发展集团有限公司、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月5日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年9月15日公开开庭审理了本案并作出（2020）云0622民初1477、1478号民事判决书，判决驳回原告***的诉讼请求。2020年10月9日宣判后，原告***不服判决，向昭通市中级人民法院提起上诉。昭通市中级人民审理后作出（2020）云06民终3336号、3335民事裁定书，裁定撤销原审判决，发回重审。本院于2021年3月4日、3月30日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2021年5月25日合并二案公开开庭进行了审理，原告***及其委托代理人王琴、童镘霓(实习)、被告***及其委托代理人幸金文、被告昆明福兴永江建筑工程有限公司、云南义博建设发展集团有限公司的委托代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***诉称，2016年4月7日，被告与原告签订《建设工程施工劳务合同》，该合同约定：被告将其承接的位于巧家县中寨乡大岩洞至拖租公路路面硬化工程一标段、二标段全部承包给原告施工，工程价款按中标价和增加的款项下浮14%计算，工程进度款按月支付，本合同工程完工后支付至总额的80%，工程竣工结算，通过审计部门审计通过后支付至总额的95%，剩余5%作为质量保证金，保修期届满后支付。《建设工程施工劳务合同》签订后，原告按照合同约定于2017年5月9日、8月21日完成了大岩洞至拖租公路路面硬化工程一、二标段工程的施工。2020年1月2日，昆明盛发工程造价咨询有限公司对大岩洞至拖租公路路面硬化工程一标段工程进行审计并出具《竣工结算审核报告》，该报告载明：大岩洞至拖租公路路面硬化工程一标段审定的造价为4277603.84元，二标段审定的造价为4497285.67元。截止至2018年2月23日，针对《建设工程施工劳务合同》项下工程，被告累计向原告支付工程款5900000元，大岩洞至拖租公路路面硬化工程一、二标段各支付工程款2950000元。现《建设工程施工劳务合同》所约定的付款条件已全部成就，被告未按照合同约定支付工程款。请求：一、判决被告***支付原告工程款2874889.51元；二、判决被告***以2874889.51元工程款为基数，按照年利率6%向原告支付利息，自2020年1月2日起计算至工程款实际偿清之日止（暂计至2020年7月30日为99242.75元）；三、判令被告昆明福兴永江建筑工程有限公司、云南义博建设发展集团有限公司对被告***上述债务承担连带支付义务；四、确认原告对大岩洞至拖租公路路面硬化工程一、二标段工程价款享有优先受偿权；五、本案诉讼费用由被告承担。

被告***辩称，一、被告***与原告之间确实签订了《建设工程施工劳务合同》，***将大岩洞至拖租公路路面硬化工程一标及二标的劳务承包给原告***施工。根据合同相对性原则，该劳务合同权利义务由***和原告约定，与本案被告昆明福兴永江建筑工程有限公司无关；二、原告部分工程尚未完成，部分附属设施及收尾工程并不是原告实施，对路面进行换填、整形等工程都是由被告***实施的，该部分施工内容应从总工程量及价款中予以扣除；三、***与原告之间并未经过结算，双方所签订的仅为劳务合同，原告提供的是劳务，但工程所需的材料全部由***提供。工程款项由劳务和材料两部分组成，原告已经认可支付了5900000元的工程款，但原告收到被告***的工程款已经达到8338000元，该款项均有***的收条为证，被告***代原告支付了农民工工资553536元，被告***实际上已经超额支付原告的工程款；四、根据合同约定，所有工程产生的税收应全部由原告承担，但是截止目前，原告未开具任何发票，从发包方支付的工程款现在全部是被告***借支，还未开具税票。不开具税票，最后的130多万尾款发包方将无法拨付，两个标段工程量价款所需税收约110万元（按13%计算），加上未付的民工工资，8%的审计资金等，都应当由原告承担，其实原告反欠应当支付的税款约110万元；五、涉案工程尚未通过审计部门审计，其产生的工程价款应以最后审计确定为准。并且根据合同第二条约定，工程竣工结算，通过审计部门审计通过后支付至总额的95%，其余5%作为质量保证金，待保修期满后，再支付给承包人。现该工程未通过审计，原告无权要求支付全部价款。综上所述，本案原告未全面履行合同义务，双方未经过结算，工程未经过审计，应由原告承担的税费等开支并未承担，扣除被告***所提供的材料价款。根据合同约定，审计通过前只支付80%工程款，但***已经超额支付了工程价款，被告***保留向原告追偿多余支付的工程价款的权利。综上，请求法庭在查明事实的基础上，依据法律依法驳回原告的诉讼请求。

被告昆明福兴永江建筑工程有限公司辩称，一、其不是本案适格的被告。公司与原告之间从未签订过任何劳务合同，也没有任何业务往来，不具有任何权利义务关系，不是本案适格的被告。2016年3月20日，公司通过正常合法的招投标程序，中标承建巧家县中寨乡鱼毕村民委员会的路面硬化工程（二标段）的建筑施工，并由公司的委托代理人黄伟代表公司与巧家县中寨乡鱼毕村民委员会签订《建设工程施工合同》。合同签订后，迫于当地各方的压力，公司在无奈之下通过案外人杜周金安排，公司将中标合同转给本案被告***接手组织施工，***仅支付公司管理费3万元。***组织施工后，具体的施工队伍、人员均由***自行决定。本案原告与公司之间既没有签订过劳务施工合同，也没有任何业务往来。***、***违反相关法律的强制性规定，进行违法转包，并签订了劳务施工合同，约定了双方的权利义务。依据合同债权的相对性原则，原告只能向与其签订劳务合同的相对方主张权利。综上，昆明福兴永江建筑工程有限公司不是本案适格的被告，请求法院驳回原告对公司的诉讼请求。二、对昆明福兴永江建筑工程有限公司的账户资金冻结错误。公司只与***有过约定，并且公司已经完全履行了与***之间的约定。原告申请法院对公司的账户资金进行冻结，没有事实依据和法律依据。本案的涉案工程款仅有一笔尾款通过公司的账户进行付款，并且在付款之前还和原告进行沟通，将付款明细情况告知原告，原告明确回答，同意将款项付给***和杜周金。2020年4月30日收到尾款419603.84元，于当日通过转账方式付款20万元给***，扣除应缴税款59203元和公司的管理费3万元后，将剩余的款项于2020年5月6日分别支付给***80340元、杜周金50000元。据此，本案涉案工程款已全部结清，且与原告没有任何权利义务关系，对公司的账户资金进行冻结属于错误的保全行为。综上，公司不是本案适格被告，原告错误将公司列为被告，并对公司的账户资金1373433.44元进行冻结，给公司造成了损失。昆明福兴永江建筑工程有限公司请求：1.驳回原告对公司的全部诉讼请求；2.判令原告立即解除对公司的财产保全措施，并按照商业银行贷款利息6%支付保全金额1373433.44元自2020年8月6日起至解除保全措施之日止的利息损失；3.判令原告承担公司的律师代理费、交通费合计56937元；4.判令原告承担本案的案件受理费。

被告云南义博建设发展集团有限公司辩称，义博公司与原告无任何合同关系，义博公司已经支付给了***相应的款项，本案中涉及的债权债务系原告与***之间的欠款，与义博公司无关。

庭审中，原告对其诉讼主张提供以下证据加以证明：

1.建设工程施工劳务合同复印件1份，用以证明：2016年4月7日，被告***将其承建的位于巧家县中寨乡大岩洞至拖租公路面硬化工程一标段、二标段全部承包给原告施工，工程价款按中标价和增加的款项下浮14%计算，工程的进度按月支付，本合同工程完工后支付至总额的80%，工程竣工结算，通过审计部门审计通过后支付至总额的95%，剩余5%作为质量保证金，保修期届满后支付。此外，双方还约定了工税收、安全保障等内容。

2.竣工结算审核报告复印件2份，用以证明：①2016年3月，被告云南义博建设发展集团有限公司、被告福兴永江建筑工程有限公司分别中标大岩洞至拖租公路路面硬化工程(一标段)、（二标段）项目，并与发包人巧家县中寨乡鱼毕村民委员会签订《建设工程施工合同》，签约合同价分别为3792467.83元、5027158元。后原告按约于2017年5月9日、8月21日完成对该项目的施工，现该项目已竣工结算。②2020年1月2日，案外人昆明盛发工程造价咨询有限公司出具竣工结算审核报告：(一标段)项目送审金额为4516166.9元，最终审定金额为4497285.67元，(二标段)项目送审金额为4332012.25元，最终审定金额为4277603.84元。

3.对账单复印件1份，被告云南义博建设发展集团有限公司：对账单出具之日被告***代为支付的水泥款2586712.50元，沙款1265660.00元，支付给原告的工程款2338000.00元，以上金额共计6190372.50元，扣除原告向***转款809746.00元，被告***向原告付款的金额为5380626.50元。

4.收条复印件1份，用以证明：截止至2018年2月，针对《建设工程施工劳务合同》项下工程，被告***累计向原告支付工程款合计5900000元，分别为每标段各支付2950000元大岩洞至拖租公路路面硬化工程款，大岩洞至拖租公路路面硬化工程一标段、二标段的工程款尚未全部支付。

5.云南省非税收收据2份，用以证明原告支付保全费的金额为10000.00元的事实。

经质证，被告方对第1组证据的三性无异议，但是对证明目的有意见，该劳务合同第6条明确约定，所有工程的税收由乙方承担，但是在本案的所有款项中，原告尚未承担任何税费；对第2组证据的三性无意见，但是对证明目的有异议，该竣工结算审核报告只能证明发包方、监督方与公司施工方的结算，不能证明该结算是***与***之间的结算，其结算资金不等于就是***施工的资金，该结算资金由多个部分组成，同时也不能证明两标段具体欠原告多少钱的事实；对证据3只能说明是阶段性的结算，不是最终结算，没有结算日期，***支付给原告的款项远远不止5380626.50元，并与证据4的收条相矛盾；对第4组证据的三性无意见，但是对支付的2950000工程款的事实不予认可；对第5组证据的真实性、合法性无意见，但是该保全费系原告的错误保全，应当由原告自行承担，与被告***无关。

被告***为证明其主张，向法庭提交了以下证据：

1.***支付给***的工程款项收条3张，其中一张是5900000元的收条、第二张是2338000元的收条、第三张是100000元的收条，合计金额为8338000元，三张收条用于证明***收到***的工程款项8338000元的事实。

2.***代***支付民工工资的收条3张，第一张是支付给蒋义高的工资50000元，第二张是支付给蒋义高的工资37776元，第三张是支付给宋得华的工资31000元，该3张收条合计金额为118776元，用以证明***代***支付农民工工资的情况。

3.***支付给梅万贵的民工工资情况说明及梅万贵的收条各一份，用以证明***代***支付了相关民工工资248860元，该费用发生在590万元以后。

4.***支付给蒋义高的工资的转账截图2张，金额合计70000元，用以证明***代***支付了相关民工工资70000元，该费用发生在590万元以后。

经质证，原告对被告***提交的第1组证据，认为2338000元的收条与100000元的收条是包含在5900000元的收条中，且总金额还包括一标段和二标段的材料款；对第2组证据中第1张代付蒋义高的50000元予以认可，但收条的时间是2018年2月4日，该部分款项已经包含在原告出具给被告2018年2月13日的收条款项之中，针对蒋义高37776元的收条，其中原告只认可18600元代付金额，其余款项均为蒋义高与***的其他支付款项，与本案无关，原告方可以向法庭提交原告向蒋义高出具的欠条予以证实，针对宋得华的工资31000元，该部分款项，原告方可以向法庭提交支付的相关凭证。第3-4组证据，由于没有原件，不能证明其真实性。蒋义高及梅万贵的金额已经全部计算在590万元当中，原告提交的第3组证据收条尾部载明2018年2月13日付515760元，这部分的款项，被告***没有实际支付，而是通过后续的款项支付来完成，包含了蒋义高50000元，梅万贵的228860元，而被告***提交的向蒋义高支付的20000元提供的是银行转账凭证，但该笔款项已经计入梅万贵的收条当中，因为，蒋义高在梅万贵打路的班组当中。被告昆明福兴永江建筑工程有限公司、云南义博建设发展集团有限公司认为***提交的证据与公司无关，不发表质证意见。

被告昆明福兴永江建筑工程有限公司为证明其主张，向法庭提交了以下证据：1.被告的营业执照、法定代表人身份证明书、身份证，用于证明被告的主体资格。2.建设工程施工合同，用于证明公司与发包方通过招投标签订施工合同的事实，签订合同的委托代理人为公司员工黄伟，项目经理为公司员工蒲世凯。与实际施工人***、***没有任何权利义务关系。3.工程尾款转账记录和支付明细清单，用以证明：（1）收到工程尾款的具体数额为419603.84元；（2）及时履行了与***之间约定的义务，并依据***的指示付款杜周金；（3）福兴公司与***之间已经钱账两清。4.***、杜周金、***三人共同签署要求公司垫款交付税款的签字记录，用以证明：（1）签字确认要求公司交付税款的事实，并明知***已经缺乏大额资金支付能力，仍然同意将尾款支付给***的事实；（2）支付尾款给***得到***的同意；（3）原告***已经明知福兴公司已经将所有工程资金支付给***的事实。5.建筑工程内部承包施工协议书复印件一份，用以证明公司与***之间是工程转包关系。

经质证，原告对被告昆明福兴永江建筑工程有限公司提交的第1组证据三性无意见；对第2组证据三性无意见，对证明目的有意见，原告方认为该组证据只能证明福兴公司承建了涉案的工程；对第3组证据的三性无意见，对支付清单的三性不予认可，对证明目的不予认可，该组证据发生于福兴公司与***之间转款的行为，并不当然对抗本案的原告；对第4组证据三性予以认可，对证明目的不予认可，被告福兴公司欠***90000元尾款，原告同意将该部分款项支付给***，福兴公司向***支付其他款项没有得到原告同意，导致原告没有收到涉案项目的尾款；对第5组证据无意见。被告***对第1、2、4组证据三性无意见；对第3组证据的真实性、合法性无意见，但是不能证明原告已经支付了涉案工程的相关税收的事实；对第5组证据无意见；被告云南义博建设发展集团有限公司认为与公司无关。

被告云南义博建设发展集团有限公司未向法庭提交证据。

本院认为，原告提交的第1-5组证据，证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信作为定案证据使用。被告***提交的第1-4组证据，证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信作为定案证据使用。被告昆明福兴永江建筑工程有限公司提交的第1-5组证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信作为定案证据使用。

综上所述，本院确认如下法律事实：2016年3月20日，巧家县中寨乡鱼毕村民委员会作为发包方与承包方云南义博建设发展集团有限公司签订合同编号为ZZGL-2016-SG-01的《建设工程施工合同》，与昆明福兴永江建筑工程有限公司签订合同编号为ZZGL-2016-SG-02的《建设工程施工合同》，合同约定巧家县中寨乡大岩洞至拖租公路路面硬化工程一、二标段项目分别由云南义博建设发展集团有限公司、昆明福兴永江建筑工程有限公司负责实施、完成及缺陷修复，签约合同价各为3792467.83元、5027158.00元，计划工期各为160天。之后，云南义博建设发展集团有限公司、昆明福兴永江建筑工程有限公司将上述工程项目转包给被告***承建，2016年4月7日，***又将该工程项目中的劳务施工承包给原告***，并签订《建设工程施工劳务合同》，合同约定：被告***将大岩洞至拖租公路路面硬化工程一标、二标全部承包给原告***进行施工，***按中标价和增加的下浮14%劳务承包给原告***，原告***须按照合同编号为ZZGL-2016-SG-01、ZZGL-2016-SG-02的《建设工程施工合同》内容进行施工，进度款（按月支付、按监督人初审、发包人审核）报交通运输局批准的月进度款申请单的80%金额支付，本合同工程完工后支付至总额的80%，工程竣工结算，审计部门审计通过后支付至总额的95%，其余5%作为质量保证金，保修期满后再支付给原告，所有工程产生的税收由原告承担。2017年5月9日、8月21日，一、二标段工程全部完工。截止竣工结算审核通过前，***共支付原告***一标、二标的工程款、材料款及农民工工资共计833800.00元，***于2018年2月4日、2020年4月2日分别向蒋以高、宋得华支付农民工工资118776.00元，其中原告认可***向蒋以高支付的68600.00元系代原告支付。2020年4月30日***用微信向蒋义高支付了民工工资20000元、2021年4月8日向梅万贵支付了民工工资228860元。2020年1月2日，大岩洞至拖租公路路面硬化工程一、二标段经昆明盛发工程造价咨询有限公司进行竣工结算审核通过，审定金额各为4497285.67元、4277603.84元。2020年4月30日，被告昆明福兴永江建筑工程有限公司收到巧家县中寨乡财政所支付的工程尾款419603.84元，该款项分别支付给***280340.00元，杜周金50000.00元。原告***与被告***至今未对《建设工程施工劳务合同》项下的工程款项进行结算。原告***向法院提起诉讼后申请对被告***、云南义博建设发展集团有限公司及昆明福兴永江建筑工程有限公司的账户进行冻结，支付保全费10000.00元。

本院认为，“本案原告***与被告***签订了《建设工程施工劳务合同》，该劳务合同是双方的真实意思表示，对双方均有约束力，双方应按照合同约定履行各自义务。本案所涉一、二标段工程已于2017年5月9日、8月21日完工，并通过竣工结算审核验收。但是，原告***与被告***之间至今未进行工程的最终结算。原告主张要求被告***应支付工程款2874889.51元，未提交相应的工程结算依据或经该合同双方当事人确认的费用结算清单、按进度支付工程款项凭证等其他辅助证据加以佐证其主张，原告***和被告***均认可一标、二标的工程款、材料款及农民工工资是混同支付，区分不开，双方对该工程不对账结算，再加上，应扣的税费、审计费、管理费等，即便本案涉案工程通过竣工结算审核确定工程款总额，也无法结算出被告***是否还欠原告***工程款，若欠，也无法结算具体多少工程款未付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果的规定。本案中，原告对其主张的本案被告应连带支付原告工程款2874889.51元的事实未能提交确实充分的证据予以证明，原告对此应承担举证不能的后果。原告起诉要求由被告***支付工程款2874889.51元及相应利息45829.60元，云南义博建设发展集团有限公司、昆明福兴永江建筑工程有限公司承担连带支付义务且要求确认原告享有该工程价款的优先受偿权的诉讼请求，证据不充分，理由不能成立，不予支持。原告关于诉请判决给付工程价款的诉讼请求可在双方结算办理完毕后另行向人民法院提起诉讼。被告昆明福兴永江建筑工程有限公司在辩称中请求判令原告立即解除对公司的财产保全措施，并按照商业银行贷款利息6%支付保全金额1373433.44元自2020年8月6日起至解除保全措施之日止的利息损失及要求原告承担公司的律师代理费、交通费合计56937元，该请求仅属辩称请求，在本案审理中不成立，可待判决生效后另行主张，本院不予支持。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费36367.00元，由原告***负担。诉讼保全费10000.00元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

审　判　长　　杨德祥

人民陪审员　　邓文琼

人民陪审员　　苏秀英

二〇二一年七月五日

书　记　员　　苏军鹏