某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云06民终2479号 上诉人（原审原告）：***，男，生于1979年3月19日，汉族，住云南省昭通市彝良县。 委托诉讼代理人：**，云南***师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：童镘霓，云南***师事务所实习律师，代理权限为一般授权。 被上诉人（原审被告）：***，男，生于1987年11月2日，汉族，住云南省昭通市***。 被上诉人（原审被告）：昆明福兴永江建筑工程有限公司。 住所地：云南省昆明市寻甸县月华路福兴小区。 法定代表人：***，职务：公司经理。 原审被告：云***建设发展集团有限公司。 住所地：云南省昆明市盘龙区麻线营村广瑞中心15层。 法定代表人：***，职务：董事长。 上诉人***因与被上诉人***、昆明福兴永江建筑工程有限公司、原审被告云***建设发展集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省***人民法院（2020）云0622民初1478号民事判决，向本院提出上诉，本院作出（2020）云06民终3335号民事裁定发回重审，云南省***人民法院重审后作出（2021）云0622民初1212号民事判决，上诉人***不服，向本院提出上诉。本院于2021年9月27日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，经过阅卷、询问当事人，二审中当事人表示不开庭审理、不同意调解。合议庭决定书面审理，本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判支持上诉人一审全部诉讼请求；本案一审诉讼费、保全费及二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原判程序违法。原审法院将两个独立之诉作为一案判决，违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”上诉人在此之前已经将两个标段的工程作为一个案子向原审法院提起诉讼，但原审法院认为两案属于不同的法律关系，应该分开进行处理，因此，原审法院对上诉人与被上诉人***、昆明福兴永江建筑工程有限公司一案与上诉人与被上诉人***、云***建设发展集团有限公司一案分开立案，并出具(2020)云0622民初1477号及(2020)云0622民初1478号案号，且一审庭审时原审法院明确表示，两案虽合并开庭，但分开判决，但根据原审法院出具的(2021)云0622民初712、1212号民事判决书，是由一份判决载明两个案号而成，判决书载明的内容也未对两案的事实分别进行认定，而是将两案中上诉人诉求的标的额叠加计算后对两案的被上诉人是否应付工程款一并作出认定。上诉人认为，两案为两个独立之诉，诉讼的标的额及案件当事人不同，不属于必要共同诉讼的范畴，原审法院将两案结合为一案进行判决的行为与法律规定不符。2．被上诉人***无权代理昆明福兴永江建筑工程有限公司应诉，原审未做审查，违反法定程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，被上诉人***并不满足成为昆明福兴永江建筑工程有限公司诉讼代理人的条件，其代理昆明福兴永江建筑工程有限公司应诉的行为与法律规定不符，原审法院对此未做审查，违反法定程序。二、原判认定事实错误。1．原审法院认定被上诉人仅是将***中寨乡***至托租公路路面硬化工程二标段（以下简称“涉案工程”）劳务分包给上诉人施工，系事实认定错误。2016年4月7日，上诉人与被上诉人***、昆明福兴永江建筑工程有限公司签订《建设工程施工劳务合同》第一条明确约定：“甲方将***至拖租公路路面硬化工程（一标）、（合同编号：zzol-2016-sg-01）二标（合同编号：zzol-2016-sg-02）全部承包给乙方进行施工。”根据发包单位***中寨乡鱼毕村民委员与被上诉人昆明福兴永江建筑工程有限公司签订的合同编号：zzol-2016-sg-02《建设工程施工合同》，被上诉人昆明福兴永江建筑工程有限公司承包的方式为包工包料，故上诉人以包工包料的承包方式承接了涉案工程，原判认定上述事实错误。2．原判认定被上诉人***共支付上诉人工程款、材料款及农民工工资共计8338000.00元系事实认定错误。一审中，被上诉人***提交三张收条，其中一张落款时间为2017年8月29日100000.00元收条，一张没有落款时间的2338000.00元收条，及一张落款时间为2018年2月13日的5900000.00元收条。上诉人质证认为没有落款时间的2338000.00元收条与2017年8月29日100000.00元收条包含于2018年2月13日的5900000.00元收条中，不应另行计入在被上诉人的已付款中，上诉人向法院提交的对账单中也明确了上述事实，判决书中也明确载明原审法院采信上诉人提交的全部证据作为定案证据，被上诉人主张其已支付8338000.00元，应提交相应的支付凭证，但被上诉人***从始至终均未能提供，原审法院在其举证不能的情形下依然认定被上诉人***向上诉人支付了8338000.00元的金额，系事实认定错误。3.原审法院认定被上诉人***于2020年4月30日向***支付民工工资20000.00元，系认定事实错误，该部分款项不应另行计入已付款中。该笔款项包含于2020年4月8日其代付***的228860.00元农民工工资中，且包含于2018年2月13日的5900000.00元收条金额中，不应另行计入在被上诉人的已付款中。三、上诉人已提交确实、充分的证据证明其诉讼请求，被上诉人***应支付欠付的工程款及逾期利息。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工劳务合同》“双方款项支付方式按照编号：zzol-2016-sg-02的合同内容支付进度款，支付办法为按月支付、按监督人初审、发包人审核，报县交通运输局批准的进度款的80%支付，工程完工后支付至总额的95%”之约定，加之被上诉人整体将涉案工程转包给上诉人进行承建，故上诉人对涉案工程总价款与被上诉人昆明福兴永江建筑工程有限公司、发包单位结算价款一致。另外，2020年1月2日，昆明盛发工程造价咨询有限公司出具的竣工结算审核报告，最终审定金额为4497285.67元，故上诉人享有涉案工程的总价款金额为4497285.67元，被上诉人***认为没有经过审计，但上诉人认为，***交通运输局、中寨乡人民政府、***中寨乡鱼毕村民委员会、施工单位昆明福兴永江建筑工程有限公司均在竣工结算验证书上签字**，已具备最终审计的效力，且发包单位也按照上述结算履行付款义务，已将工程款全额拨付给被上诉人昆明福兴永江建筑工程有限公司。上诉人同时承接***至拖租公路路面硬化工程一标及涉案工程，上述两个项目共同开工、共同施工，被上诉人***付款也是同时进行的，故根据被上诉人***已支付5900000.00元的事实，本案已付款应认定为2950000.00元，上诉人主张未付款项1547285.67元（4497285.67元-2950000元）有事实及法律依据应当予以支持。涉案工程于2017年5月9日完工，2020年1月2日完成竣工结算，故上诉人主张逾期支付的利息理应得到支持。四、案涉的《建设工程施工劳务合同》属于无效合同，被上诉人昆明福兴永江建筑工程有限公司应承担连带赔偿责任。被上诉人昆明福兴永江建筑工程有限公司将涉案工程转包给没有施工资质的被上诉人***，***又将该工程转包给上诉人，并签订了《建设工程施工劳务合同》，其内容及形式符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”无效情形，应认定上述合同无效，原判认定该合同有效，违反了法律规定。故被上诉人昆明福兴永江建筑工程有限公司对其实施的转包行为应当承担本案连带责任。 被上诉人***作了服判的答辩。 被上诉人昆明福兴永江建筑工程有限公司、原审被告云***建设发展集团有限公司未作答辩。 ***向一审法院起诉请求：一、判决被告***支付原告***工程款1547285.67元；二、判决被告***以1547285.67元，工程款为基数，按照年利率6%向原告***支付利息，自2020年1月2日起计算至工程款实际偿清之日止（暂计至2020年7月30日为53413.15元）；三、判令被告昆明福兴永江建筑工程有限公司、云***建设发展集团有限公司对被告***上述债务承担连带支付义务；四、确认***对***至拖租公路路面硬化工程一、二标段工程价款享有优先受偿权；五、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月20日，***中寨乡鱼毕村民委员会作为发包方与承******建设发展集团有限公司签订合同编号为ZZGL-2016-SG-01的《建设工程施工合同》，与昆明福兴永江建筑工程有限公司签订合同编号为ZZGL-2016-SG-02的《建设工程施工合同》，合同约定***中寨乡***至拖租公路路面硬化工程一、二标段项目分别由云***建设发展集团有限公司、昆明福兴永江建筑工程有限公司负责实施、完成及缺陷修复，签约合同价各为3792467.83元、5027158.00元，计划工期各为160天。之后，云***建设发展集团有限公司、昆明福兴永江建筑工程有限公司将上述工程项目转包给被告***承建，2016年4月7日，***又将该工程项目中的劳务施工承包给***，并签订《建设工程施工劳务合同》，合同约定：***将***至拖租公路路面硬化工程一标、二标全部承包给***进行施工，***按中标价和增加的下浮14%劳务承包给***，***须按照合同编号为ZZGL-2016-SG-01、ZZGL-2016-SG-02的《建设工程施工合同》内容进行施工，进度款（按月支付、按监督人初审、发包人审核）报交通运输局批准的月进度款申请单的80%金额支付，本合同工程完工后支付至总额的80%，工程竣工结算，审计部门审计通过后支付至总额的95%，其余5%作为质量保证金，保修期满后再支付给***，所有工程产生的税收由***承担。2017年5月9日、8月21日，一、二标段工程全部完工。截止竣工结算审核通过前，***共支付***一标、二标的工程款、材料款及农民工工资共计8338000.00元，***于2018年2月4日、2020年4月2日分别向***、***支付农民工工资118776.00元，其中***认可***向***支付的68600.00元系代***支付。2020年4月30日***用微信向***支付了民工工资20000.00元、2021年4月8日向***支付了民工工资228860.00元。2020年1月2日，***至拖租公路路面硬化工程一、二标段经昆明盛发工程造价咨询有限公司进行竣工结算审核通过，审定金额各为4497285.67元、4277603.84元。2020年4月30日，昆明福兴永江建筑工程有限公司收到***中寨乡财政所支付的工程尾款419603.84元，该款项分别支付给***280340.00元，***50000.00元。***与***至今未对《建设工程施工劳务合同》项下的工程款项进行结算。***向法院提起诉讼后申请对***、云***建设发展集团有限公司及昆明福兴永江建筑工程有限公司的账户进行冻结，支付保全费10000.00元。 一审法院认为，***与***签订了《建设工程施工劳务合同》，该劳务合同是双方的真实意思表示，对双方均有约束力，双方应按照合同约定履行各自义务。本案所涉一、二标段工程已于2017年5月9日、8月21日完工，并通过竣工结算审核验收。但是，***与***之间至今未进行工程的最终结算。主张要求***应支付工程款2874889.51元，未提交相应的工程结算依据或经该合同双方当事人确认的费用结算清单、按进度支付工程款项凭证等其他辅助证据加以佐证其主张，***和***均认可一标、二标的工程款、材料款及农民工工资是混同支付，区分不开，双方对该工程不对账结算，再加上应扣的税费、审计费、管理费等，即便本案涉案工程通过竣工结算审核确定工程款总额，也无法结算出***是否还欠***工程款，若欠，也无法结算具体多少工程款未付。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案中，***对其主张的本案被告应连带支付工程款2874889.51元的事实未能提交确实充分的证据予以证明，***对此应承担举证不能的后果。***起诉要求由***支付工程款2874889.51元及相应利息，云***建设发展集团有限公司、昆明福兴永江建筑工程有限公司承担连带支付义务且要求确认原告享有该工程价款的优先受偿权的诉讼请求，证据不充分，理由不能成立，不予支持。***关于诉请判决给付工程价款的诉讼请求可在双方结算办理完毕后另行向人民法院提起诉讼。昆明福兴永江建筑工程有限公司在辩称中请求判令***立即解除对公司的财产保全措施，并按照商业银行贷款利息6%支付保全金额1373433.44元自2020年8月6日起至解除保全措施之日止的利息损失及要求原告承担公司的律师代理费、交通费合计56937.00元，该请求仅属辩称请求，在本案审理中不成立，可待判决生效后另行主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费36367.00元，由***负担。诉讼保全费10000.00元，由***负担。 二审中，***提交的证据不是一审庭审结束后新发现的证据，不符合新证据的特征，本院不予审查。对原判认定双方无争议的法律事实，本院予以确认。 **当事人二审争议的焦点：一审程序是否违法，判决是否恰当。 针对二审争议的焦点，本院综合评判如下： 本院认为：一、对于程序，本案为普通共同诉讼，一审法院分别立案，合并审理，并进行判决并无不当，而一审作为被告的昆明福兴永江建筑工程有限公司、云***建设发展集团有限公司委托另一被告***进行诉讼，因同属于被诉一方当事人，没有证据证明存在利益冲突，并不违反法律禁止性规定，上诉人的该上诉理由不能成立。 二、针对上诉人的上诉主张，***中寨乡鱼毕村民委员会作为发包方与承******建设发展集团有限公司签订合同编号为ZZGL-2016-SG-01的《建设工程施工合同》，与昆明福兴永江建筑工程有限公司签订合同编号为ZZGL-2016-SG-02的《建设工程施工合同》，合同约定***中寨乡***至拖租公路路面硬化工程一、二标段项目分别由云***建设发展集团有限公司、昆明福兴永江建筑工程有限公司负责实施、完成及缺陷修复，云***建设发展集团有限公司、昆明福兴永江建筑工程有限公司将上述工程项目转包给不具备施工资质的***承建，2016年4月7日***又与***签订《建设工程施工劳务合同》约定将***至拖租公路路面硬化工程一标、二标完全转包由***进行实际施工，工程价款为***按中标价和增加的下浮14%向***付款。并约定***须按照合同编号为ZZGL-2016-SG-01、ZZGL-2016-SG-02的《建设工程施工合同》内容进行施工，进度款（按月支付、按监督人初审、发包人审核）报交通运输局批准的月进度款申请单的80%金额支付，本合同工程完工后支付至总额的80%，工程竣工结算，审计部门审计通过后支付至总额的95%，其余5%作为质量保证金，保修期满后再支付给***，所有工程产生的税收由***承担。因此，本案双方均为无建筑资质的自然人，所签订的合同无效，但工程已经造价公司审核，按根据规定，***可以参照合同约定请求支付所欠工程款。但因双方未对两个标段劳务工程进行结算，***抗辩认为该工程是由***劳务施工，材料由***采购，针对***的反驳，上诉人***认为自己为全部包工料施工需要提交证据证明。对于合同约定的税费负担，***也未提交证据证明。因此，双方还需要对工程进行进一步结算，才能确定***是否尚欠***款。 三、对于原判认定“截止竣工结算审核通过前，***共支付***一标、二标的工程款、材料款及农民工工资共计8338000.00元”的问题。经审查，一审中，***提交三张收条，一张落款时间为2018年2月13日的5900000.00元收条载明：“***至拖租公路一标二标，***收到***款项和材料款合计人民币大写***拾万元整，小写5900000.00元。收款人***，2018年2月13日。”一张没有落款时间的2338000元收条载明：“***至拖租公路一标二标，***支付***金额贰佰叁拾叁万捌仟元整，小写2338000元，款项全部由银行过账。收款人***”。一张落款时间为2017年8月29日100000.00元收条。上诉人认为没有落款时间的2338000.00元收条与2017年8月29日100000.00元收条包含于2018年2月13日的5900000.00元收条中，不应另行计入在被上诉人的已付款中。根据2018年2月13日的5900000.00元收条载明的内容，没有落款时间的2338000.00元收条与2017年8月29日100000.00元收条是否包含于2018年2月13日的5900000.00元收条中，尚存在争议，原判认定“***共支付***一标、二标的工程款、材料款及农民工工资共计8338000.00元”证据不足，本院予以纠正。对于原审法院认定被上诉人***于2020年4月30日向***支付民工工资20000.00元，上诉人认为该笔款项包含于2020年4月8日其代付***的228860.00元农民工工资中，且包含于2018年2月13日的5900000.00元收条金额中，该部分款项不应另行计入已付款中。上诉人的以上主张，也应当提供证据证明而未提交，也属于举证不能。因此原判以上诉人证据不足而驳回其诉讼请求并无不当。上诉人***与***需要针对工程施工的相关依据和双方付款情况，再结合签订的合同约定才能最终确定***是否尚欠***工程款。若***的确还应向***支付款项，***仍有权再行主张。 综上所述，本院认为，***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决虽存在认定事实不清的问题，但适用法律和判决结果并无不当，本院纠正后予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19206.00元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　唐　丽 审判员　*** 审判员　*** 二〇二一年十二月二十日 书记员　邢　璠