黔东南州生态园林绿化工程有限责任公司、罗国平诉剑河县水库和扶贫生态移民局园林绿化建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

贵州省剑河县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）剑民初字第95号

原告（反诉被告）黔东南州生态园林绿化工程有限责任公司。住所：凯里市建森路*号。

法定代表人潘德良，总经理。

委托代理人余明选，贵州振法律师事务所律师。

原告（反诉被告）罗国平，男，1973年5月12日出生，侗族，剑河县文化旅游产业园区管委会投资促进局副局长，住剑河县革东镇秀山小区2栋二单元301室。

被告（反诉原告）剑河县水库和扶贫生态移民局。住所：剑河县革东镇。

法定代表人张子忠，该局局长。

委托代理人张承忠，男，1970年9月26日出生，侗族，剑河县审计局副局长，住剑河县革东镇雅园小区22栋三单元401室。

委托代理人杨秀勇，剑河县法律援助中心法律工作者。

原告黔东南州生态园林绿化工程有限责任公司（以下简称“园林绿化公司”）、罗国平诉被告剑河县水库和扶贫生态移民局（以下简称“剑河县移民局”）园林绿化建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月2日立案受理，于2013年11月1日作出（2013）剑民初字第160号民事判决，原告园林绿化公司不服，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉，2014年3月31日，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院作出（2014）黔东民终字第99号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。原告园林绿化公司不服（2014）黔东民终字第99号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2014年9月17日作出（2014）黔高民申字第341号民事裁定，指令黔东南苗族侗族自治州中级人民法院再审，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院以原判认定事实不清为由，于2015年1月16日作出（2014）黔东民再终字第22号民事裁定书，裁定：一、撤销（2014）黔东民终字第99号民事判决和剑河县人民法院（2013）剑民初字第160号民事判决；二、发回剑河县人民法院重审。本院于2015年2月10日立案后，依法另行组成合议庭，于2015年10月28日在本院公开开庭进行了审理。原告园林绿化公司的委托代理人余明选、原告罗国平，被告剑河县移民局法定代表人张子忠及委托代理人张承忠、杨秀勇到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。

原告园林绿化公司、罗国平共同具状诉称：2005年11月2日，原告通过竞争性谈判，与被告剑河县移民局签订了《剑河县新县城城市道路行道树绿化采购及施工合同》，由被告按合同约定向原告采购新县城24条道路树种并由原告施工，合同总工程价款3271071元。被告于2006年1月上旬采购完合同项下全部树种并栽种在原告租赁的土地上以备移植。2006年2月14日，被告依照合同约定支付了工程进度款。因被告原因，工期被延误，直到2010年4月竣工验收，仍有7条道路不具备施工条件，而后甩项验收。一、已竣工经验收合格的合同内工程价款为1441789.2元（乔木1914株及其工程价910562元，小灌木328634株及其工程价531228元）；二、合同新增工程价款553451元：1、（1）乔木类221株，工程价款90121元；（2）1、18号路补植香樟，包干工程价款20000元，合计乔木类工程价11012元；2、小灌木类工程价款443330元：（ａ）1号路绿篱带宽度由2米增加至2.5米，取消2号路绿篱带，将2号路设计种植的小灌木调到1号路种植工程价款244728元；18号路增加绿篱带种植工程价款64916元，1号、18号路合计小灌木工程价款309644元；（ｂ）18号路与源江河之间隔离带工程价款128686元（55元／平方米结算，即55元2339.75平方米＝128686元）；遗漏被踩踏补植红豆杉（148株），包干5000元，该18号路与源江河之间隔离带合计工程价款133686元；三、已建未完工甩项工程价款1320612.8元：（1）甩项支付工程价款：（ａ）7条道路乔木类甩项工程价款556110.8元；（ｂ）17条道乔木类路甩项工程价款764502元（12417160%），合计支付1320612.8元；四、县庆踩踏补偿工程价250038元。上述合同内完成工程价款、合同新增工程价款以及补偿损失共计3565891元，减去甩项竣工验收达不到合同规格合同内乔木类工程差价77028元，被告应付工程款3488863元；四、2008年发生雪灾（330600元）、旱灾（222600元），共计造成损失553200元；五、因各条道完工时间断断续续，造成道路绿化工程中途缓建33个月，导致原告采购苗木不得不延期租赁农户土地养护苗木，该期间花去土地租赁费134302元。以上，被告已支付合同内工程款、合同新增工程款以及补偿损失共计2123609.5元，尚欠工程款1365253.5元。诉请依法判决：1、支付工程欠款1365253.5元及利息581169元（自2007年8月21日至工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；2、赔偿旱灾、雪灾损失553200元；3、赔偿土地延期租金134302元；4、案件受理费由被告承担。

原告园林绿化公司、罗国平为主张其诉讼请求，向本院提交以下证据：

企业法人营业执照、法定代表人身份证、法定代表人身份证明书，拟证明原告主体资格及具备相应林业建设资质；

竞争性谈判采购文件、《剑河县新县城城市道路绿化及施工合同》，拟证明双方合同权利义务、合同工程量及其工程价款；

剑指专（2004）17号专题会议纪要、黔东南州剑河新县城规划建设指挥部办公室发文笺、《大树移栽协议》、兑现大树移栽经费请示、资金支付申请表、借据（2份）、关于要求拨付道路绿化工程进度款的申请、黔东南州剑河新县城规划建设指挥部其他开支资金支付申请表、发票（发票号码：00002536、00002763、00019677、00019698、00019765、00051673）、工程项目资金支付申请表（5份）、工程进度款支付申请表（3份）、结算票据（N01383782）、信用社（银行）进账单（回单）、剑河县农村信用社信汇凭证（取款收据）、按进度拨付进度款申请、拨付进度款签证表，拟证明：（1）大树移栽是经过专题研究议定并报请指挥部审批后所签订的《大树移栽协议》，原告依约施工完成了假植3972株，即已履行了阶段性工程60%的义务，被告已确认并支付了该合同价60%的工程进度款1312026元。从被告签字同意结算这一阶段工程进度款到重新招标，就视为被告单方解除了《大树移栽协议》的意思表示，合同一解除，该合同的权利义务就终止，原告就不再有义务定植和管护，但合同的权利义务终止，并不影响合同中结算效力，故原告罗国平在《大树移栽协议》中应得的工程进度款为1312026元；（2）《道路绿化施工合同》是原告园林绿化公司通过竞标中标后与被告签订的合同，《道路绿化施工合同》为有效合同。另外，《道路绿化施工合同》和《大树移栽协议》的价款、品种、株数、规格均不同，系两个不同合同，二者并无关联性，两个合同的工程量应各自结算，故被告在支付《道路绿化施工合同》合同内工程款的第一笔工程进度款1636035.5元（扣税费86709.9元）中退回了1312026元，实际该笔款支付的是324009.5元（扣税费86709.9元）。综上，在《道路绿化施工合同》中，原告园林绿化公司共领取合同内工程和合同新增工程的工程进度款2123609.5元；

4、工作联系单（2份）、剑指专议（2007）31号文件、剑指常议（2008）7号文件、贵州省建设行业园林绿化规范标准，拟证明被告再次行文强烈要求新县城绿化工程必须与人行道铺装、路灯安装（1号路、2号路、18号路务必于2007年7月20日前全部完工）等工程同步进行，1号路和18号路的行道树设计变更及更换补植苗木以及原告在未具备施工条件的恶劣场地、非适宜季节行种植、更换苗木，发生雪灾导致苗木死亡、补植后的苗木因灌溉设施不能正常供水而遭受旱灾死亡损失，雪灾、旱灾死亡株数已经业主现场代表清点核实以及雪灾损失330600元、旱灾损失222600元，共计损失553200元。

5、剑指常议（2010）3号会议纪要、未具备施工条件路段工程量统计、一审现场勘验笔录，拟证明设计与现场不符，不具备施工条件造成苗木积压，未能施工地段未进行测算，未具备施工条件的工程价款为748426元；

6、剑指常议（2011）1号会议纪要，拟证明补偿县庆群众踩踏损失250038元；

7、剑河新县城道路绿化工程支付备用苗木土地延期租金汇总表、剑河新县城道路绿化工程支付备用苗木土地租金支付花名册（5份）、土地租赁合同（40份）、剑指发（2009）19号文件、工程竣工验收备案表（编号【200】第号）、工程验收会议纪要、建设单位工程验收意见、公路工程（合同段）交工验收证书（2份）、工程交工验收代表名单、工程竣工验收现场监督记录、设计单位竣工验收报告、剑指专议（2008）8号专题会议纪要、竣工验收证明书、州市政基施备【200】第号竣工验收备案表（6份）、剑指专议（2008）36号专题会议纪要、竣工验收证明书、剑指专议（2008）42号专题会议纪要、勘察单位工程质量竣工报告、设计单位工程质量竣工报告、州市政基施备【200】第号竣工验收备案表（2份）、工程竣工报告、文件签收登记表，拟证明各条道（标段）竣工日期；通知原告进行竣工验收结算；原告向被告报告可进行竣工验收、报送《剑河县新县城道路绿化竣工验收资料》和《关于要求对剑河新县城城市道路行道绿树绿化工程进行验收的报告》，被告均未按约定组织验收和提出审校意见；320国道（原6号路）A标段、320国道（原6号路）城区段复建工程B标段、路面工程A标段、县城场平A、C、B标段、11号路面工程（0＋000～0＋355）的竣工时间，是断断续续完工，并非一次性完工，导致道路绿化工程中途缓建33个月，造成延期租赁土地养护木苗损失134302元。

8、《甩项竣工验收结算书》说明、各道路行道树绿化竣工验收明细表（共26页）、《补充协议》、增加工程现场签证单，拟证明甩项结算合同新增工程造价与实际签证有出入，合同新增工程价款应为553451元：（1）乔木类工程价为110121元：（ａ）221株的工程价款90121元；（ｂ）1、18号路补植香樟包干费20000元，即《结算书》说明中的乔木类工程款遗漏1、18号路补植香樟包干费20000元，应为110121元；（2）小灌木类工程价款443330元：（ａ）1号路绿篱带宽度由2米增加至2.5米，取消2号路绿篱带，将2号路设计种植的小灌木调到1号路种植工程价款244728元；18号路增加绿篱带种植工程价款64916元，1号、18号路合计工程价款309644元（150626元＋159018元=309644元）；（ｂ）18号路与源江河之间隔离带工程价款128686元（55元／平方米结算，即55元2339.75平方米＝128686元）；被踩踏补植红豆杉（148株）包干费5000元，该18号路与源江河之间隔离带合计工程价款133686元（128686元＋5000元=133686元）。但《结算书》说明中的小灌木类工程价款少折算工程价159018元，应为309644元；同时，18号路与源江河之间隔离带工程价遗漏红豆杉148株干包费5000元，应为133686元，小灌木类工程价款共计为443330元；雪灾、旱灾损失遗漏计入补偿来结算；甩项扣减竣工验收较少价1274171元（扣减乔木2641株、小灌木178462株，合计181103株）不符事实和约定，应依约付工程价1274171元苗木的培植阶段合同价40%和管护阶段合同价20%，即支付764502元；1、18号路因“县庆”活动造成苗木补偿250380元。

9、州审中报（2012）第10号审计报告、州审中决（2012）20号决定书、州审发（2013）34号文件、（2013）黔东行终字第12号裁定书，拟证明不服州审中决（2012）20号决定书，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起行政诉讼，黔东南苗族侗族自治州审计局在诉讼过程中自行撤销州审中决（2012）20号审计决定，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院裁定准许撤诉，故州审中报（2012）第10号审计报告所确认的审计工程价款不能作为结算的依据。

10、照片（25张），拟证明不具备施工条件路段和具备施工条件路段情况；

11、（2014）黔东民再终字第22号民事裁定书，拟证明黔东南苗族侗族自治州中级人民法院已撤销（2014）黔东民终字第99号民事判决、（2013）剑民初字第160号民事判决。

经庭审质证，被告剑河县移民局的质证意见：

第3号证据，认为：《大树移栽协议》约定总价款超过50万元，但签订《大树移栽协议》未走招标程序，系原黔东南州剑河县城规划建设指挥部直接与原告罗国平个人签订，违反《贵州省工程建设合同招标范围和规模标准规定》（贵州省人民政府令第68号）第八条第一款“房屋建筑工程以及装饰、装修、绿化工程施工单项合同估算价在50万元人民币以上的，其他施工单项合同估算价在100万元人民币以上的，必须进行招标”的规定，签订主体、程序不合法。被告以重新招标形式与原告园林绿化公司重新签订了《道路绿化施工合同》。重新签订《道路绿化施工合同》系对《大树移栽协议》合同形式合法化的弥补，《大树移栽协议》与《道路绿化施工合同》实质上就是同一个合同，工程量以《道路绿化施工合同》计算为准。原告罗国平在《大树移栽协议》中实际并未完成有工程量，只做了阶段性工作，即在各乡镇租赁土地对苗木进行假植（培植），苗木假植（培植）不能算是完成工程量；被告在2006年2月15日向原告园林绿化公司所支付的第一笔工程进度款1636035.5元（扣税费86709.9元）中退还的是原告罗国平在《大树移栽协议》中所预支的工程款1312026元（当日已退还），故原告园林绿化公司于2006年2月15日所领取的第一笔工程进度款为1636035.5元（扣税费86709.9元）；支付工程进度款的第3笔即于2007年4月5日所拨付的工程进度款500000元中含有土石方工程价款291362元（已另案处理）在内，故原告园林绿化公司所领取的该笔工程进度款为208638元。原告园林绿化公司共领取《道路绿化施工合同》合同内工程进度款为3024673.5元；罗国华经原告罗国平同意于2009年3月19日代向指挥部借支1号路、18号路管护费10000元，故原告园林绿化公司实际上总领取合同新增工程（源江河堤绿化）的工程进度款为129600元。综上，被告园林绿化公司共领取《道路绿化施工合同》合同内工程及合同新增工程（源江河堤绿化）的工程进度款为3154273.5元。被告应总支付原告园林绿化公司合同内工程及合同新增工程工程价款2560685元，超支付工程款应付额593588.5元。

第4号证据，认为：根据合同约定，绿化工程完工后未交付之前由原告承担工程的保护工作，保护期间发生损坏负责修复，对苗木死亡承担风险，同时，原告亦未能举证苗木死亡系被告的行为所致。

第5号证据，认为：对于不具备施工条件的7条道（3、11、14、20、21、22、23号路）视为验收合格的工程量计入合同内工程价款，即同意甩项支付556110.8元，同时双方对局部不具备施工条件的17条道路段工程量工程价款亦已进行了确认，即进行了测算；原告定植的苗木的死亡率大于进购率，故苗木积压与事实不符。

第7号证据，认为：各条道路建设在陆续推进中，路面主体工程并非一次性完工，原告未能举证证明各条道主体工程何时开工、竣工，也不能举证证明工期延误是被告的原因造成且不在合同约定的8种原因以外，故不能认定工程延期，延期租赁土地责任应由原告自行承担。

第8号证据，认为：在对合同内工程进行甩项验收时，对不具备施工条件的7条道（3、11、14、20、21、22、23号路）路段乔木类工程被告同意视为全部种植合格计入竣工工程量，即甩项支付556110.8元；局部未具备施工条件的17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）路段工程原告并未施工，即未有工程量，故应对该17条局部未具备施工条件的工程量工程价1274171元进行甩项扣减；因工程现场签证单存在瑕疵，故合同新增工程量应以现场所清点的株数为准；在进行审计时，被告给原告发了审计征求意见，但原告在审计征求答复意见中也没有提到18号路与源江河之间隔离带工程价遗漏红豆杉148株干包5000元，对干包费5000元不予认可；对于雪灾、旱灾风险，合同未有约定，该风险损失应由原告自己承担，故未计入补偿来进行结算。

第9号证据，认为：州审计局虽然撤销了州审中决（2012）20号决定书，但并不撤销州审中决（2012）19号决定书，州审中决（2012）19号决定书仍然具有效力，故州审中报（2012）第10号审计报告所确认的审计工程价款应该作为结算的依据。

对第1号、2号、6号、10号、11号证据无异议。

被告剑河县移民局辩称：我局送审的《剑河新县城城市道路行道树绿化工程甩项竣工验收结算书》的编制依据、取费原则均符合合同约定。依照合同约定，绿化工程完工后交付前由供应商承担保护工作，保护期间发生损坏负责修复，验收合格之日起交采购人全面负责成品保护。苗木定植完毕验收通过视为管护期开始，管护期15个月，供应商在管护期内发现苗木等材料死亡，应在种植季节按原设计品种、规格更换。因此，原告请求我局承担雪旱灾、工期延误等损失的理由不成立。原告在履行合同中存在改变合同约定树种、成活率达不到合同要求、擅自改变树种来源等违约行为。原告所完成合同内工程价款为1441789.2元，对已建未完工的合同新增工程价款也进行了甩项验收结算，同时亦申请州审计局进行了审计。至甩项竣工验收之日2010年4月26日止，已向原告总拨付合同内工程和合同新增工程工程款3154273.5元，但被告实际应总支付原告园林绿化公司合同内工程及合同新增工程的工程价款2560685元，已超支付工程款应付额593588.5元。要求依法驳回二原告诉讼请求。

被告剑河县移民局为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：

《剑河县新县城道路行道树绿化竣工验收明细表》，拟证明经验收合格的17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）竣工路段的合同内工程价款1441789.2元及成活率达不到要求；

剑河新县城城市道路行道树绿化采购及施工项目送审《甩项竣工验收结算书》说明、州审中报（2012）第10号审计报告，拟证明经甩项验收结算的合同内已建未完工和合同新增工程的工程价款为2852047元，与黔东南州建设工程预结算审查审计报告审定的工程价款一致。

剑指常议（2007）10号会议纪要、工程项目资金支付申请表、借据（2007年4月5日、2009年3月19日）、记账凭证（2009年3月26日、2009年5月24日）、发票联（发票号码00051673）、现金、转账支票存根（2009年3月19日、2009年5月4日），用以证明经例会议定后，根据纪要议定于2007年4月5日向原告园林绿化公司原告支付了合同内工程款208638元（支付的500000元中含有土石方工程款291362元，土石方工程款291362元已另案处理）；支付合同新增工程（源江河堤绿化）工程款合计129600元，即罗国华经原告罗国平同意代向指挥部借支1号路、18号路管护费10000元，于2009年3月19日支付原告罗国平10000元，又于2009年5月4日支付原告园林绿化公司119600元。被告园林绿化公司分六笔共支付《道路绿化施工合同》合同内工程及合同新增工程（源江河堤绿化）的工程进度款为3154273.5元。

经庭审质证，原告的质证意见：

第1号证据，认为：对经验收合格的17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）竣工路段的合同内工程价款1441789.2元无异议，但成活率已达到了要求，竣工验收表上全是成活株数，既然没有死亡株数，成活率就达100%，经法院组织双方现场勘验，验收的株数就是可种植穴树，验收的总株数就是栽植总株数，按行业标准，成活率=成活株数÷栽植总株数100%；

第2号证据，认为：对州审中报（2012）第10号的审计结果不认可，因州审计局已撤销州中决（2012）20号审计决定，故州审中报（2012）第10号审计报告中所确认的审计工程价款不能作为结算的依据；

第3号证据，认为：2007年4月2日，被告依照剑指常议（2007）10号会议纪要，同意支付原告工程款500000元，该500000元明确用途是支付新县城绿化施工工程款。2007年4月4日，原告虽然是以土石方和工程延时管理的用途申请支付，但是工程处并没有签字同意原告的申请用途，而是同意按该纪要办理。被告于2008年1月18日才对土石方工程进行丈量验收，并报告合同造价管理处审定，指挥部于2010年12月13日才作出剑指常议（2010）3号会议纪要，同意合同造价管理处对绿化换土预算价291362元的复核结果。从专款专用的规定到借款、验收、审定、复核等时间顺序，均证明被告支付该500000元是支付绿化施工工程款，不是支付土石方工程款，故该500000元未含有土石方工程款291362元在内；对支付合同新增工程（源江河堤绿化）工程进度款129600元，既然被告已提供支付凭证，同意以支付凭证为准。

被告剑河县移民局反诉称：原剑河县县城规划建设指挥部与原告罗国平于2004年11月7日所签订的《大树移栽协议》未走招标程序，签订主体、程序不合法，违反《贵州省工程建设合同招标范围和规模标准规定》（贵州省人民政府令第68号）的相关规定，被告以重新招标形式于2005年11月2日与原告园林绿化公司重新签订了《道路绿化采购施工合同》，其实，重新签订《道路绿化施工合同》就是对《大树移栽协议》合同形式合法化的弥补，《道路绿化施工合同》与《大树移栽协议》实质上就是同一个合同，《道路绿化施工合同》签订后，工程量以《道路绿化施工合同》计算为准，以树苗定植到新县城为工程量。被告向原告园林绿化公司共支付合同内工程进度款为3024673.5元：（1）2006年2月15日，支付1636035.5元（扣税费86709.9元，实际进账1549325.6元）；（2）2007年2月7日，支付200000元；（3）2007年4月5日，支付208638元（500000元中含有土石方工程款291362元，实际工程进度款208638元）；（4）2007年7月12日，支付200000元；（5）2007年9月30日，支付280000元；（6）2008年3月21日，支付500000元。被告向原告园林绿化公司共支付合同新增工程（源江河堤绿化）工程进度款129600元：（1）2009年3月19日向原告罗国平支付10000元（该款系罗国华经原告罗国平同意代向指挥部借支1号路、18号路管护费）；（2）2009年4月28日，向原告园林绿化公司支付119600元。以上，被告总支付《道路绿化施工合同》合同内工程及合同新增工程（源江河堤绿化）工程进度款为3154273.5元。被告应总支付原告园林绿化公司合同内工程和合同新增工程工程价款为2560685元，超支付工程款应付额593588.5元。被告认为二原告无依据占用该笔工程款，故请求判令：1、二原告连带返还超支付工程款应付额593588.5元及利息（自2008年2月25日至返还清占用工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）；2、反诉费由二原告承担。

被告剑河县移民局对于反诉请求，以本诉提交的证据证明。

原告园林绿化公司、罗国平对被告剑河县移民局的反诉辩称：

一、被告认为原告在《道路绿化施工合同》中共所领取的合同内工程和合同新增工程款为3154273.5元无事实和法律依据：1、原告在《道路行道绿化施工合同》中领取的合同内工程款为2004009.5元：（1）2006年2月15日，被告支付的是1636035.5元（扣税费86709.9元），但当日已退回1312026元，实际被告支付的该笔工程进度款为324009.5元；（2）2007年2月7日支付200000元；（3）2007年4月5日支付的500000元是支付绿化工程款，该笔款不含有土石方工程款在内；（4）2007年7月12日支付200000元；（5）2007年9月30日支付280000元；（6）2008年3月21日支付500000元。合计支付2004009元；2、原告在《补充协议》新增工程（源江河堤绿化）中领取工程进度款为119600元：2009年3月19日，罗国华经原告罗国平同意向被告支借1号路、18号路管护费10000元；2009年5月4日被告向原告园林公司拨付工程款109600元（申请拨付119600元，扣罗国华支借的10000元，实际拨付109600元）。故原告在《道路绿化施工合同》中共领取合同内工程和合同新增工程款为2123609.5元。

二、被告把原告在《大树移栽协议》所领取的工程款1312026元作为原告在《道路绿化施工合同》中领取的工程进度款不合法：1、《道路绿化施工合同》和《大树移栽协议》价款、品种、株数、规格均不同，是两个独立的合同，二者无关联性；2、《大树移栽协议》权利义务终止，并不影响合同中结算效力：原告于2004年11月7日开始履行《大树移栽协议》义务，至2005年3月15日，原告已履行合同约定的第一阶段性工程义务，即完成假植3972株，被告亦已验收确认并支付给了原告工程进度款1312026元。从已付价款比例来看，《大树移栽协议》已履行了60%的义务，从被告签字同意结算第一阶段工程进度款到重新招标，就视为被告单方解除《大树移栽协议》的意思表示，故该协议已解除，该合同的权利义务已终止，原告就不再有义务定植和管护，但该合同的权利义务终止，并不影响合同中结算效力，原告按协议约定履行了假植3972株即60%的义务，被告按工程进度支付给原告工程进度款1312026元也是符合法律规定的。综上，被告把原告在《大树移栽协议》所领取的工程款1312026元作为原告在《道路绿化施工合同》中领取的工程进度款不合法。

三、被告据以《道路绿化施工合同》合同内工程和合同新增工程（源江河堤绿化）应总支付原告工程款2560685元无事实依据：因甩项结算书系被告单方编制，州审计决定以甩项结算书作为审计依据，但州审计局已撤销其所作出的州中决（2012）20号审计决定，故州审中报（2012）第10号审计报告无效。

综上，原告在《道路绿化施工合同》中共领取合同内工程和合同新增工程款为2123609.5元。被告应支付原告《道路绿化施工合同》合同内、合同新增工程款3488863元，已支付2123

609.5元，尚欠1365253.5元。不存在超支付工程款应付额事实，请求依法驳回被告的反诉请求。

原告园林绿化公司、罗国平针对被告剑河县移民局的反诉，以本诉提交的证据证明。

综合诉辩双方（本诉、反诉）举证、质证意见，本院对证据分析认定如下：

原告园林绿化公司、罗国平提交的证据：

第1号、2号、6号、10号、11号证据，被告剑河县移民局无异议，第1号、2号、6号、10号、11号证据符合证据的合法性、客观性与真实性，应作为认定事实的依据，本院予以采信。

第3号证据，被告提出异议。本院认为：《大树移栽协议》违反《贵州省工程建设合同招标范围和规模标准规定》的规定，原告园林绿化公司同意与被告重新签订《道路绿化施工合同》，《道路绿化施工合同》一签订，《大树移栽协议》立即解除，该合同权利义务终止。被告辩称的“原指挥部系一临时性机构，其不具备法人资格，双方签订主体不合法，《大树移栽协议》的签订未走招标程序，违反《贵州省工程建设合同招标范围和规模标准规定》（贵州省人民政府令第68号）第八条第一款的规定，故通过以招标形式（其实未招标）与原告园林绿化公司重新签订《道路绿化施工合同》，从而把《大树移栽协》转换成合同形式合法化的合同。”的辩称理由符合当时县情，予以采信；因原告罗国平在《大树移栽协议》预支工程款1312026元，被告又于2006年2月15日向原告园林绿化公司支付工程进度款1636035.5元（扣税费86709.9元）时，合计支付2948061.5元，当日要求原告园林绿化公司退回原告罗国平在《大树移栽协议》所预支的工程款1312026元，原告园林绿化公司当日退回了原告罗国平在《大树移栽协议》所预支的工程款1312026元，故被告于2006年2月15日所支付的该笔工程进度款为1636035.5元（扣税费86709.9元）；被告于2007年4月5日所支付的工程进度款500000元是以剑指常议（2007）第10号文件的第76次工作例会会议纪要、剑指专议（2006）第51号会议纪要、剑河县新县城道路绿化土石方工程进度表、剑河县新县城绿化工程延时费清单、工程项目资金支付申请表等作为拨付依据，同时原告园林绿化公司申请具体开支项目及用途为道路绿化土石方工程和道路绿化延时管理费，工程处意见为同意按会议纪要办理，故认为被告所支付的工程进度款500000元中含有土石方工程价款291362元（已另案处理）在内，被告所支付的该笔工程进度款为208638元，应予采信；被告分别于2007年2月6日、2007年7月20日、2007年9月30日、2008年2月25日支付工程款200000元、200000元、280000元、500000元，故原告园林绿化公司共领取《道路绿化施工合同》合同内工程进度款为3024673.5元（扣税费86709.9元）；被告于2009年3月19日向原告罗国平支付工程进度款10000元；于2009年5月4日向原告园林绿化公司支付工程进度款119600元，合计支付合同新增工程（源江河堤绿化）工程进度款为129600元。综上，原告园林绿化公司共领取《道路绿化施工合同》合同内工程及合同新增工程（源江河堤绿化）工程进度款为3154273.5元；《道路绿化施工合同》虽由原告园林绿化公司与被告签订，实质上是原告罗国平借用有资质的原告园林绿化工程公司名义与被告签订的合同，原告罗国平并无相关建设资质，其系挂靠原告园林绿化公司，同时，实际施工人是原告罗国平，故《道路绿化施工合同》为无效合同。

第4号证据，被告提出异议。本院认为：被告提出现场签证单具有瑕疵，但其未提供证据加以证明其反驳主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，被告负有提供证据加以证明现场签证单内容的瑕疵事实，但被告不能举证证明其反驳主张，故应承担举证不能的法律后果；原告罗国平未积极采取浇灌、防寒等有效管护措施系苗木旱灾、雪灾死亡的主要原因。原告罗国平未能举证证明苗木1335株【雪灾死亡的苗木805株（深山含笑680株、木莲125株）和旱灾死亡的苗木530株（乐昌含笑）】死亡系被告造成的行为事实以及所死亡的苗木1335株中在不适宜种植季节的7月份具体栽种株数及每株的具体栽种时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告罗国平负有提供证据证明苗木1335株雪、旱灾死亡系被告造成的行为事实以及所死亡的苗木1335株中在不适宜种植季节的7月份具体栽种株数及每株的具体栽种时间，但原告园林绿化公司、罗国平不能举证证明其主张，故应承担举证不能的法律后果。同时，参照合同第8条约定：“绿化工程完工后未交付之前由原告承担工程的保护工作，保护期间发生损坏负责修复，对苗木死亡承担风险。”故在验收交付之前应由原告罗国平对苗木死亡承担风险责任。

第5号证据，被告提出异议。本院认为：未施工的工程量不应计入工程量工程价款。原、被告双方于2010年4月25至26日对不具备施工条件的7条道、局部不具备施工条件的17条道路段的工程量及工程价款进行了甩项验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，《道路绿化施工合同》属于无效合同，请求对竣工验收合格工程参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告对局部不具备施工条件的17条道路段的工程量工程价进行甩扣减，其扣减无事实依据，不予支持；对不具备施工条件的7条道工程量工程价，被告同意以视为验收合格工程量计入合同内工程价款，即甩项支付556110.8元，应予准许。

第7号证据，被告提出异议。本院认为：《道路绿化施工合同》虽由原告园林绿化公司与被告签订，实质上是原告罗国平借用有资质的原告园林绿化工程公司名义与被告签订的，原告罗国平并无相关林业建设资质，其是挂靠园林绿化公司，实际施工人是原告罗国平，故《道路绿化施工合同》为无效合同。无效合同不存在违约，故被告在本案中不存在违约，故原告请求支付延期租赁土地费，不予支持。

第8号证据，被告提出异议。本院认为：1、合同内甩项验收工程量工程款：（1）双方在对合同内工程进行甩项验收时，被告同意对不具备施工条件的7条道（3、11、14、20、21、22、23号路）路段工程视为全部种植合格计入竣工工程量，即甩项支付556110.8元，应予准许；（2）局部未具备施工条件的17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）路段工程量（181103株：乔木2641株、小灌木178462株）工程价1274171元属原告并未施工的工程量工程价款，未施工的工程量不应计入工程量工程价款，因《道路绿化施工合同》为无效合同根据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告对该17条局部未具备施工条件道路段的未施工工程量工程价1274171元进行甩项扣减，无事实依据，不予支持；原告要求对该工程价1274171元按合同约定的两个合同价比例（培植阶段的合同价40%＋管护阶段的合同价20%）60%支付，即支付76482.6元（1274171元x60%=76482.6元），被告不同意甩项支付，其请求无事实依据，不予支持。2、合同新增工程量工程价：（1）对合同新增工程价款中的乔木类工程价110121元，双方无异议，应予认可，即（ａ）221株工程价90121元；（ｂ）1号、18号路补植香樟树（乔木类）人工费20000元；（2）对于小灌木类工程量工程价款，被告提出：“现场签证有瑕疵，应以现场所清点的株数为准；同时，在进行审计时，给原告发了审计征求意见，但原告在审计征求答复意见中未提到18号路与源江河之间隔离带工程价遗漏红豆杉148株干包5000元，对干包费5000元不予认可。”但其未能举证证明其反驳主张，故不予采信。小灌木类应以实际签证为准，1号、18号路小灌木类工程价款为443330元：（ａ）1号路绿篱带宽度由2米增加至2.5米，取消2号路绿篱带，将2号路设计种植的小灌木调到1号路：金叶女贞59400株，红花继木59400株，小叶女贞59400株，工程价为244728元；（ｂ）18号路两侧绿篱带原不属合同种植范围内，后增加设计绿篱带之后，增加种植小灌木的工程量：金叶女贞20000株，小叶女贞27000株，红花继木球及小叶女贞球共计180株，工程价为64916元；1号、18号路绿篱带合计小灌木类共计225380株，工程价合计309644元（金叶女贞79400元1.57元／株＝124658元；红继木59400株1.57元／株＝93258元；小叶女贞86400株0.98元／株＝84672元；红花继木球及小叶女贞球180株39.2元／株＝7056元）；（ｃ）18号路与源江河之间隔离带工程价款128686元（55元／平方米结算，即55元2339.75平方米＝128686元）；被踩踏补植红豆杉（148株）包干费5000元，1号、18号路的小灌木类少折算工程价159018元，即为309644元（150626元＋159018元）；18号路与源江河之间隔离带工程价遗漏被踩踏补植红豆杉（148株）包干费5000元，即为133686元（128686元＋5000元=133686元）。被告总应支付原告合同新增工程价款中的乔木类工程价110121元、小灌木类工程价款为443330元，合计应支付553451元；另外，被告同意补偿1号、18号路因“县庆”活动所造成的苗木（乔木类、小灌木类）损失250380元，应予认可。

上述，被告应总支付原告合同内工程和合同新增工程工程款1359941.8元。

第9号证据，被告提出异议。本院认为：原告不服州审中决（2012）20号决定书，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起行政诉讼，黔东南苗族侗族自治州审计局在诉讼过程中自行撤销州审中决（2012）20号审计决定，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院裁定准许撤诉，故州审中报（2012）第10号审计报告所确认的审计工程价款不能作为结算的依据。

被告剑河县移民局提交的证据：

第1号证据，原告提出异议。本院认为：对经验收合格的17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）竣工路段的合同内工程价款1441789.2元，予以认可；同时对合同内17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）竣工验收达不到合同要求规格乔木类差价扣减77028元，亦予以认可。

第2号证据，原告提出异议。本院认为：黔东南苗族侗族自治州审计局已撤销其自行作出的州审中决（2012）20号审计决定，故州审中报（2012）第10号审计报告所确认的审计工程价款不能作为结算的依据。

第3号证据，原告提出异议。本院认为：虽然原告园林绿化公司支付申请先于剑指常议（2007）10号会议纪要下发之前两天所写，但原告园林绿化公司是以土石方和工程延时管理的用途申请支付，并有工程处同意按纪要办理意见，同时，被告已对土石方工程进行了丈量验收，同时，剑指常议（2010）3号会议纪要已同意合同造价管理处对绿化换土预算价291362元的复核结果，拨付符合专款专用的规定及借款、验收、审定、复核等程序，于2007年4月5日所拨付的500000元工程款中应含有土石方工程款291362元，故被告于2007年4月5日所拨付给原告园林绿化公司的该笔工程款为208638元。

依据上述证据、询问笔录、证人证言及当事人的庭审陈述，本院确认以下事实：

因三板溪水电站的建设和剑河县城的搬迁，为尽快建设好三板溪电站，确保剑河新县城规划建设、旧城拆迁、移民搬迁、补偿安置等各项工作任务的如期完成，经中共黔东南州委员会、黔东南州人民政府研究，决定成立黔东南州剑河县新县城规划建设指挥部，中共黔东南州委员会于2004年2月27日作出黔东南党通（2004）11号关于成立剑河新县城规划建设指挥部的通知，黔东南州剑河新县城规划建设指挥部（以下简称“指挥部”）成立。指挥部属于州人民政府设立的一临时性机构，不具备法人资格。剑河县新县城绿化工程于2004年11月3日经指挥部专题研究，于2004年11月7日，指挥部为“甲方”与原告大树移栽工作组为“乙方”（签名人为罗国平，其当时系大树移栽工作组成员）签订了《大树移栽协议》。《大树移栽协议》签订后，原告罗国平在剑河县个别乡镇对苗木进行了假植（培植），未定植在新县城。在《大树移栽协议》中，指挥部向原告罗国平共支付工程款1312026元。在履行《大树移栽协议》中，指挥部认为其不具备法人资格，双方签订的主体不合法，并且签订该合同未通过招标程序，违反《贵州省工程建设合同招标范围和规模标准规定》（贵州省人民政府令第68号）第八条第一款的规定，为了避免今后上级部门追究，同时为了合同形式的合法化，于是，通过以招标形式（其实未进行招标）于2005年11月2日以剑河县移民局名义重新与原告园林绿化公司签订了《剑河县新县城城市道路行道树绿化采购及施工合同》（简称“道路绿化施工合同”），从而把《大树移栽协议》转换成合同形式合法化的《道路绿化施工合同》。实质上，该合同是原告罗国平挂靠原告园林绿化公司后并以原告园林绿化公司名义与指挥部签订的合同，该工程实际施工人是原告罗国平，原告罗国平无林业建设资质。该合同由被告按合同组成文件《剑河县新县城城市道路行道树绿化竞争性谈判采购文件》规定的采购项目内容向原告园林绿化公司采购24条道路的树种并由原告园林绿化公司负责施工。合同对树种、数量、规格、价格等进行了约定，总工程价款3272071元；采购人在建筑、市政、地下管线及道路路面的铺装等主体工程完工后，并在适宜种植的季节使施工场地具备施工条件，在开工后继续解决以上遗留问题；确保施工现场有水源供应；合同生效后7日内，采购人向供应商支付本合同总造价19%为预付款，工程款拨付进度按树木、苗木集中培植达到采购数量、规格要求拨付40%、定植完毕拨付30%、管护期（15个月）结束验收合格拨付20%，每达到拨付进度款时由原告向被告提交已完成的工程量报告，被告5日内审核完毕作为拨付工程款的依据，工程竣工后原告在30日内向被告提供完整的工程施工资料，含工程竣工图、决算报告，任何一方违反合同约定，均应按合同第六款第19条的《采购人采购的树种、规格、株数及价格清单》标准赔偿对方造成的损失等。合同对开工日期和竣工日期未约定，约定工期总天数120日。合同签订后，指挥部向原告园林绿化公司提交了施工图纸，原告园林绿化公司按约定采购、培育苗木。

2006年2月14日，原告园林绿化公司以采购苗木已储备齐为由向指挥部申请拨付工程进度款1636035.2元，指挥部派员核实后于2006年2月15日通过剑河县农村信用合作联社汇款支付1636035.2元（扣税费86709.9元）到原告园林绿化公司账上，指挥部为了冲平《大树移栽协议》的账务，拨付当日要求原告园林绿化公司退回原告罗国平在《大树移栽协议》所预支的工程款1312026元，原告园林绿化公司收到当日通过剑河县农村信用合作联社转账退回了1312026元；原告园林绿化公司于2007年2月4日以道路绿化土石方工程和道路绿化延时管理费向指挥部申请拨付工程进度款，工程处同意按会议纪要办理，被告拨付依据：（1）剑指常议（2007）10号第76次工作例会会议纪要；（2）剑河县新县城道路绿化土石方工程进度表；（3）剑河新县城道路绿化工程延时费清单；（4）剑指常议（2006）51号会议纪要，被告对土石方工程作了丈量验收，验收工程价为291362元，同时，剑指常议（2010）3号会议纪要同意合同造价管理处对绿化换土预算价291362元的复核结果，于是，指挥部于2007年4月5日支付工程进度款500000元（未扣税费）。后原告园林绿化公司按工程进度向指挥部申请拨付工程进度款，指挥部分别于2007年2月6日、2007年7月20日、2007年9月30日、2008年2月25日拨付给原告园林绿化公司工程进度款200000元（扣税费10600元）、200000元（扣税费10600元）、280000元（扣税费14840元）、500000元（扣税费26500元）。

指挥部于2007年7月12日作出剑指专议（2007）31号会议纪要，要求新县城绿化工程必须与人行道铺装、路灯安装（1号路、2号路、18号路务必于2007年7月20日前全部完工）等工程同步进行，当时，1号路和18号路路面工程未全面完工。原告园林绿化公司种植后不久，遭遇雪凝天气，1号路、12号路和18号路出现深山含笑苗木死亡。指挥部又于2008年4月18日作出剑指常议（2008）7号会议纪要，要求原告园林绿化公司对1号路和18号路绿化工程进行整改：（1）1号路和18号路的行道树原设计为深山含笑，由于各种原因，种植后成活率极低，景观效果极差，若继续补植深山含笑，苗木不易组织，故同意更换补植树种为乐昌含笑；（2）更换补植树种的规格与质量要求：苗木源为人工培植，米径为8-9厘米，树高3.5-4米，枝下高2.6米，土球45厘米以上，全冠，分枝均匀，适当修建嫩枝叶，成活率达100%；（3）对绿篱带花灌木的整改要求：对苗木稀疏的部位要进行密植，道牙两侧的要放线补植，并及时追肥、除草、松土、浇水，加以保护；（4）整改时限：2008年4月25日前完成行道树的更换；2008年4月30日前完成绿篱带的花灌木的整改工作。整改完成后，务必加强管护。原告园林绿化公司于2008年4月10日以“2008年元月份在剑河新县城1号路、12号路和18号路种植行道树之后不久就遭遇凝雪灾害，造成大量行道树苗死亡，经自查，1号路死亡深山含笑680株，12号路死亡木莲40株，18号路死亡木莲85株（损失共计折合工程价330600元）。”请求指挥部对受灾苗木进行调查核实，于2008年11月20日经业主代表欧建清点核实，作出“核实属实”意见，现场单位于2008年11月27日作出“现场代表现场核实属实，至于其他情况由指挥部会议处理意见。”原告园林绿化公司又于2008年11月2日以“因雪凝灾害之后1号路和18号路行道树成活率极低，根据剑指常议（2008）7号《关于研究会议纪要1号路和18号路绿化工程整改问题》会议纪要要求，我公司于2008年4月及时对1号路和18号路补植乐昌含笑，由于灌溉设施不能正常供水，补植后的乐昌含笑成活率依旧很低，经自查，1号路死亡乐昌含笑450株，18号路死亡乐昌含笑80株（合计折合损失工程价222600元），请求指挥部对死亡苗木进行调查核实。”于2008年11月5日经业主代表欧建清点核实，作出“核实属实”意见，现场单位于2008年11月27日作出“现场代表现场核实属实，至于其他情况由指挥部会议处理意见。”两项苗木死亡合计损失553200元。

2007年10月10日剑河县人民政府开展“县庆”活动，1号路、18号路苗木被群众踩蹋，指挥部同意补偿原告园林绿化公司250038元。

2009年3月9日，指挥部又以剑河县移民局名义与原告园林绿化公司签订了《剑河新县城城市道路行道树绿化采购及施工补充协议》（以下简称“补充协议”）。《补充协议》约定：一、1号路和18号路的未成活部分行道树；2、18号路与沅江防洪堤之间空地密植小叶女贞、三棵针等小灌木【其中：靠近森发宾馆段密植，靠近沅江风雨桥段从道牙至草坪处宽1-1.5米密植（原植部分面积减除）】。二、变更树种：1、将1号路和18号路段承包方原栽植且已确认栽植未成活的乐昌含笑树清除，变更为补植香樟，清除的乐昌含笑属于原工程约定死亡率在5%范围内的计入原工程量；2、18号路外侧空地密植花灌木树种为小叶女贞、金叶女贞、三棵针（或红叶小檗）和杜鹃；3、18号路草坪被践踏成小路部分种植红豆杉；三、变更经费：1、1号路和18号路变更补种香樟苗木采购全程费用由发包方负责，并运至施工现场，苗木下车、挖穴、栽植、养护等人工费由承包方负责，发包方补助承包方20000元（含施工中产生绿化带两侧部分泥土的清理费），不足部分由承包方自行负责；2、18号路外侧空地密植花灌木按55元／平方米据实结算；3、18号路草坪被践踏成小路部分种植的红豆杉按包干价5000元；四、合同工期：开工日期：2009年3月1日，竣工日期：2009年3月16日前，养护日期：自苗木种植完毕起算，养护期共6个月，即2009年3月16日至2009年9月16日，竣工验收合格之日即为交付发包方管理之日；五、质量标准：工程量标准：符合《城市绿化工程施工及验收规范》ＣＪＪ／Ｔ82-99。合同对付款方式和双方责任亦作了约定。

在施工过程中，指挥部对合同内设计变更增加工程量，即一、取消2号绿篱带，将1号陆两侧的绿篱带宽由原来设计的2米增加至2.5米；1号路所增加的种植面积，用原2号路设计种植的小灌木调至1号路种植，所以，1号路小灌木增加的工程量为：金叶女贞59400株，红花继木59400株，小叶女贞59400株，工程价为244728元；二、18号路两侧绿篱带原不属合同种植范围内，后增加设计绿篱带之后，增加种植小灌木的工程量为：金叶女贞20000株，小叶女贞27000株，红花继木球及小叶女贞球共计180株，工程价为64916元；1号、18号路绿篱带合计小灌木类共计225380株，依约工程造价合计309644元（金叶女贞79400元1.57元／株＝124658元；红继木59400株1.57元／株＝93258元；小叶女贞86400株0.98元／株＝84672元；红花继木球及小叶女贞球180株39.2元／株＝7056元）。上述所增加的工程量在增加工程量现场签证单上已经业主代表欧建（已故）签字认可。

双方对合同新增工程的1号路、18号路乔木类工程价为90121元以及补植香樟树人工费为200000元无异议。当时测量18号路与源江河之间隔离带小灌木类工程量2339.75平方米，工程价为128686元（55元／平方米结算，即55元2339.75平方米＝128686元），双方无异议；遗漏测算18号路被踩踏补植红豆杉（148株）包干费5000元。

2010年4月25-26日，指挥部与原告园林绿化公司对合同内工程和合同新增工程进行了验收。竣工验收合格的合同内工程价为：17条道【1、2、4、5、6（有一小段具备种植条件，该路段种植五角枫24株，原设计种植的是香樟1034株、鹅掌楸120株）、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路】竣工路段工程量工程价为1441789.2元（乔木1917株及工程价910562元，小灌木328634株及工程价531228元）；竣工验收达不到合同规格合同内乔木类工程扣减工程价77028元。

同时，双方对合同内局部未具备施工条件的17条道路段【1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路】工程和未具备施工条件的7条道（3、11、14、20、21、22、23号）进行了甩项验收，在验收过程中，双方对甩项工程价款不能达成一致，致使工程未能全面验收。指挥部单方编制《甩项竣工验收结算书》报送黔东南州建设工程预结算中心审计。黔东南州建设工程预结算中心于2012年2月27日作出州审中报（2012）第10号审计报告，审计认定：1、合同总价3272071元；2、增加工程量价款240747元（ａ：乔木类90121元；ｂ：小灌木类150626元）；3、扣减未完成合同内工程量价款1274171元（ａ：乔木类：1019411元；ｂ：小灌木类：254760元）；4、扣减未达到合同要求规格乔木类价款77028元；5、1号路、18号路补植香樟人工费20000元；6、1号路、18号路因“县庆”活动造成苗木损失补偿250038元；7、18号路与源江河之间隔离带工程价款128686元；8、增加绿化换土工程价款291362元。审计认定工程竣工价款2851705元。黔东南州建设工程预结算审查中心作出州审中决（2012）20号决定书，要求原告园林绿化公司按审计价与被告办理工程竣工结算。原告园林绿化公司不服，向凯里市人民法院提起行政诉讼，凯里市人民法院作出一审判决后，原告园林绿化公司不服一审判决，向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提起上诉，在二审期间，黔东南苗族侗族自治州审计局于2013年3月12日作出州审发（2013）34号《关于撤销黔东南州建设工程预结算审查中心州审中决（2012）20号文的通知》，撤销《黔东南州建设工程预结算中心关于剑河新县城城市道路行道树绿化工程竣工结算审计决定》（州审中决（2012）20号）。经原告园林绿化公司申请，黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2013年3月14日作出（2013）黔东行终字第12号行政裁定书，准予原告园林绿化公司撤回上诉，原判决不再执行。

本案在审理过程中，经征询原、被告双方是否需申请相关部门重新验收结算意见，双方均提出自2004年至今已有10年多时间，施工场地环境已完全发生改变，无从再进行重新验收。

另查明，2012年8月10日，指挥部作出剑指常议（2012）2号关于《黔东南州剑河县新县城规划建设指挥部与剑河县人民政府协商指挥部工作移交等事宜》的联席会议纪要：一、剑河县人民政府同意将黔东南州剑河新县城规划指挥部的所有工作于2012年8月30日前全部移交给剑河县人民政府。二、剑河县人民政府和黔东南州剑河新县城规划指挥部分别成立移交工作领导小组，确保做好移交工作。三、分项移交，为了便于管理工作，会议同意进行分项移交：即（一）土地及土地档案移交县国土局；（二）财务档案及固定资产移交县水利水电工程移民局；（三）实物移交县国资公司；（四）文书档案移交县档案局；（五）工程档案移交县住建局。接交时要分别办好接交手续，县监察局、县审计局及县财政局作好监交工作，县司法局要做好司法公证。……。剑河县水利水电工程移民局于2015年4月改为剑河县水库和扶贫生态移民局。

本院认为：《道路绿化施工合同》虽系由原告园林绿化公司与被告剑河县移民局签订，但实际施工人是原告罗国平。在2015年7月9日的询问笔录中，原告罗国平对其挂靠原告园林绿化公司并以原告园林绿化公司名义与被告签订合同的事实予以认可，显然，原告罗国平是以原告园林绿化公司名义承揽工程，其本人并无林业建设资质。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，没有资质的实际施工人原告罗国平借用有资质的原告园林绿化公司的名义与被告剑河县移民局签订《道路绿化施工合同》，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同”的情形，故认定该合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，在合同中未对支付利息有约定，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，本案已于2010年4月25一26日竣工验收，应以竣工验收之日作为建设工程实际交付之日，所以，原告罗国平作为实际施工人，从2010年4月起对工程款拥有请求权，被告剑河县移民局应从2010年5月1日起计算利息，至工程款还清之日止。同样，被告剑河县移民局从2010年4月起对工程款超应付额拥有反诉请求权，原告罗国平应从2010年5月1日起计算利息，至工程款超应付额返还清之日止。

经验收合格的合同内工程价：17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）竣工路段工程量工程价1441789.2元（乔木1917株及工程价910562元，小灌木328634株及工程价531228元），双方无异议，应予认可；双方对扣减竣工验收达不到合同规格要求合同内乔木类工程工程价77028元无异议，应予认可。

合同内甩项验收工程量工程款：（1）双方在对合同内工程进行甩项验收时，被告同意对不具备施工条件的7条道（3、11、14、20、21、22、23号路）路段工程视为全部种植合格计入竣工工程量，即甩项支付556110.8元，应予准许；（2）局部未具备施工条件的17条道（1、2、4、5、6、7、8、9、10、12、13、15、16、17、18、19、24号路）路段工程量（181103株：乔木2641株、小灌木178462株）工程价1274171元系原告罗国平未实际施工的工程量工程价，因《道路绿化施工合同》为无效合同，未施工工程量不应计入工程量工程价款计付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告对原告罗国平未实施的该17条局部未具备施工条件道路段的工程量工程价1274171元进行扣减，无事实依据，不予支持；同时，原告要求对其未实施的该工程量工程价1274171元按合同约定的两个合同价比例（培植阶段的合同价40%＋管护阶段的合同价20%）60%支付，即支付76482.6元（1274171元60%=76482.6元），被告不同意甩项支付，其请求亦无事实依据，亦不予支持。

合同新增工程量工程价：（1）对合同新增工程价款中的乔木类工程价110121元，双方无异议，应予认可，即：（ａ）221株工程价90121元；（ｂ）1号、18号路补植香樟树（乔木类）人工费20000元。

（2）对于小灌木类工程量工程价款，被告提出：“现场签证有瑕疵，应以现场所清点的株数为准；同时，在进行审计时，给原告发了审计征求意见，但原告在审计征求答复意见中未提到18号路与源江河之间隔离带工程价遗漏红豆杉148株干包5000元，对干包费5000元不予认可。”但其未能举证证明其反驳主张，故不予采信。小灌木类应以实际签证为准，即：1号、18号路小灌木类工程价款为443330元：（ａ）1号路绿篱带宽度由2米增加至2.5米，取消2号路绿篱带，将2号路设计种植的小灌木调到1号路：金叶女贞59400株，红花继木59400株，小叶女贞59400株，工程价合计为244728元；（ｂ）18号路两侧绿篱带原不属合同种植范围内，后增加设计绿篱带之后，增加种植小灌木的工程量：金叶女贞20000株，小叶女贞27000株，红花继木球及小叶女贞球共计180株，工程价合计为64916元。即（ａ）＋（ｂ）：1号、18号路绿篱带合计小灌木类共计225380株，工程价合计309644元（金叶女贞79400元1.57元／株＝124658元；红继木59400株1.57元／株＝93258元；小叶女贞86400株0.98元／株＝84672元；红花继木球及小叶女贞球180株39.2元／株＝7056元）；（ｃ）18号路与源江河之间隔离带工程价款128686元（55元／平方米结算，即55元2339.75平方米＝128686元）；18号路与源江河之间隔离带被踩踏补植红豆杉（148株）包干费5000元，即为133686元（128686元＋5000元=133686元）。

（3）被告同意补偿1号、18号路因“县庆”活动所造成的苗木（乔木类、小灌木类）损失250380元，应予认可。

上述，被告应支付原告罗国平合同内工程和合同新增工程价2724703元。

被告所拨付的合同内工程进度款：因原告罗国平在《大树移栽协议》预支工程款1312026元，被告又于2006年2月15日向原告园林绿化公司支付工程进度款1636035.5元（扣税费86709.9元）时，合计支付2948061.5元，当日要求原告园林绿化公司退回原告罗国平在《大树移栽协议》所预支的工程款1312026元，原告园林绿化公司当日退回了原告罗国平在《大树移栽协议》所预支的工程款1312026元，故被告于2006年2月15日所支付的该笔工程进度款为1636035.5元（扣税费86709.9元）；于2007年4月5日被告所支付的工程进度款500000元（未扣税费），系原告园林绿化公司以具体开支项目及用途为道路绿化土石方工程和道路绿化延时管理费申请支付工程进度款，经工程处“同意按会议纪要办理”意见，被告以剑指常议（2007）第10号（第76次工作例会）会议纪要、剑指专议（2006）第51号会议纪要、剑河县新县城道路绿化土石方工程进度表、剑河县新县城绿化工程延时费清单、工程项目资金支付申请表等作为拨付依据，故被告所支付的该笔工程进度款500000元（未扣税费）中含有土石方工程价款291362元（已另案处理）在内，被告所支付的该笔工程进度款为208638元（未扣税费）；被告分别于2007年2月6日、2007年7月20日、2007年9月30日、2008年2月25日向原告园林绿化公司支付合同内工程款200000元（扣税费10600元）、200000元（扣税费10600元）、280000元（扣税费14840元）、500000元（扣税费26500元）。故原告园林绿化公司共领取《道路绿化施工合同》合同内工程进度款为3024673.5元（2816035.5元扣税费149249.88元）；

被告所支付的合同新增工程（源江河堤绿化）工程进度款：

于2009年3月19日向原告罗国平拨付10000元（未扣税费）；2009年5月4日向原告园林绿化公司拨付119600元（扣税费6338.8元），合计129600元（119600元扣税费6338.8元）。

综上，被告移民局向原告园林绿化公司共计支付《道路绿化施工合同》合同内工程及合同新增工程（源江河堤绿化）工程进度款3154273.5元（2935635.5元扣税费155588.68元，218638元未扣税费）。

竣工验收前因雪凝灾害和旱灾造成的损失：原告罗国平未积极采取浇灌、防寒等有效管护措施系苗木旱灾、雪灾死亡的主要原因。原告罗国平未能举证证明苗木1335株【雪灾死亡的苗木805株（深山含笑680株、木莲125株）和旱灾死亡的苗木530株（乐昌含笑）】死亡系被告造成的行为事实以及所死亡的苗木1335株中于不适宜种植季节的7月份具体栽种株数及每株的具体栽种时间，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告罗国平负有提供证据证明苗木1335株雪、旱灾死亡系被告造成的行为事实以及所死亡的苗木1335株中于不适宜种植季节的7月份具体栽种株数及每株的具体栽种时间，但原告园林绿化公司、罗国平不能举证证明其主张，故应承担举证不能的法律后果。同时，参照合同第8条约定：“绿化工程完工后未交付之前由原告承担工程的保护工作，保护期间发生损坏负责修复，对苗木死亡承担风险。”故在验收交付之前应由原告罗国平对苗木死亡承担风险责任。

综上所述，本案合同项下被告剑河县移民局应支付原告罗国平合同内工程和合同新增工程价2724703元，被告剑河县移民局已支付3154273.5元（2935635.5元扣税费155588.68元，218638元未扣税费），工程价超应付额为429570.5元。故被告反诉请求原告罗国平返还工程价超应付额429570.5元，应予支持，即原告罗国平应返还工程价超应付额418391.08元（429570.5元中减去210932.5元税费11179.42元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的的规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）罗国平返还被告（反诉原告）剑河县水库和扶贫生态移民局工程款超应付额418391.08元及利息（从2010年5月1日至工程款超应付额还清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算），限于在判决生效后十日内履行。

二、驳回被告（反诉原告）剑河县水库和扶贫生态移民局的其余反诉请求。

三、驳回原告罗国平的诉讼请求。

义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28147元（原告已预交），由原告罗国平负担；反诉费4868元（反诉原告已预交），由原告（反诉被告）罗国平负担3868元，被告（反诉原告）剑河县水库和扶贫生态移民局负担1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时在上诉期内直接向上级法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。

本判决发生法律效力后，如义务人不履行义务，权利人应在判决书规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。

审　判　长　　龙庆娥

审　判　员　　陶再淮

人民陪审员　　王伦权

二〇一五年十一月十一日

书　记　员　　张小松