某某、贵州贵安建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

贵州省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019)黔民申3328号

再审申请人（一审本诉被告、反诉原告，二审上诉人）：**，男，1969年7月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：夏勋余，贵州宏贯律师事务所律师。

被申请人（一审本诉原告、反诉被告，二审上诉人）：贵州孟仲季园林有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区银花巷5号。

法定代表人：高丽虹，该公司执行董事。

一审本诉被告、二审被上诉人：刘石柱，男，1979年8月25日出生，汉族，住贵州省毕节市。

一审第三人：贵州贵安建设投资有限公司。住所地：贵州省贵安新区湖潮乡集镇。

法定代表人：刘争，该公司董事长。

再审申请人**因与被申请人贵州孟仲季园林有限公司（以下简称孟仲季园林公司）以及一审本诉被告、二审被上诉人刘石柱、一审第三人贵州贵安建设投资有限公司（以下简称贵安建设投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院(2018)黔01民终5260号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，（一）孟仲季园林公司从张德明、徐旭光处购买的苗木款项1607097元实为补种新增工程量费用，应当计算为**的工程款，原一审法院对该部分事实的认定清楚，二审法院对该部分事实不予确认错误。（二）少价部分的工程款1781072.035元依法应当予以支持。对于合同清单中未列的项目，一、二审法院均确认属于变更后的内容，虽然**与孟仲季园林公司没有对该部分单价协商一致，但孟仲季园林公司结算的单价明显低于市场价，严重显失公平。**按照孟仲季园林公司与业主方结算价的85%主张差额，于法有据。如果该部分事实无法查清，法院也应当依职权对工程造价进行鉴定。（三）一审法院确认的漏算的树木支撑架等部分的工程价款942418.962元的事实清楚，有相应的证据作支撑，依法应当确认。（四）**按照补充协议的约定，按最低排名主张110万元的补助费于法有据，理应得到支持。据此，**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

孟仲季园林公司提交意见称，被答辩人已向法院申请强制执行，答辩人已按照二审判决结果履行了判决确定的付款义务，说明被答辩人对判决结果是认可的。被答辩人在再审申请中陈述的相关理由，在一、二审时均多次提及，但并没有提供确实、充分的证据证明其主张。被答辩人的再审请求及事实理由均不能成立，请求依法驳回其再审审查请求。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点是：二审判决认定的工程价款是否正确。

**在再审申请中主张二审法院认定错误的工程款项有四项，一是增量工程款；二是少价部分工程款；三是漏算部分工程款；四是补助费用。关于增量工程款的问题，经查，2014年12月18日、2015年3月10日，贵州贵安景观园林有限公司根据贵安建设投资公司向孟仲季园林公司发出两次整改通知，2015年3月16日，孟仲季园林公司与案外人王永生、崔照安召开会议，形成《会议纪要》，对案涉绿化项目工程验收遗留问题作出了相应约定。在该会议纪要中，双方仅约定对更换苗木款，先由孟仲季园林公司联系解决，产生的民工工资、机械台班费用等由各班组自行解决。对孟仲季园林公司先行支付的1697858元苗木更换款中，**自认其中90761元是死株应补苗款，对其余1607097元款项的性质，**与孟仲季园林公司存在争议，**主张是补种新增工程量费用，孟仲季园林公司主张是整改费用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。孟仲季园林公司和**对自己的主张均应提供相应证据加以证明，在双方均不能提供有利证据证明自己主张的情况下，该待证事实真伪不明，法院可依据法律规定认定该事实不存在。因此，在孟仲季园林公司与**均不能证明自己的主张时，二审判决对上述款项的性质未予认定并无不当。

关于少价部分工程款的问题。**主张在实际施工过程中部分合同未约定的绿化植物结算单价过低，应按孟仲季园林公司与贵安建设投资公司实际定价的85%进行结算。因该部分内容涉及的项目在双方签订的合同中没有约定，在施工过程中也未另行约定单价，工程结束后双方也未协商达成一致意见，对该工程造价本该进行鉴定。但在本案一审庭审中**申请鉴定后又撤回鉴定。二审庭审中，经法院询问，双方均请求二审法院优先考虑以本案现有证据进行判决。因此，在**放弃自己诉讼权利的情况下，二审法院综合全案证据，认定**对少价部分的差额应当承担举证不利的法律后果于法有据，**主张法院应当依职权进行鉴定的再审申请理由不能成立。

关于漏算部分工程款的问题，**主张二审法院对该部分工程价款未予支持错误。经查，案涉承包合同中，双方对绿化植物种植的单价约定的计价方式为综合单价，并注明含植物、种植、材料二次转运、养护、辅材以及5%的税价。因双方在单价表中并未对树木支撑架等项目单独列项计算，事后双方也未就此进行协商，根据常理判断，树木支撑架等项目应为绿化植物种植的辅材，应包含在综合单价之中。故**主张应单独计算该部分工程价款缺乏相应依据，二审法院不予支持并无不当。

关于补助费用是否应予支持的问题。**与孟仲季园林公司签订的补充协议确实有关于补助费用的约定，但该补助费用的发放是以**承包的项目在业主评比或孟仲季园林公司内部评比中取得相应的名次为前提条件。但本案一、二审诉讼过程中，**并未举证证明其承包的项目取得了相应的评比名次。因此，该补助费用发放的条件尚未成就，**主张该部分费用缺乏事实和法律依据，其该项再审申请理由依法不能成立，本院对此不予支持。

**在再审审查时主张二审判决适用法律错误，但并未指出其适用法律错误的具体内容。经查，二审判决适用法律并不存在《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十条“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误:（一）适用的法律与案件性质明显不符的；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；（三）适用已经失效或者尚未施行的法律的；（四）违反法律溯及力规定的；（五）违反法律适用规则的；（六）明显违背立法原意的”规定的相关情形，故**主张适用法律确有错误的申请再审理由不能成立。

综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长　　何大银

审判员　　刘荟宇

审判员　　张　宇

二〇二〇年三月三十一日

法官助理谭玉婷

书记员韩艳红