贵州孟仲季园林有限公司
贵州孟仲季园林有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
文书内容
贵州省贵阳市中级人民法院
民事判决书
(2018)黔01民终4539号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：贵州***园林有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区银花巷5号。
法定代表人：高丽虹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梅雪，贵州佳合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖黎莉，贵州佳合律师事务所律师。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：***，男，1970年3月24日出生，汉族，住贵州省思南县。
上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：崔照安，男，1955年2月5日出生，土家族，住贵州省沿河土家族自治县。
上列二上诉人共同委托诉讼代理人：杜社会，贵州民光律师事务所律师。
原审第三人：贵州贵安建设投资有限公司，住所地贵州省贵安新区湖潮乡集镇。
法定代表人：刘争，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨彦庆，男，1988年1月12号出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区，该公司员工。
上诉人贵州***园林有限公司（以下简称***公司）与上诉人***、****及原审第三人贵州贵安建设投资有限公司（以下简称贵安建投公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初1698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
***公司上诉请求：1、撤销原判第一项、第三项判决内容；2、改判支持***公司的诉讼请求，并驳回***、崔照安的反诉请求；3、一审、二审诉讼费由***、崔照安承担。事实和理由：1、***、崔照安与谢某于2017年7月16日签订的《贵安新区金马路道路绿化工程第12标工程量值确认书》是在本案诉讼中形成，是双方串通虚构出的证据，其中载明的工程变更量是由***公司自行施工，***、崔照安从未施工过，一审予以采纳错误，***、崔照安没有提供过任何证据证实其实际施工工程量，一审法院认定的少量工程价款442719.33元没有任何证据予以支撑；对于香樟树，***、崔照安只是移植，树种是贵安建投公司提供的，我方对一审认定香樟树工程款为232000元不予认可；2、***公司已提交证据证明一审认定的新增工程量的工程款3238354.25元实际属于整改内容，***、崔照安并未提供证据证明该部分是新增工程量，一审判决将该部分认定为新增工程量的工程款与事实不符；3、根据双方签订的合同附件绿化植物种植单价表内容，草绳绕树干、搭设遮阴网应属于保湿措施，树木支撑架应属于辅材，不应另行再计算费用，***公司制作的《金马路12标***、崔照安施工班组完成总工程量（K18+700-K24+900结算清单）》第56、57项“上边坡喷播”、“下边坡喷播”中已将***、崔照安施工的喷播草籽部分工程计算进了总工程款中，故一审判决认定***公司漏算工程价款1871915．96元没有事实和法律依据。
***、崔照安答辩称，香樟树虽是贵安建投公司提供的，但移植成本高。对***公司的上诉请求不予认可，***公司只提交部分证据，导致计算的工程量很低，我方施工的产值实际上远大于***公司主张的产值。***公司主张已付款金额为31125630.25元，我方认为实际支付的仅为27182593.05元，一审判决书未体现已付款的证据，新增工程量没有约定单价，***公司主张的价位较低，对我方并不公平，我方的相应主张应得到支持。
***、崔照安上诉请求：1、撤销原判第一项、第四项判决内容，改判***公司再支付***、崔照安工程款9880000元，或发回重审；2、一审、二审诉讼费与保全费由***公司承担。事实和理由：1、我方与***公司签订的合同违反强制性规定，应为无效合同，一审认定合同有效错误；2、***公司确认的工程款26906563.66元是扣除税金及养护费后的结算款，一审判决在此基础上再扣除税金和养护费合计1910495.66元系重复扣除，导致我方多承担损失，养护期已过，不应承担养护费用，让我方承担亦于法无据，一审判决我方承担5%的税金依据不足；3、***、崔照安并未认可***公司已支付工程款金额为31125630．25元；4、一审未支持我方对少价部分的工程款主张错误；5、一审程序不当，遗漏审理我方要求没收违法所得的诉讼请求；6、本案除观摩会期间摆设花卉的工作外均系我方与谢某施工，应依据***公司与贵安建投公司的工程结算书确定工程量；7、一审判决中“漏算工程价款”部分未对“铺设草皮”、“移植树木”予以认定不符合事实。
***公司答辩称，1、***公司与***、崔照安之间系合法的内部承包关系，《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（第676号国务院令）删除了园林绿化工程需要资质的相关规定，***公司与***、崔照安之间签订的施工承包合同合法有效。2、本案根本不存在***、崔照安上诉状中所称“少价部分工程款”，***、崔照安要求***公司支付少价部分工程款没有事实和法律依据。***公司对于***、崔照安施工的中分带桂花A、桂花C（种植费）、边分带桂花C、桂花B、熊掌木、夏鹃、萱草、鸢尾、波斯菊在确定工程量后，以《金马路12标初验整改苗木清单》中***、崔照安认可的苗木单价，按照《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额2004版》（以下简称“04定额”）标准上浮后予以结算的，该结算价格合理有据且未违反双方签订的施工合同，并且在施工过程中***、崔照安从未就上述品种的绿化植物是否超出合同约定的品种和价款，向***公司进行过确认和更改，也未按照合同约定签署工程变更单，直至整个工程施工完毕，***、崔照安均未向***公司进行过主张，***公司也未进行过确认和追认。***、崔照安没有提供任何证据证明，***公司对上述植物的结算价格是低于市场价格的。桂花A分枝点高仅为1.5m，尚未达到补充协议约定的补助标准，***公司以施工合同约定桂花A单价6000元进行结算正确，***、崔照安要求增加补助费没有事实和法律依据。3、***公司已支付***、崔照安31125630.25元的工程款，并超额支付工程款4219066.59元。4、***公司对于***、崔照安工程量结算是正确的，不存在少量、少价、漏算、少算的问题。5、一审判决认定***、崔照安承担5%税费及养护费是正确的。合同约定工程养护费及整改产生的费用均应由***、崔照安自行承担。***、崔照安在上诉状中称其于2014年8月31日完工，但完工与合同中约定的“竣工验收”不是一个概念，竣工验收是需由业主方、监理方验收合格后才算是竣工，本案所涉工程是在2016年11月4日才竣工验收，在竣工验收之前及竣工验收之后一年内都应由***、崔照安负责养护，故养护费应当由其承担。根据合同约定，***、崔照安应当承担5%的税价。6、一审判决认定***、崔照安移植的13棵香樟树工程价款为20万元是错误的。13棵香樟树事由业主方提供，***、崔照安仅仅是进行移植。按照《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额2004版》进行计算后，移植13棵香樟树工程量价款不会超过2万元。一审在***、崔照安未提交任何证据证明其移植香樟树工程价款有20余万元的情况下，就以***、崔照安单方主张进行认定错误。
原审第三人贵安建投公司述称，***公司与原审第三人之间是按照法律规定的招投标程序进行的，经招标确定签订的施工合同。***公司与原审第三人之间的施工合同条款中有明确的约定。原审第三人与***、崔照安没有任何关系，原审第三人已经严格按照施工合同的约定享受权利和履行义务，因此，本案诉讼请求与原审第三人没有关系。
***公司向一审法院起诉请求：1、判令***、崔照安返还超付工程款4219066.59元；2、判令***、****上述工程款为基数按照银行同期贷款利率支付从2017年1月26日起至工程款返还之日止的资金占用费（暂计算至2017年3月30日资金占用费为31677.67元）；3、诉讼费用由***、崔照安承担。
***、崔照安向一审法院反诉请求：1、判决确认***公司与***、崔照安签订的绿化园林施工合同无效；2、判令***公司支付***、崔照安工程款9800000元、资金占用费80000元、保证金120000元，以上合计10000000元；3、贵安建投公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任；4、收缴***公司的违法所得；5、本案本诉与反诉的诉讼费用及保全费用由***公司承担。
一审法院认定事实：2014年3月25日，第三人贵安建投公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）***公司签订合同编号为GAJT-施工-2014-036（总第77号）的《贵安新区建设工程施工合同》，合同约定：发包人为建设贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标，已接收承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标，将贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标发包给承包人，工程内容为贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标工程量清单及设计图范围内所有内容，建设规模为贵安新区金马路起于贵阳市金清路，止于安顺市平坝县马场镇，金马路12标为道路桩号K18+700-K27+967.833范围内的园林景观工程及相关附属工程的施工，签约合同价为97311712.69元，双方还对其他的合同权利义务进行了约定。
2014年3月13日，***公司作为甲方与乙方被告***、崔照安分别签订了《***班组绿化工程施工承包合同》和《崔照安班组绿化工程施工承包合同》，合同约定：甲方将位于贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标道路桩号K18+700-K21+700和K21+700-K24+900范围内的园林景观工程及相关附属工程的施工、有关部门的验收以及移交工作分别发包给被告***和崔照安，承包方式为由乙方包工、包料、包机械、包管理、包质量、包工期、包安全、包税金（5%建安税及企业所得税）、包文明施工，工程期限暂定为2014年3月20日，竣工日期为2014年4月28日共计40天。具体合同条款如下：
第三条工程合同价格约定：1.本工程合同价以后附***“班组施工绿化植物种植单价表”为计价结算依据；2.按照第八条标准按实际工程量据实结算。
第四条材料供应、检验约定：1.乙方采购的省外苗木均应附检疫检验证；2.乙方已进场的材料及苗木，若发现有不合格者必须迅速将其运出场外；3.不合格的苗木及材料，且未经试验鉴定或经过试验鉴定为不合格的材料，乙方不得用于本工程；4.甲方通知乙方已预订或已采购的苗木及材料若甲方发生变更造成的损失由甲方承担。
第五条工程质量和检查验收约定：…3.乙方应按工程进度，及时提供关于工程质量的技术资料，如苗木代用必须经过甲方现场施工员及项目经理同意并签证后，方可使用。4.隐蔽工程由乙方自检后，填写《自检工程验收单》通知现场施工员及项目经理检查验收，现场施工员及项目经理接到通知后24小时内应到现场检验，认可签证后，方可进行下一工序施工。5.已竣工验收工程，在交工前由乙方负责保管。6.工程竣工验收后，养护期为1年，养护期间所产生的一切费用由乙方承担，在管养期间造成的工程质量问题，甲方通知乙方并约定时间整改。乙方应在5个工作日内修复。
第六条施工设计变更约定：1.甲方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，均为施工的有效依据，乙方不得擅自修改；2.乙方在保证工程质量和不降低实际标准的前提，提出修改设计合理化建议，经甲方或有关技术部门同意后实证；3.在工程施工中发生下列事实之一时，乙方必须立即以书面通知甲方，要求确认：（1）设计图纸和说明文件与工程现场状况不一致，设计文件所表明的施工条件与实际不符…；
第八条工程价款的支付与结算约定：1.乙方签订合同后，应向甲方缴纳贰拾万元的履约保证金，工程竣工验收合格后一次返还乙方；2.乙方完成合同工程量的60%时，甲方在收到乙方的工程款申请报告后十个工作日内付至合同总价50%进度款；3.工程竣工验收后，甲方在收到乙方的工程款申请报告后十个工作日内付至合同总价80%进度款，余款待满1年养护期后，15天内一次性支付乙方；4.甲方拖欠工程进度款或尾款，应按银行有关逾期付款办法的有关规定处理；5.确因甲方拖欠工程款、代购材料款而影响工程进度、造成乙方的停、窝工损失的，应由甲方承担；6.工程量以甲方审查并确认后按实际工程量进行据实计算；7.甲方支付乙方进度款时，乙方必须无偿提供成本发票给甲方，否则甲方有权拒付乙方进度款。
第九条违约责任约定：1.乙方的责任：（1）工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。（2）工程交付时间不符合规定，每逾期一天，乙方向甲方支付人民币伍仟元作为逾期违约金，每提前一天，甲方奖励乙方贰仟元。（3）乙方所有进场施工人员必须无条件服从甲方现场施工员及项目经理管理，否则罚款乙方按500元/次计。2.甲方的责任（1）未能按照承包合同的规定履行自己的责任，竣工日期得以顺延。（2）工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。
除上述合同条款外，双方还对其他的合同权利义务进行了约定，双方明确约定两份合同分别附有19份“***班组施工绿化植物种植单价表”和19份“崔照安班组施工绿化植物种植单价表”作为该合同的组成部分，具有同等法律效力。所附的19张单价表中分别对所种植的绿化植物的单价进行了约定，具体如下表：
序号
项目名称
计量单位
单价（元）
1
绿地起坡造型
立方米
10
2
种植土回填
10
3
种植土回（换）填
6
4
栽植银杏
株
3800
5
栽植水杉
700
6
栽植朴树
3800
7
栽植桂花
6000
8
栽植杨梅
1200
9
栽植乐昌含笑
1300
10
栽植深山含笑
1150
11
栽植雪松
3800
12
栽植日本晚樱
1000
13
栽植紫叶李
750
14
栽植紫玉兰
980
15
栽植红花紫薇
480
16
栽植花石榴
株
340
17
栽植木槿
180
18
栽植山茶
180
19
栽植腊梅
160
20
栽植红枫
58
21
栽植红继木桩头
8500
22
栽植红叶石楠球
180
23
栽植红继木球（0.8）
85
24
栽植红继木球（1.2）
125
25
栽植红继木球（1.5）
300
26
栽植海桐球（0.8）
65
27
栽植海桐球（1.2）
95
28
栽植海桐球（1.5）
160
29
栽植琴丝竹
丛
55
30
栽植钓鱼竹
55
31
栽植金森女贞
平方米
60
32
栽植洒金珊瑚
70
33
栽植红继木
70
34
栽植柳叶十大功劳
40
35
栽植海桐
45
36
栽植南天竹
75
37
栽植春鹃
55
38
栽植丰华月季
78
39
栽植迎春
50
40
栽植八角金盘
40
41
栽植小叶女贞
55
42
栽植紫花醡浆草
平方米
50
43
栽植葱兰
25
44
栽植韭兰
25
45
栽植细叶麦冬
25
46
栽植银丝草
25
47
栽植黑麦草加结缕草混合草坪
13
48
栽植爬山虎
6
49
栽植蔷薇
平方米
6
50
喷播植草籽（菱形边坡）
28
51
三位挂网
28
52
喷播植草籽（挂三维网护坡）
28
53
护坡
56
上列合同签订后，***和崔照安向***公司支付了保证金200000元（后***公司退还二人80000元），***公司将案涉12标工程分为三个标段，其中两个标段由崔照安、***施工，另一个标段由刘石柱和谢某施工。
2014年6月27日，***公司作为甲方与乙方***、崔照安分别签订了两份《贵安新区金马路工程绿化园林施工第12标施工班组补充协议》，协议约定：“一、补助总价：1、赶工期，政治活动、苗木涨价、安全文明施工所产生的一切费用由乙方（工班）负责，公司补助乙方总价为：a、该项目获得排在业主评比的前三名者，公司补助乙方（工班）160万元。排在业主评比的4-7名者，公司进行内部评比：获得第一名者，公司补助乙方（工班）130万元，获得第二名者，公司补助乙方（工班）120万元，获得第三名者，公司补助乙方（工班）110万元。业主评比该项目排在8-13名者，公司不补助乙方（工班）。b、行道树栽植桂花从投标报价分枝点高1.5m，设计变更为分枝点高1.6m，公司补助乙方按1500元/株计，按所栽植的行道树桂花量据实计量结算给乙方（工班）。二、2014年6月19日观摩会前由公司代购的草坪，遮阳网所有费用由乙方（工班）三个班组先按现场实际铺设的量承担，人工及其他费用由公司负责。…四、进度款拨付乙方后，因乙方原因不能按业主要求进行工作进度安排，造成业主催促公司按业主的要求又来安排工作，所产生的一切费用由乙方全权承担，公司概不负责，且业主对公司的罚款、公司对乙方的罚款，不管乙方负责人是否签字认可，公司均在乙方的工程款中全额扣除。五、工程竣工验收之前，业主安排的大、小型活动，如打扫卫生、辅助工作等产生的一切费用由甲乙双方商议后承担。六、介于该工程剩余工作量不多了，乙方在得到工程进度款后必须专款专用，如再造成乙方资金短缺而无法采购苗木及支付用工工资等一系列的情况，由乙方自行解决，确保该工程保质保量完工，公司概不负责。七、补助费用在工程竣工验收合格后，公司在15天之内支付乙方。…”
2014年12月18日，贵州贵安景观园林有限公司根据第三人贵安建投公司的安排对“三纵一横”骨干路网道路绿化工程进行初检后向***公司等施工单位发出整改通知，其中涉及金马大道12标存在的问题是：1、部分播种草坪覆盖率低，需要整改；2、路侧绿化带红花继木球、樱花、南天竹、十大功劳等植物部分死亡，南天竹、熊掌木、海桐种植密度达不到设计要求需要整改。3、乔木桂花、水杉、乐昌含笑、朴树、银杏、红枫、樱花、杨梅部分胸径达不到设计要求。2015年3月10日，第三人向***公司发出《“三纵一横”道路绿化工程第二次整改通知》，涉及案涉金马大道12标存在的问题为：1、路侧绿化带地形局部处理不当，渣石未清理，草坪长势不佳，致使覆盖率不高，需要进行整改；2、部分桂花、银杏、红枫局部胸径达不到设计规范要求需整改；3、地被植物种植密度、冠幅均达不到设计规范要求，致使裸露黄土严重，需进行补植或二次栽植，如路测绿化带南天竹、红花继木、熊掌木、海桐、金森女贞、柳叶十大功劳；4、部分红花继木球、红叶石楠球、海桐球等球类植物冠幅达不到设计规范要求，需要更换；5、绿化带杂草清理不及时，苗木养护力度不足，导致苗木长势较差，需加强苗木养护工作。2015年3月16日，***公司与***、崔照安及案外人谢某针对整改初步验收遗留问题在金马路12标项目部召开会议，形成了《会议纪要》如下：1、针对初步验收遗留问题，各本组必须在2015年3月31日前整改完毕。2、后期养护工作，各班组不能停滞，必须保证足够的养护人员、水车及其他辅助材料，不能以任何理由不进行养护工作。3、针对反季节施工费用，按初始合同（2014年3月13日签订）约定执行。4、本次更换苗木苗款，先由公司联系解决，各班组派财务人员与公司财务会计对账，若公司支付给各班组的款项达到初始合同（2014年3月13日签订）约定条款，则本次更换苗木的苗款利息（按5%月利率计）由公司承担。5、本次更换苗木，各班组必须保证人员（管理人员及民工）、水车及其他的相应材料到位，保证到场苗木及时种植下去。6、本次更换苗木产生的民工工资、机械台班费用和相应的辅材由各本组自行解决，不得以公司未拨款给班组为理由指使民工上访、堵路等，否则按20万元/班组进行处罚，处罚款直接从相应班组工程款中扣除。2015年4月8日，***公司针对第三人出具的“三纵一横”骨干路网各标段绿化工程存在的问题的《关于贵安新区已建园林绿化工程存在问题及处理建议》，组建整改小组按贵安建投公司要求对金马路12标存在问题进行整改，其中，***的责任范围为“K20+900-K21+800”，崔某（崔照安之子）的责任范围是“K21+800-K22+900”，整改时限为2015年4月30日前，***、崔照安等人在“整改小组各责任人签字”处签名。
经原告案涉项目部与监理部门对案涉工程12标绿化工程地被植物工程量、灌木计量、乔木计量以及堆坡造型及种植土回填工程测量汇总，分别制作了汇总表，双方签字盖章。根据上述工程量的汇总情况，2015年8月27日，经施工单位、监理单位、设计单位、业主景观工程部、业主合同管理部对案涉12标工程的绿化园林工程量进行核算，并均在《贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标工程O#台账》中签字加盖印章，台账表中显示工程的施工桩号及部位在K18+700-K27+967.833，其中：绿地起坡造型工程量核定为325084.48立方米；种植土回填工程量核定为3630.94立方米；种植土回（换）填工程量核定为88969.31立方米；种植水杉1425株；种植朴树229株；种植杨梅451株；种植乐昌含笑761株；种植深山含笑15株；种植雪松33株；种植日本晚樱746株；种植紫叶李1467株；种植紫玉兰1498株；种植红花紫薇1213株；种植花石榴880株；种植木槿718株；种植山茶1474株；种植腊梅684株；种植红枫2190株；种植红继木头桩14株；种植红叶石楠球3169株；种植红继木球6234株（3种规格合计数量）；种植海桐球8663株（3种规格合计数量）；种植金森女贞5757平方米；种植洒金珊瑚6835.7平方米；种植红继木6901.8平方米；种植柳叶十大功劳1093平方米；种植海桐1992.9平方米；种植南天竹5218.2平方米；种植春鹃34732平方米；种植丰花月季8291.5平方米；种植迎春3297.6平方米；种植八角金盘3790.9平方米；种植小叶女贞8579.2平方米；种植紫花醡酱草1479.8平方米；种植葱兰1433.4平方米；种植韭兰605.7平方米；种植细叶麦冬558.9平方米；种植银丝草224.7平方米；种植黑麦草加结缕草混合草坪66068.5平方米；喷播植草籽（菱形边坡）5300.39平方米；三维挂网60962.55平方米；喷播植草籽（挂三维网护坡）55662.16平方米；树木支撑架13879株（3种类型材质合计数量）；草绳绕树干13879株；搭设遮阴网96044平方米；种植银杏1601株；种植桂花A1080株；种植桂花B600株；种植桂花C476株；种植樱花B33株；种植夏鹃204.4平方米；种植熊掌木4433.1平方米；种植萱草326.3平方米；种植鸢尾119平方米；种植波斯菊168.4平方米；撒播草籽119767.9平方米。***公司对崔照安***施工班组以及谢某施工班组各自完成的总工程量根据上述第12标工程O#台账中的工程量进行核算，出具了《金马路12标谢某施工班组完成总工程量K18+700-K24+900）结算清单》以及《金马路12标***崔照安施工班组完成总工程量（K18+700-K24+900）结算清单》，清单具体载明内容见一审判决附表一、附表二。
2016年4月25日，第三人贵安建投公司对案涉贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标施工量及金额进行了结算，经结算，对于前述《贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标工程O#台账》中核定的绿地起坡造型工程量、种植土回填工程量、种植土回（换）填工程量、种植乔木、灌木、混合草坪、喷播植草籽、三维挂网、喷播植草籽（挂三维网护坡）、树木支撑架、草绳绕树干、搭设遮阴网、撒播草籽的全部工程量再次进行核定，核定工程量如下：
序号
项目
名称
单位
业主合同计量部审核分解
清单量
单价
金额（元）
清单量以外或新增量
单价
金额
（元）
1
绿地起坡造型
立方米
157180.85
62.87
167867.99
74.32
2
种植土回填工程量
3630.94
73.33
3
种植土回（换）填工程量
88969.31
77.67
4
水杉1425
株
1425
1315.04
5
朴树
株
229
6862.32
6
杨梅
451
2155.61
7
乐昌含笑
761
1945.61
8
深山含笑
15
1943.6
9
雪松
33
4880.29
10
日本晚樱
746
1645.98
11
紫叶李
1380
1414.98
87
1440.3
12
紫玉兰
1498
1441.02
13
红花紫薇
1213
506.71
14
花石榴
713
559.68
167
625.56
15
木槿
718
394.79
16
山茶
1474
375.56
17
腊梅
684
499.79
18
红枫
1093
819.14
1097
1505.33
19
红继木桩头
7
39314.65
7
41094.62
20
红叶石楠球
1774
333.56
1395
368.28
21
红继木球
株（0.8m)
312
162.23
22
红继木球
株（1.2m)
2137
228.56
2806
248.89
23
红继木球
株（1.5m)
713
459.56
266
487.93
24
海桐球
株（0.8m)
154
172.73
25
海桐球
株（1.2m)
2539
218.06
2436
159.34
26
海桐球
株（1.5m)
3534
249.56
507
339.26
27
金森女贞
平方米
5757
94.9
142
208.69
28
洒金珊瑚
4611.5
110.33
2224.2
160.57
29
红花继木
平方米
6901.8
120.62
419
193.06
30
柳叶十大功劳
1093
70.82
31
海桐球
1992.9
125.01
32
南天竹
5218.2
125.01
33
春鹃
34732.5
84.77
34
丰华月季
506
151.65
7785.5
193.73
35
迎春
平方米
3297.6
94.65
36
八角金盘
3790.9
85.68
37
小叶女贞
8579.2
74.34
38
紫花醡浆草
1290.3
70.87
232
43.32
39
葱兰
平方米
1304.4
69.19
129.3
115.01
40
韭兰
605.7
89.19
41
细叶麦冬
558.9
70.66
42
银丝草
224.7
65.66
43
黑麦草加结缕草混合草坪
66068.5
30.65
44
喷播植草籽(菱形边坡）
5300.39
30.61
45
三维挂网
平方米
52250.84
112.74
8711.71
106.66
46
喷播植草（挂三维网护坡）
平方米
46950.45
41.48
8711.71
30.61
47
树木支撑架（3种规格）
株
124
36.74
13748
67.12/
119.67
234.87
48
草绳绕树干
（3种规格）
13872
15.32/25.22/
50
7
74.76
49
搭设遮阴网
平方米
96044
2.56
50
栽植银杏
株
1601
7409.24
51
栽植桂花A
1080
9194.25
52
栽植桂花B
株
476
8547.5
53
栽植桂花C
600
8107.67
54
栽植樱花B
33
7330.36
55
栽植夏鹃
204.4
99.11
56
栽植熊掌木
平方米
4433.1
125
57
栽植萱草
326.3
122.32
58
栽植鸢尾
119
87.34
59
栽植波斯菊
168.4
140.52
60
撒播草籽
119767.9
25.4
61
铺植草皮
44271.4
17.69
62
种植时令花卉（一串红）
474
202.11
63
种植时令花卉（矮牵牛）
474
202.11
64
种植时令花卉（鸡冠花）
474
202.11
65
移植桂花
株
43
128.1
66
移植银杏
38
850.88
67
移植海桐球B
157
89.96
68
移植红继木球B
62
89.96
69
移植澳洲金合欢
株
160
36
70
移植大叶黄杨
4
45.48
71
移植红叶石楠
（冠丛高0.35m)
986
4.66
72
移植红叶石楠(冠丛高0.5m）
1966
7.1
73
移植金叶女贞球（冠丛高1.5m)
52
98.37
74
移植金叶女贞球（蓬径0.6-0.8m）
株
485
20.06
75
移植樱花（胸径7-8cm)
32
93.64
76
移植樱花（胸径7-8cm)
74
200.11
77
移植樱花（胸径2-3cm)
798
35.18
78
移植樱花（胸径3-4cm)
552
35.18
79
移植紫薇（胸径7-8cm)
7
93.64
80
移植紫薇（胸径8-9cm)
67
200.11
81
移植紫荆（冠丛1-1.4m)
1242
98.37
82
移植八月桂（地径1-2cm)
1890
35.18
83
移植紫叶李（胸径2-3cm)
502
35.18
84
栽植红枫
23
2509.05
85
移植紫叶李（胸径1-2cm)
米
444
35.18
86
栽植木槿
50
336.06
87
栽植日本晚樱
2
1509.61
88
栽植紫叶李
5
1270.36
89
红继木球B
12
296.54
90
栽植山茶球
495
247.71
91
栽植春鹃球
米
618
284.54
92
栽植茶梅球
51
299.45
93
栽植红叶石楠球
57
368.28
94
栽植美人蕉
186
143.6
95
栽植金叶女贞
平方米
142
208.69
96
栽植红花继木
419
193.06
97
栽植紫叶醡浆草
232
43.32
98
栽植红叶石楠
126
216.58
99
栽植紫娇花
115
202.11
100
栽植丰花月季
105
235.31
101
栽植春鹃
株
316
139.67
102
栽植海桐球C
507
339.26
103
栽植红叶石楠球
879
368.28
104
栽植红继木球
279
295.8
105
栽植海桐球B
110
208.87
106
移植乔木桂花（管委会新闻中心）
32
148.72
107
移植洒金珊瑚（管委会新闻中心）
株
6.6
2.51
108
移植大叶黄杨（管委会新闻中心）
1.2
2.51
109
铺植马尼拉草皮（管委会新闻中心）
平方米
304.6
17.69
结算金额：清单量1+15%以内费用为52222066.49元；清单量1+15%以外或新增项目费用为63561984.81，共计为115784051.2元
2017年7月16日，崔照安、***作为甲方与乙方谢某签订《贵安新区金马路道路绿化工程第12标工程量值确认书》，确认书载明因甲乙双方共同施工案涉贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标道路桩号K18+700--K27+967.833范围内的园林景观工程及相关附属工程的施工。甲方的具体施工桩号为K18+700--K24+900，乙方的施工桩号为K24+900--K27+967.833，双方所做的具体工程量确认如下：1、甲方与乙方施工工程的实际总量经核算与贵安建投公司确认的《工程结算书》相一致，由甲方、乙方自行单独与***公司进行结算。2、甲方与乙方完成的该工程标段的树木支撑架、草绳绕树干、搭设遮阴网、三维挂网工程以及工程变更产生的移植树木、花卉等工程量以甲方占工程量的66.899%，乙方占工程量的33.102%来计算。3、《工程目录书》目录2.76-2.80移植管委会新闻中心乔木、花卉及七星湖苗圃管护工程系谢某班组独立完成。4、未在《工程结算书》列明的13棵香樟树种植工程系甲方单独完成，应当计入甲方的工程量。5、甲乙各方的乔木、灌木、铺设草皮、撒播草籽、回填土方、上下边喷播、种植土、堆坡造型、偏坡治理以附后的《贵安新区金马路道路绿化工程第12标道路桩号K18+700--K27+967.833工程计量表》进行核算。双方核定的工程计量表如下：
序号
名称
计量单位
崔照安***班组
谢钢班组
合计
1
桂花A
株
750
330
1080
2
桂花B
382
218
600
3
桂花C
株
305
171
476
4
红枫
1453
737
2190
5
红花蔷薇
813
400
1213
6
红继木桩头
8
6
14
7
乐昌含笑
443
294
737
8
水杉
840
585
1425
9
雪松
21
12
33
10
杨梅
292
159
451
11
银杏
株
1083
5181601
12
紫叶李
1059
408
1467
13
紫玉兰
1026
472
1498
14
海桐球A
39
115
154
15
海桐球B
3312
1663
4975
16
海桐球C
2617
917
3534
17
红继木球A
181
131
312
18
红继木球B
3512
1431
4943
19
红继木球C
609
370
979
20
红叶石楠球C
2311
858
3169
21
花石榴
570
310
880
22
腊梅
367
317
684
23
木槿
516
202
718
24
山茶
824
650
1474
25
金森女贞
平方米
4278.1
1620.9
5899
26
洒金珊瑚
4926.5
1909.2
6835.7
27
红继木
4872.9
2028.9
6901.8
28
海桐
1511.4
481.5
1992.9
29
南天竹
4246.1
972.1
5218.2
30
春鹃
25010.4
9722.1
34732.5
31
丰华月季
5376.2
2915.3
8291.5
32
迎春
2186.1
1111.5
3297.6
33
八角金盘
3602
188.9
3790.9
34
小叶女贞
平方米
6144.4
2432.8
8579.2
35
紫花醡浆草
990.6
489.2
1479.8
36
葱兰
869.7
563.7
1433.4
37
韭兰
497.1
108.6
605.7
38
细叶麦冬
558.9
558.9
39
熊掌木
3055.2
1377.9
4433.1
40
夏鹃
0
204.4
204.4
41
银丝草
64.3
160.4
224.7
42
萱草
239.7
86.6
326.3
43
鸢尾
62.5
56.5
119
44
波斯菊
105.8
62.6
168.4
45
铺设草皮（中分带）
52792.4
57547.5
110339.9
46
铺设草皮（边分带）
平方米
0
47
播撒草籽
83059.8
36708.1
119767.9
48
30厘米种植土
立方米
53675.48
35293.8
88969.28
49
堆坡造型（回填土）
205656.19
119392.65
325048.84
50
下边坡回填土方
3630.94
3630.94
51
上边坡喷播
平方米
49219.6
6442.56
55662.16
52
下边坡喷播
5300.39
5300.39
53
香樟树
株
13
13
2016年1月23日，原告现场管理人员安廷广、蒋江林，项目经理高科平签署了《***、崔照安班组2015年10月-11月整改进场苗木量清单》，总价为1171801元。2016年1月25日，原告现场管理人员安廷广、项目经理高科平签署了《金马路12标***崔照安段徐旭光3-6月进场工程量结算表》，确认金马路12标***崔照安段3-6月进场合格量复价1838599.65元，不合格量复价162528.6元，总价为2001128.25元；同日，原告现场管理人员安廷广、项目经理高科平还签署了《***段2015年12月整改进场苗木量清单》，总价为65425元，被告施工员黄兴林在清单上签署“工程量以现场人员计量为准，今日按合同价执行”；另原告现场管理人员安廷广与被告施工员黄兴林、崔某共同确认签署了《***、崔照安班组二期整改到场苗木量》。***公司认为上述整改苗木代***班组向徐旭光支付换苗木款共计2066553元，向张德明支付换苗木款共计1171801元，向郭基良支付苗木款共计300000元，向唐伟、杨强、成希武支付苗木款共计300000元，向吴作彬支付苗木款共计212800元，向冯威支付苗木款共计125308元，向邓应祥支付苗木款共计529800元；向秦礼军支付苗木款共计270310元；向朱江支付苗木款共计40000元；向王永举支付苗木款共计100000元；支付民工工资共计2065302元；支付各种机械车辆费用共计448175元；支付其他费用共计1205000元。被告认为上述结算表和整改清单上的工程量均系其施工完成。
庭审中，原告***公司提交了金马路12标***崔照安施工班组完成总工程量（K18+700-K24+900）结算清单、贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标工程0#台账（含边坡工程量）、贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标推坡造型及种植土回填测量汇总表、贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标乔木计量汇总表、贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标灌木计量汇总表、贵安新区金马路道路工程绿化工程地被植物工程量汇总表，证明经监理单位、设计单位、测量单位、业主、原告各方进行核算确认后，根据被告施工工程量计算后得出，两被告实际工程款应为26906563.66元。经原、被告对账在2015年4月30日时，原告已向被告支付工程款20071998.05元，2015年3月至2017年1月，原告共计向被告支付工程款为10468949元。
原告还提交了其自行制作的《贵安金马12标观摩会及整改期间遮阴网和草坪支付明细、收货单、《收据》、《收款收据》3张、《银行转款凭证》1张、王好明出具的《收条》、周虹江出具的《收条》、陈友出具的《收条》、《转款凭证客户回单》、《记账回执》、《结算业务申请书》、《业务收费凭证》，对于上述证据原告陈述用以证明原告为观摩会及整改支付遮阴网和草坪相关费用为877024.8元，由三个施工班组均摊该笔费用，其中分摊到***班组金额为584683.2元。综上，***公司认为截至2017年1月已支付原告***、崔照安工程款31125630.25元（20071998.05元+10468949元+584683.2元），根据原、被告签订的合同约定，税费由被告承担，故相关税费应当在向被告支付的工程款中予以扣除，并提交了6张建筑业统一发票及税收缴款书，证明业主方向原告支付工程款时，原告开具发票承担了相应的税费。
2016年7月6日，第三人贵安投资建设公司向***公司等发出《关于“三纵一横”骨干路网道路绿化工程未达到竣工验收要求的整改通知》，载明对“三纵一横”骨干路网道路绿化工程进行竣工验收时发现部分项目存在不同程度影响验收合格的严重问题，如部分乔木冠幅、胸径达不到设计要求，部分桂花、香樟、法桐等苗木枝叶泛黄长势不良，病虫害防治不到位；局部灌木苗木长势差且未修剪成型，局部地被种植密度达不到设计要求，局部微地形处理不当，杂草丛生未清理等，针对上述问题，由监理单位组织施工单位排查整改，于2016年7月30日前完成全部整改工作，如不整改或整改不到位一律不予验收，责任由施工单位自行负责。后附有《附件：金马路道路绿化工程第十二合同段整改问题清单》，主要为工程观感质量存在5项问题、工程实测实量质量存在4项问题、工程内业资料：施工单位自评报告评定内容无分部分项工程内容，需补充完善。
庭审中，***、崔照安针对反诉部分向一审法院提交了以下证据：1.原告与案外人刘石柱签订的《刘石柱班组绿化工程施工承包合同》，原告起诉谢某、刘石柱的《民事起诉状》，原告与贵安建投公司的《施工合同》，原告与被告签订的两份承包合同共同证明原告非法将贵安新区金马路道路工程绿化园林工程转包给被告，原告在建投公司处承包的工程由被告与谢某班组完成，被告的施工工程也包括工程的移植变更量部分；2.被告购买草绳、支撑棒、遮阴网的票据及清单，被告种植的香樟树照片及费用计算清单，欲证明原告隐瞒了被告完成的草绳绕树干、树木支撑架、搭设遮阴网工程以及香樟树种植工程；3.2016年2月1日被告给原告出具的支付农民工工资《收款收据》3张及相关付款材料（包括《民工工资签发意见簿》、《承诺书》、《贵安新区金马路12标民工工资支付明细表》、吴家林人工班组工人出土量（崔某段）、吴家林人工班组工人出土量（杜某段）、吴家林人工班组工人出土量（田贵刚段）、陈海英农民工人数统计表、陈海英作的施工日志12张及证明1张），欲证明贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标道路桩号K18+700--K27+967.833工程的移植变更量由被告及谢某班组施工。4.保证金账户及原告出具的收条、原被告签订的《贵安新区金马路工程绿化园林施工第12标施工班组补充协议》，贵安景观纪[2014]2号《贵安新区“三纵一横”道路绿化工程样板段专家现场评审会议纪要》，欲证明被告被评为较好等级，崔照安、***班组应被评为第二名和第三名，应当获奖合计2300000元，但是原告没有向被告兑现；5.证人谢某、杜某、崔某、杨某1、李某、徐某、熊某、杨某2的证言，欲证明被告的工期延长和工程的移植变更量由二被告和谢某班组施工。
***公司针对***、崔照安提起的反诉部分，提交了收款收据、收条、银行进账单、记账回执、种植土供应协议、借条、贵安新区金马路12标土石方结清确认书、整改通知书、整改回复单、进度计划表、会议记录、会议签到表、领取劳保用品账本，用以证明***公司为了：1、观摩会临时铺种草花、草坪由***公司购买，施工、变更1与***、崔照安无关；2、边坡碎落台、中分带彩化施工费用共计765629元，由***公司实施、支付，变更3、变更4与***、崔照安无关；3、金马路12标所有种植土及回填土由***公司购买、实施；4、金马路12标绿化工程由***公司进行现场管理、技术指导、进度把控、管理施工班组对工程问题进行整改；5、工人的劳保用品等均由***公司提供。***、崔照安对上述证据不予认可。
庭审后，***、崔照安申请一审法院调取了贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标项目工程变更（编号：BG-金马路12标-001、编号：BG-金马路12标-002、编号：BG-金马路12标-003）及施工日志、监理日志，欲证明***、崔照安是按照原告的设计变更对中分带桂花C（种植费）、边分带桂花C、桂花B、熊掌木、萱草、鸢尾、波斯菊进行了规格上的变更和调整，但双方对此部分工程量的单价并未重新进行约定，***、崔照安认为***公司应当按照其与第三人之间结算的价款，扣除合理费用后的金额来确定此部分工程量的单价，但***公司不予认可。
综合原、被告提供的证据情况，原、被告争议的工程款金额总共分为四部分：
第一部分：少量工程价款，金额为442719.33元。具体为：
名称
计量单位
建设单位
确认
总工程量
***
崔照安
班组确认
工程量
原告结算
***
崔照安
班组
工程量
***
崔照安
班组
工程量
差额
谢钢班组
确认
工程量
单价
（元）
***
崔照安班组
工程量差价
（元）
红枫
株
2190
1453
1456
-3
737
580
-1740
红花紫薇
株
1213
813
810
3
400
480
1440
水杉
株
1425
840
754
86
585
700
60200
杨梅
株
451
292
288
4
159
1200
4800
紫玉兰
株
1498
1026
979
47
472
980
46060
海桐球B
株
4975
3312
3242
70
1663
95
6650
海桐球C
株
3534
2617
2530
87
917
160
13920
红继木球B
株
4943
3512
3468
44
1431
125
5500
红继木球C
株
979
609
589
20
370
300
6000
红叶石楠球C
株
3169
2311
2331
-20
858
180
-3600
木槿
株
718
516
526
-10
202
180
-1800
山茶
株
1474
824
795
29
650
180
5220
金森女贞
m2
5757
4278.1
4075.9
202.2
1620.9
60
12132
红继木
m2
6901.8
4872.9
4755.4
117.5
2028.9
70
8225
海桐
m2
1992.9
1511.4
1349.4
162
481.5
45
7290
南天竹
m2
5218.2
4246.1
3816.3
429.8
972.1
75
32235
春鹃
m2
34732.5
25010.4
24568.5
441.9
9722.1
55
24304.5
丰花月季
m2
8291.5
5376.2
5296.2
80
2915.3
78
6240
八角金盘
m2
3790.9
3602
3593
9
188.9
40
360
小叶女贞
m2
8579.2
6144.4
6259
-114.6
2432.8
55
-6303
熊掌木
m2
4433.1
3055.2
3081.3
-26.1
1377.9
40
-1044
撒播草籽
m2
119767.9
83059.8
83349.8
-290
36708.1
13
-3770
堆坡造型
（回填土）
m3
325048.8
205656.2
205656.2
0.003
119393
10
0.03
合计
222319.33
另外***、崔照安主张种植香樟树的工程应当认定为二人的工程量。
第二部分：少价工程价款（结算金额低于***、崔照安实际施工后***公司从贵安建投公司结算金额）。计算方式为：(***公司与贵安建投公司实际定价×0.85－***公司对***、崔照安施工的结算单价)×工程量
名称
结算书与第三人的结算单价
根据成本利润核算应计算单价（85%）
实际结算单价（元）
单价差额（元）
工程量
工程款差价（元）
桂花A
9194.25
7815.11
6000
1815.11
750
1361332.5
中分带桂花C（种植费）
8547.5
1265.38
1020
245.38
249
61099.62
边分带桂花C
8547.5
7265.38
4160
3105.38
56
173901.28
桂花B
8107.67
6891.52
3640
3251.52
382
1242080.64
熊掌木
125
106.25
40
66.25
3081.3
204136.125
萱草
122.32
103.97
76.44
27.53
239.7
6598.941
鸢尾
87.34
74.24
32.5
41.74
62.5
2608.75
波斯菊
140.52
119.44
76.44
43
105.8
4549.4
总计：3056307.256元
***、崔照安认为上述工程价款的差价3056307.256元应当认定***、崔照安的工程款，但***公司不予认可。
第三部分：整改工程价款。根据***公司对***、崔照安班组完成总工程量的结算清单以及《***、崔照安班组2015年10月-11月整改进场苗木量清单》、《***段2015年12月整改进场苗木量清单》，金马路12标***崔照安段2015年10-11月产生了整改工程价款1171801元，2015年12月产生了整改工程价款65425元，根据《金马路12标***崔照安段徐旭光3-6月进场工程量结算表》，金马路12标***崔照安段3-6月份产生了工程量总价2001128.25元，上述金额共计3238354.25元，此笔款项***、崔照安认为应当认定为其班组新增的工程量，但***认定该笔款项系因***、崔照安班组施工中产生的死株进行的整改，不应当认定为新增的工程量。
第四部分：漏算工程价款。根据***公司与贵安建投公司的结算单、0#台账以及***公司对***、崔照安班组完成总工程量结算清单，贵安建投公司与***公司结算的“三维挂网、喷播植草籽、树木支撑架、草绳绕树干、移植的桂花和洒金珊瑚，大叶黄杨，马尼拉草皮”部分由***、崔照安班组完成施工，而这部分***公司在对***、崔照安施工班组确定结算清单时并没有结算，因此这一部分的工程款根据***公司与贵安建投公司的总结算单中确认的金额，减去***公司的合理利润15%，再根据***、崔照安与谢某约定的***、崔照安班组施工量为66.31%，确定的金额为1871915.96元。
另查明，1、贵阳实创建设工程资产有限公司出具了《关于贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标拦标总价和成本价的通知》，载明“各招标单位：贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标招标的拦标价经贵安新区财政局（金融办）审定为：人民币97339665.63元整（大写：玖仟柒佰叁拾叁万玖仟陆佰陆拾伍元陆角叁分）；成本价为：人民币82738715.79元整（大写：捌仟贰佰柒拾叁万捌仟柒佰壹拾伍元柒角玖分）”。
2、2017年1月17日，***公司向一审法院对谢某施工的案涉工程施工标段提起诉讼，认为向崔照安、***针对案涉工程超付工程款1605480.04元，故诉请二人予以退还。诉讼过程中，谢某向一审法院提出反诉，诉请确认***公司与谢某签订的绿化园林施工合同无效，并由***公司支付二人工程款3277888.1552元、利息1284522.4元、补助费1100000元及承兑汇票贴现利息41000元。
一审法院认为，结合诉辩双方的意见、举证质证以及一审法院查明的事实，本案争议的焦点：一是如何确定案涉《***、崔照安班组绿化工程施工承包合同》的法律效力。二是***、崔照安班组在案涉工程中实际的施工量是多少，在确定了施工量的前提下，***公司与***、崔照安班组之间是否存在超付工程款或欠付工程款的情形，具体的金额是多少，***、崔照安交付至***公司的保证金120000元***公司是否应退还。三是第三人贵安建投公司是否承担付款责任。
一、关于焦点一。一审法院认为，根据《城市绿化条例》（1992年5月20日通过，1992年8月1日起施行）第十六条“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担。绿化工程竣工后，应当经城市人民政府城市绿化行政主管部门或者该工程的主管部门验收合格后，方可交付使用”的规定，***、崔照安进场施工并无资质，但根据《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（2017年3月21日发布），已删除该条规定，且案涉工程已经施工交付，故《***崔照安班组绿化工程施工承包合同》应系双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，对于***、崔照安诉请确认该合同无效的意见一审法院不予采信。
二、关于焦点二。一审法院认为，对于***、崔照安在案涉工程中实际施工量，被告认为除了***公司作出的《金马路12标***崔照安施工班组完成总工程量（K18+700-K24+900）结算清单》（一审判决书附表二）确认的工程量外，结合***公司于2016年5月24日作出的《金马路12标谢某施工班组完成总工程量（K18+700-K24+900）结算清单》（一审判决书附表一）、***公司与第三人贵安建投公司作出的《工程结算书》以及谢某与案外人***、崔照安签订的《贵安新区金马路道路绿化工程第12标工程量值确认书》，***公司除在其确认的结算清单外，尚有：1.少量工程量价款442719.33元；2.少价工程量价款3056307.256元；3.整改工程量价款1237226元；4.漏算工程量价款1871915.96元，四部分工程量值的工程款未予支付，对于被告的该意见，根据对案涉工程工程量的核算（一审判决书附表一、附表二以及工程结算书），一审法院具体认定如下：
第一部分“少量工程价款”，该部分金额442719.33元，确系***公司未对***、崔照安施工的工程量进行确认产生的差额，对此***公司应当向***、崔照安进行支付；其中对于***、崔照安主张的种植香樟树的工程量，***、崔照安与谢某确认的工程量中存在香樟树的种植，结合***、崔照安提供的监理日志等证据来看，可以认定***、崔照安确实种植了香樟树13株，总价232000元，扣除***公司的合理管理费用5%，应当认定为***、崔照安种植香樟树的工程款为220400元。
第二部分“少价工程价款”，该部分金额3056307.256元。***公司对于***、崔照安施工的中分带桂花C（种植费）、边分带桂花C、桂花B、熊掌木、萱草、鸢尾、波斯菊在确定工程量后根据***公司与***、崔照安签订的合同约定价款予以结算符合合同约定，虽然***、崔照安申请调取的贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标项目工程变更（编号：BG-金马路12标-001、编号：BG-金马路12标-002、编号：BG-金马路12标-003）及施工日志、监理日志，证明在案涉工程施工中确实出现过变更，但***、崔照安如认为在实际施工过程中上述品种的绿化植物超出合同约定的品种和价款，应及时与***公司进行确认和更改，但其对此并未举证证明，且亦未得到***公司的确认和追认，故其对该部分主张的款项不予确认；对于桂花A，根据***公司与***、崔照安签订的补充协议“行道树栽植桂花从投标报价分枝点高1.5m，设计变更为分枝点高1.6m，公司补助乙方按1500元/株计，按所栽植的行道树桂花量据实计量结算给乙方（工班）”之约定，结合***公司与贵安建投公司的《工程结算书》中载明的桂花A的分枝点高为1.5m，并非1.6m，并未达到合同约定应当补助的标准，故对于***、崔照安认为***公司对桂花A的结算不当的意见一审法院亦不予采信。
第三部分“整改工程价款”，该部分金额3238354.25元。根据***公司对***、崔照安班组完成总工程量的结算清单以及《***、崔照安班组2015年10月-11月整改进场苗木量清单》、《***段2015年12月整改进场苗木量清单》，金马路12标***崔照安段2015年10-11月产生了整改工程价款1171801元，2015年12月产生了整改工程价款65425元，共计产生了整改工程量金额1237226元，根据《金马路12标***崔照安段徐旭光3-6月进场工程量结算表》，金马路12标***崔照安段3-6月份产生了工程量总价2001128.25元，上述金额共计3238354.25元，因双方对于该批苗木系整改抑或补种新增工程量存有争议，结合第三人贵安建投公司分别于2014年12月和2015年3月两次出具给***公司的整改通知以及2015年3月16日***与谢某以及崔照安、***施工班组针对上述整改通知召开会议形成的会议纪要载明的内容来看，第三人认为案涉工程存在的问题主要是覆盖率、树木胸径和地被植物种植密度及冠幅达不到设计规范要求、绿化带杂草清理不及时、苗木养护力度不足等问题，而按照会议纪要内容更换苗木苗款、人员、水车及其他的相应材料到位，更换苗木产生的民工工资、机械台班费用和相应的辅材由各班组自行解决，对于更换苗木的苗款先由***公司联系解决，且对于苗木苗款利息以***公司的支付是否达到初始合同（2014年3月13日签订）约定条款来确定是由***公司支付还是由***、崔照安支付，而该整改通知以及会议纪要的形成时间与***公司提交的整改苗木进场单的时间具有先后逻辑顺序，而对于***、崔照安施工工程所使用的苗木是否未达到合同约定的苗木规格***公司并未举证证明，故对于该部分金额3238354.25元应当认定为系***、崔照安班组施工的工程价款。
第四部分“漏算工程价款”，该部分金额1871915.96元。漏算的树木支撑架等部分的工程价款，***、崔照安认为该部分系其与该标段另一承包人谢某施工完成，并已与谢某对该部分各自的工程量值进行了确认，根据工程结算表的内容，虽然***公司与第三人贵安建投公司确已进行了结算确定了该部分的工程量以及工程价款，但***、崔照安并未对其针对铺草坪、移植苗木部分进行施工举证证明，***、崔照安认为其系该标段的承包人之一即进行了施工，以此简单推定其即为该部分工程量的实际施工人缺乏事实和法律依据，且***公司对此提交了相应的证据证实由其自行施工，故对***、崔照安认为***公司应当将此部分的工程款支付给其的意见一审法院不予采信。但对于树木支撑架、草绳绕树干、搭设遮阴网、三维挂网、喷播植草籽部分，***公司并未举证证明其购买，但该部分确属案涉绿化工程施工范围内，故对此部分的工程款共计1871915.96元，该部分款项***公司应当支付给***、崔照安。
综上，***、崔照安施工工程量的工程价款共计32459553.2元（***公司确认的工程款26906563.66元+结算少量工程款442719.33元+整改工程款3238354.25元+漏算工程款1871915.96元），按照合同约定，扣除***公司和***、崔照安合同中约定的5%税收1622977.66以及养护费287518元，***公司应向***、崔照安支付的工程款共计30549057.54元，***、崔照安认可***公司已经支付的工程款为31125630.25元，故***、崔照安应返还***公司576572.71元，对于***公司诉请超出部分一审法院不予支持，对于***、崔照安主张***公司支付欠付工程款及相应利息的诉请一审法院亦不予支持。对于***、崔照安支付给***公司的保证金120000元，因工程已交付***公司，现已投入使用，故该笔保证金***公司应予退还，故***公司应当退还***、崔照安保证金120000元。
三、第三人贵安建投公司是否承担付款责任。因***公司并未欠付***、崔照安工程款，因此***、崔照安主张第三人支付欠付工程款的诉请一审法院亦不予支持。对于保证金，因***、崔照安与第三人贵安建投公司并无直接的合同关系，且保证金的实际收款人系***公司，故第三人贵安建投公司不承担返还保证金的责任。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，《城市绿化条例》、《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、本诉被告***、崔照安于本判决生效后十日内返还原告贵州***园林有限公司工程款人民币576572.71元；二、反诉被告贵州***园林有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告***、崔照安保证金人民币120000元；三、驳回本诉原告贵州***园林有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告***、崔照安的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费20403元，由原告贵州***园林有限公司负担17343元，被告***、崔照安负担3060元；反诉案件受理费41335元，由反诉原告***、崔照安负担40468元，反诉被告贵州***园林有限公司负担867元。
二审中，***公司提交桂花A、桂花B、桂花C、樱花B的价格计算资料，谢某签字认可的《金马路12标初验整改苗木清单》《金马路9-12月标初验整改苗木清单》、崔照安签字认可的《金马路12标初验整改苗木清单>、田贵刚签字认可的《金马路12标9-12月标初验整改苗木清单》，证明***公司给班组桂花A、桂花B、桂花C、樱花B的价格合理有据，合同没有约定的，我方是按大幅高于04定额的价格计算的。***、崔照安质证称，04定额不是市场价，我方就少价部分价款的主张更贴近市场价。***公司提交金马路12标项目竣工验收会议纪要，证明竣工时间为2016年11月4日。***、崔照安质证称，对证据三性均不予认可，竣工时间为2014年8月31日。***公司提交香樟树移植工程价款计算书，证明***、崔照安移植香樟树的工程款金额为23974.99元。***、崔照安质证称，香樟树苗木的成本费应由我方与贵安建投公司结算，***公司不能仅与我方结算工时费及项目费，04定额不能反映市场价，我方移植成本为每棵2万多元。***、崔照安与贵安建投公司二审中未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。二审另查明，根据双方签订的合同以及合同所附单价表，双方约定以工程量清单综合单价计价，综合单价“含植物、种植、材料二次转运、养护、辅材、含5%税价等”，种植乔木项目特征描述包含“其它：包含树穴换土，加施基肥、树体输养保湿技术措施费用”。二审中，经双方对账，对于已付款金额问题，***公司与***、崔照安确认争议的是明细表中第一项代购苗木款3238354元（一审判决认定的第三部分，“整改工程价款”），第三项民工工资2065302元，第四项机械台班费448175元。双方确认对金额没有争议，争议的是该部分款项应认定为整改内容还是变更新增的内容。经本院询问，***公司称对于其主张的养护费金额未提交具体支出凭证。***、崔照安主张移植香樟树工程款232000元系其自行核算所得。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、***公司与***、崔照安签订的合同效力问题；2、***、崔照安施工的工程总价款应为多少，***工程是超付工程款还是欠付工程款。
关于争议焦点一，***公司从第三人贵安建投公司处承接涉案工程后将工程分别分包给***、****及另案当事人谢某实际施工，***、崔照安并无相应资质，***公司与***、崔照安签订合同的时间为2014年3月13日，国务院令（第676号）《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》于2017年3月1日发布并实施，此时涉案工程早已竣工，自订立合同之日起至工程竣工之日关于城市绿化工程资质的规定并未删除，无论依据合同订立还是合同履行时的情况，***公司与***、崔照安之间的建设工程合同关系仍受承接建设工程需要资质的法律强制性规定的约束，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，《***班组绿化工程施工承包合同》和《崔照安班组绿化工程施工承包合同》应为无效合同，一审认定合同有效错误，本院予以纠正。
关于争议焦点二，本案中，双方未对工程款进行结算，***公司本诉诉请依据的是其自行制作的工程结算书，***、崔照安反诉诉请依据的亦是其自行进行的核算，一审中，***公司与***、崔照安均未申请鉴定，二审中，经本院询问，双方均请求本院优先考虑以本案现有证据进行判决，故本院从其自愿。因***、崔照安主张的工程款金额高于***公司的主张，一审以***公司主张的相对较低的金额为基础，对***、崔照安主张多出的差额（少量部分、少价部分、漏算部分）是否成立进行审理的思路并无不当。
关于少量部分，***、崔照安与谢某经核算签订的《贵安新区金马路道路绿化工程第12标工程量值确认书》虽是在提起本案诉讼后形成，但该确认书主要依据***公司与贵安建投公司所作《工程结算书》等真实资料对各自的工程量进行的核算，***公司认为该确认书是双方串通虚构出的证据依据不足，本院不予采信。对于该部分涉及的项目，***、崔照安主张的工程量与***公司主张的工程量相比确实存在一定差额，该部分差额确系***公司未对***、崔照安施工的工程量进行确认产生，故一审对少量部分进行审理并予以认定并无不当。双方对一审计算少量部分工程价款金额为442719.33元未提出异议，故本院予以确认。
关于少价部分，***公司与***、崔照安签订的合同未约定少价部分涉及的项目，该部分应属变更内容，施工过程中双方就该部分未另行约定单价，事后双方对该部分亦未协商一致，提起本案诉讼后双方均未申请鉴定，现双方提交的证据均不足以证明各自主张的金额即为市场价，***、崔照安主张的工程款金额高于***公司的主张，故***、崔照安应对少价部分差额是否成立承担举证责任。作为实际施工人，***、崔照安在施工中就工程变更问题未及时与***公司办理签证并确认价格，现其主张按照***公司与贵安建投公司结算单价扣减一定费用进行结算于法无据，亦应自行承担举证不利的后果，故一审未支持***、崔照安主张的该部分争议差额并无不当，本院予以维持。
对于***公司接到第三人整改通知后从张德明、徐旭光等处购买苗木款项3238354.25元，***公司提交的第三人出具的整改通知以及***与班组的会议纪要虽是以“整改”名义作出，但根据会议纪要内容，更换苗木的苗款先由***公司联系解决，会议纪要仅明确民工工资、机械台班费用和相应辅材由各班组自行解决，未明确苗木款项由班组承担，故该苗木款项3238354.25元不应计为对***、崔照安的已付款，也不应计算为***、崔照安的工程款。除了前述苗木款项，以整改名义进行的还包括民工工资2065302元、机械台班费448175元，***公司已计入其主张的已付工程款总金额，***、崔照安不予认可，认为民工工资2065302元、机械台班费448175元系新增工程量款项，不应作为已付款进行扣除，根据会议纪要内容，民工工资、机械台班费用由各班组自行解决，***公司已进行代付，应作为已付款进行扣除，***、崔照安主张作为新增工程款依据不足，本院不予支持。
关于漏算部分，从功能看，树木支撑架应为辅助种植与养护的设施，根据合同所附单价表，约定的计价方式为工程量清单综合单价计价，相关种植项目的综合单价含养护、辅材等内容，结合单价表未将树木支撑架列为独立计费项目的事实，该部分应包含在综合单价内，不应另行计价；同理，草绳绕树干、搭设遮阴网亦应为辅助种植与养护的设施，草绳绕树干、搭设遮阴网还具有保湿功能，单价表对种植乔木项目特征描述包含“保湿技术措施”，故该部分亦应包含在综合单价内。***、崔照安主张应对前述部分计费依据不足。三维挂网、喷播植草籽系单价清单明确约定项目，***公司称对该两项已计算工程款，***、崔照安未提交证据证明其施工的相应工程量，无法证明该部分存在漏算工程量，一审认定存在漏算依据不足，本院予以纠正。上诉人称除观摩会期间摆设花卉的工作外均系其与谢某施工，但本案提交的证据不足以证明该事实，故本院不予采信。***、崔照安本案提交的证据不足以证明“铺设草皮”、“移植树木”系其施工，即使由其施工亦不足以证明具体工程款金额，一审未予以认定并无不当。***、崔照安主张香樟树工程款为232000元是其自行核算，没有经***公司确认，一审认定该部分工程款为232000元依据不足，二审中，***公司主张该部分只是移植，愿以23974.99元进行结算，因***、崔照安未能证明其主张的该部分工程款金额，故本院采纳***公司的主张。
综上，***、崔照安施工工程量的工程价款为：***公司确认的工程款29240805.12元+结算少量工程款442719.33元+合同外移植香樟树工程款23974.99元=29707499.44元。合同无效后***、崔照安仅能参照合同约定主张支付工程款，合同约定的综合单价已包含5%税价，故应在相应工程款予以扣除：（***公司确认的工程款29240805.12元+结算少量工程款442719.33元）x5%=1484176.22元。***公司未提交具体支出凭证证明养护费支出金额为287518元，故不予支持其扣除主张。***公司向***、崔照安支付的工程款共计31125630.25元-3238354.25元=27887276元，故***公司还应支付***、崔照安29707499.44元-1484176.22元-27887276元=336047.22元。合同无效的情况下，***、崔照安并未举证证明工程实际交付的时间，但施工单位、监理单位、设计单位、业主景观工程部、业主合同管理部在2015年8月27日对工程量进行了核算，故此时必然已提交竣工结算文件，故本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项规定，认定欠付工程款利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年8月27日起计算至工程款付清之日止。本案中，贵安建投公司未举证证明其已不欠付***公司工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，贵安建投公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人***、崔照安承担责任。一审已判决驳回***、崔照安的其他诉讼请求，故并未遗漏审理其要求没收违法所得的诉讼请求。各方当事人对一审判决退还保证金120000元未提出异议，故本院予以维持。
综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十三条规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初1698号民事判决第二项；
二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初1698号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、贵州***园林有限公司于本判决生效后十日内支付***、崔照安工程款人民币336047.22元及利息（利息以欠付工程款人民币336047.22元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年8月27日起计算至工程款付清之日止）；
四、贵州贵安建设投资有限公司在欠付贵州***园林有限公司工程价款范围内对***、崔照安承担责任；
五、驳回***、崔照安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费20403元由贵州***园林有限公司负担，反诉案件受理费52735元与保全费5000元，共计57735元，由贵州***园林有限公司负担1732元，***、崔照安负担56003元；二审案件受理费129166元，由贵州***园林有限公司负担38640元，***、崔照安负担90526元。
本判决为终审判决。
审判长刘妍
审判员唐有临
审判员邓禹雨
二〇一八年十二月二十日
书记员岳立莲
