贵州某某园林有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

文书内容

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)黔01民终5260号

上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：贵州***园林有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区银花巷5号。

法定代表人：高丽虹，该公司总经理。

委托诉讼代理人：梅雪，贵州佳合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖黎莉，贵州佳合律师事务所律师。

上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：**，男，1969年7月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。

委托诉讼代理人：夏勋余，贵州宏贯律师事务所律师。

被上诉人（原审本诉被告）：刘石柱，男，1979年8月25日出生，汉族，住贵州省毕节市。

原审第三人：贵州贵安建设投资有限公司，住所地贵州省贵安新区湖潮乡集镇。

法定代表人：刘争，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨彦庆，男，1988年1月12号出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区，该公司员工。

上诉人贵州***园林有限公司（以下简称***公司）、上诉人**、被上诉人****及原审第三人贵州贵安建设投资有限公司（以下简称贵安建设投资公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1、撤销原判第一项、第二项、第三项判决内容；2、改判支持***公司的诉讼请求，并驳回**的反诉请求；3、一审、二审诉讼费由**承担。事实和理由：1、一审判决将***公司代**班组支付的苗木款项1697858元中的1607097元认定为**的新增工程量的工程款与事实不符，***公司已提交证据证明该部分系整改工程量，**并未提供证据证明该部分是新增工程量；2、根据《刘石柱班组绿化工程施工承包合同》附件《刘石柱班组施工绿化植物种植单价表》内容，草绳绕树干、搭设遮阴网应属于保湿措施，树木支撑架应属于辅材，不应另行再计算费用，***公司制作的《金马路12标**施工班组完成总工程量（K18+700-K24+900）结算清单》第56项“上边坡喷播”中已将**施工的喷播草籽部分工程计算进了总工程款中，而在**与王永生签订的《贵安新区金马路道路绿化工程第12标工程量值确认书》中已自认是没有上边坡喷播工程量的，故一审判决认定***公司漏算工程价款942418.962元没有事实和法律依据；3、**与王永生、崔照安于2017年7月16日签订的《贵安新区金马路道路绿化工程第12标工程量值确认书》是在本案诉讼中形成，是双方串通虚构出的证据，**于一审庭审后向一审法院提交的《**与贵州***公司园林有限公司合同纠纷一案工程款差额计算表》系**单方所作，也没有任何证据证实，一审法院予以采纳错误。

**答辩称，上诉人称种植的苗木要达到合同约定的规格，但是我方栽种的部分植物是在合同中没有约定的，属于后期***公司变更的内容，不存在可以参照的合同约定的情况，2014年10月18号整改的会议纪要问题，就是变更后的工程量，我方接到更改的要求后按***公司要求种植，对方***才继续要求重新加密补种，**也认可苗木的接受以其签字的清单，认可的是新增的工程量，不是死亡的苗木补种的工程量，2015年5月24日***公司自行制作的清单列明了**种植的苗木死亡的情况，**是认可的，徐旭光，张德明进苗发生在2015年6月份，***的清单是2016年5月份，绿化工程不可能没有死亡的植物，我方是承认的，已经从工程款中扣减。合同苗木清单中保护措施等只包括三项，草绳、遮阴网、支撑架等是额外的，该工程款是单独算的，当时在核对工程量时对上边坡喷播漏掉了，实际是结算了的。对于***公司所称我方与王永生、崔照安的工程量确认书问题，该工程是分包给我们两个班组，我们基于***公司确认的工程量来分配我们两个班组的工程量是合法有效的。我方与王永生、崔照安签订的工程量确认书是客观的，反映了本案实际的没有支付的工程量。

刘石柱未进行答辩。

**上诉请求：1、撤销原判第二项、第三项、第五项判决内容，改判***公司支付**工程款共计2737491.517元，支付工程款利息455357.31元，支付补助费1100000元，返还承兑汇票贴现利息41000元，原审第三人在欠付工程款范围内承担连带责任；2、、一审、二审诉讼费由***公司承担。事实和理由：1、一审判决书第31-32页少量工程汇总表中银杏、小叶女贞、铺设草皮、30cm种植土、堆坡造型（回填土）计算有误，少量的价款应为240961元，***公司应支付给**，一审认定**退还66584.9元错误。2、少价部分的工程款1781072.035元应当予以支持。《刘石柱班组绿化工程施工承包合同》附件《刘石柱班组施工绿化植物种植单价表》未约定桂花A、中分带桂花C（种植费）、边分带桂花C、桂花B、熊掌木、夏鹃、萱草、鸢尾和波斯菊的单价，该部分系施工过程中***公司要求变更栽种的，**对该部分为先定价即进行施工是因为工期紧，***公司要求**先进行施工，同意后期以高于市场价的价格进行结算，但实际上***公司是以远低于市场的价格进行结算，一审认为***公司系按照合同约定价款进行的结算错误。**主张以审计公司出具的《关于贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标拦标总价和成本价的通知》中对于成本与利润的比例关系为依据，在保证***公司合理利润的前提下进行主张于法有据。**栽种的桂花A符合验收标准，甲方已实际验收合格，应按补充协议约定的标准1500元/株进行补助。3、扣除已付款，***公司尚欠**工程款2737491.517元，利息应按中国人民银行同期贷款利率3-5年期5.75%，自2015年2月计算至全部工程款付清之日止，暂计算至2018年4月2日共38个月，应为498451.58元。4、双方2014年6月28日达成的补充协议虽约定以评比结果作为作出支付补助的依据，但**为了补充协议中提到的观摩会、生态文明论坛活动以及苗木涨价、安全文明施工产生了实际的成本支出，鉴于***公司未公布评比结果，**以较低排名的标准主张110万元补助符合情理，应当予以支持。5、承兑汇票贴现利息41000元对**而言是不必要的额外损失，***公司应当返还。6、原审第三人尚有部分工程尾款未支付给***公司，根据相关法律规定，应在欠付工程款范围内承担连带责任。

***公司答辩称，**主张的少量工程价款240961元、少价工程款1781072.035元没有事实和法律依据，**均没有任何证据予以证实其主张。而**在一审中主张的补种工程量价款1607097是新增工程量及漏算工程量价款942418.926元（***公司已在上诉状中予以陈述说明）的主张也与事实不符，不应得到法院的支持。鉴于***公司不欠**任何工程款，故**要求工程款利息没有事实和法律依据，该利息主张不应得到法院的支持。**施工不合格，业主未进行评比，**无权要求110万元的补助费。**的施工早在2014年10月份就已完工，若***公司真的欠其300余万元的工程款，为什么时隔两年多都不向***公司进行主张，而是等到***公司提起返还工程款诉讼时，才予以反诉，这足以说明**所主张的工程欠款根本不存在。对于**要求41000元的贴现费用的问题，在2014年**将这笔工程款拿走后进行了承兑，**从2014年起没有向我方主张该笔款项，超过诉讼时效，系**获利工程款自愿承担的费用。

***公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告返还多付工程款1605480.04元；2、诉讼费由被告承担。

**向一审法院反诉请求：1、依法确认《刘石柱班组绿化工程施工承包合同》无效；2、反诉被告支付拖欠反诉原告工程价款1000000元；3、反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，**变更反诉请求为：1、反诉被告支付反诉原告工程款3277888.1552元；2、反诉被告支付反诉原告拖欠工程款期间产生的利息1284522.42元（暂从2015年2月起按照银行同期贷款利率的三倍计算至今3277888.1552×4.75%/12×33）；3、反诉被告按照补充协议约定支付反诉原告补助费1100000元；4、反诉被告返还承兑汇票贴现利息41000元；5、反诉被告承担全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2014年3月25日，第三人贵安建设投资公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）***公司签订合同编号为GAJT-施工-2014-036（总第77号）的《贵安新区建设工程施工合同》，合同约定：发包人为建设贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标，已接受承包人提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标，将贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标发包给承包人，工程内容为贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标工程量清单及设计图范围内所有内容，建设规模为贵安新区金马路起于贵阳市金清路，止于安顺市平坝县马场镇，金马路12标为道路桩号K24+900-K27+967.833范围内的园林景观工程及相关附属工程的施工，签约合同价为97311712.69元，双方还对其他的合同权利义务进行了约定。

2014年3月13日，***公司作为甲方与乙方被告刘石柱签订《刘石柱班组绿化工程施工承包合同》，合同约定：甲方将位于贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标道路桩号K24+900-K27+967.833范围内的园林景观工程及相关附属工程的施工、有关部门的验收以及移交工作，承包方式为由乙方包工、包料、包机械、包管理、包质量、包工期、包安全、包税金（5%建安税及企业所得税）、包文明施工，工程期限暂定为2014年3月20日，竣工日期为2014年4月28日共计40天。具体合同条款如下：

第三条工程合同价格约定：1.本工程合同价以后附刘石柱“班组施工绿化植物种植单价表”为计价结算依据；2.按照第八条标准按实际工程量据实结算。

第四条材料供应、检验约定：1.乙方采购的省外苗木均应附检疫检验证；2.乙方已进场的材料及苗木，若发现有不合格者必须迅速将其运出场外；3.不合格的苗木及材料，且未经试验鉴定或经过试验鉴定为不合格的材料，乙方不得用于本工程；4.甲方通知乙方已预订或已采购的苗木及材料若甲方发生变更造成的损失由甲方承担。

第五条工程质量和检查验收约定：…3.乙方应按工程进度，及时提供关于工程质量的技术资料，如苗木代用必须经过甲方现场施工员及项目经理同意并签证后，方可使用。4.隐蔽工程由乙方自检后，填写《自检工程验收单》通知现场施工员及项目经理检查验收，现场施工员及项目经理接到通知后24小时内应到现场检验，认可签证后，方可进行下一工序施工。5.已竣工验收工程，在交工前由乙方负责保管。6.工程竣工验收后，养护期为1年，养护期间所产生的一切费用由乙方承担，在管养期间造成的工程质量问题，甲方通知乙方并约定时间整改。乙方应在5个工作日内修复。

第六条施工设计变更约定：1.甲方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，均为施工的有效依据，乙方不得擅自修改；2.乙方在保证工程质量和不降低实际标准的前提，提出修改设计合理化建议，经甲方或有关技术部门同意后实施；3.在工程施工中发生下列事实之一时，乙方必须立即以书面通知甲方，要求确认：（1）设计图纸和说明文件与工程现场状况不一致，设计文件所表明的施工条件与实际不符…；

第八条工程价款的支付与结算约定：1.乙方签订合同后，应向甲方缴纳壹拾万元的履约保证金，工程竣工验收合格后一次返还乙方；2.乙方完成合同工程量的60%时，甲方在收到乙方的工程款申请报告后十个工作日内付至合同总价50%进度款；3.工程竣工验收后，甲方在收到乙方的工程款申请报告后十个工作日内付至合同总价80%进度款，余款待养护期满1年移交工作完成后，15天内一次性支付乙方；4.甲方拖欠工程进度款或尾款，应按银行有关逾期付款办法的有关规定处理；5.确因甲方拖欠工程款、代购材料差款而影响工程进度、造成乙方的停、窝工损失的，应由甲方承担；6.工程量以甲方审查并确认后按实际工程量进行据实计算；7.甲方支付乙方进度款时，乙方必须无偿提供成本发票给甲方，否则甲方有权拒付乙方进度款。

第九条违约责任约定：1.乙方的责任：（1）工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。（2）工程交付时间不符合规定，每逾期一天，乙方向甲方支付人民币伍仟元作为逾期违约金，每提前一天，甲方奖励乙方贰仟元。（3）乙方所有进程施工人员必须无条件服从甲方现场施工员及项目经理管理，否则罚款乙方按500元/次计。2.甲方的责任（1）未能按照承包合同的规定履行自己的责任，竣工日期得以顺延。（2）工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任。

除上述合同条款外，双方还对其他的合同权利义务进行了约定，双方明确约定合同附有19份“刘石柱班组施工绿化植物种植单价表”作为该合同的组成部分，具有同等法律效力。所附的19张单价表中分别对所种植的绿化植物的单价进行了约定，具体如下表：序号 项目名称 计量单位 单价（元） 1 绿地起坡造型 立方米 10 2 种植土回填 10 3 种植土回（换）填 6 4 栽植银杏 株 3800 5 栽植水杉 700 6 栽植朴树 3800 7 栽植桂花 6000 8 栽植杨梅 1200 9 栽植乐昌含笑 1300 10 栽植深山含笑 1150 11 栽植雪松 3800 12 栽植日本晚樱 1000 13 栽植紫叶李 750 14 栽植紫玉兰 980 15 栽植红花紫薇 480 16 栽植花石榴 株 340 17 栽植木槿 180 18 栽植山茶 180 19 栽植腊梅 160 20 栽植红枫 58 21 栽植红继木桩头 8500 22 栽植红叶石楠球 180 23 栽植红继木球（0.8） 85 24 栽植红继木球（1.2） 125 25 栽植红继木球（1.5） 300 26 栽植海桐球（0.8） 65 27 栽植海桐球（1.2） 95 28 栽植海桐球（1.5） 160 29 栽植琴丝竹 丛 55 30 栽植钓鱼竹 55 31 栽植金森女贞 平方米 60 32 栽植洒金珊瑚 70 33 栽植红继木 70 34 栽植柳叶十大功劳 40 35 栽植海桐 45 36 栽植南天竹 75 37 栽植春鹃 55 38 栽植丰华月季 78 39 栽植迎春 50 40 栽植八角金盘 40 41 栽植小叶女贞 55 42 栽植紫花醡浆草 50 43 栽植葱兰 25 44 栽植韭兰 25 45 栽植细叶麦冬 25 46 栽植银丝草 25 47 栽植黑麦草加结缕草混合草坪 平方米 13 48 栽植爬山虎 6 49 栽植蔷薇 平方米 6 50 喷播植草籽（菱形边坡） 28 51 三位挂网 28 52 喷播植草籽（挂三维网护坡） 28 53 护坡 56

当日，被告刘石柱向**出具一份《授权委托书》，载明刘石柱授权**全权负责刘石柱与***公司签订的贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标（桩号：K24+900-K27+967.833）绿化工程施工合同所约定的工程施工、质量、进度、结算、结款、债权及债务的相关事务，在处理相关事务活动中所签署的文件和处理的事务，本人均予以承认。刘石柱和**分别在“授权人”和“委托代理人”处签名捺印。

上列合同签订后，刘石柱向***公司支付了保证金10万元，***公司将案涉12标工程分为三个标段，其中刘石柱和**施工了其中的一个标段，另两个标段由崔照安、王永生施工。

2014年6月27日，***公司作为甲方与乙方**签订《贵安新区金马路工程绿化园林施工第12标施工班组补充协议》，协议约定：“一、补助总价：1、赶工期、政治活动、苗木涨价、安全文明施工所产生的一切费用由乙方（工班）负责，公司补助乙方总价为：a、该项目获得排在业主评比的前三名者，公司补助乙方（工班）160万元。排在业主评比的4-7名者，公司进行内部评比：获得第一名者，公司补助乙方（工班）130万元，获得第二名者，公司补助乙方（工班）120万元，获得第三名者，公司补助乙方（工班）110万元。业主评比该项目排在8-13名者，公司不补助乙方（工班）。b、行道树栽植桂花从投标报价分枝点高1.5m，设计变更为分枝点高1.6m，公司补助乙方按1500元/株计，按所栽植的行道树桂花量据实计量结算给乙方（工班）。二、2014年6月19日观摩会前由公司代购的草坪，遮阳网所有费用由乙方（工班）三个班组先按现场实际铺设的量承担，人工及其他费用由公司负责。…四、进度款拨付乙方后，因乙方原因不能按业主要求进行工作进度安排，造成业主催促公司按业主的要求又来安排工作，所产生的一切费用由乙方全权承担，公司概不负责，且业主对公司的罚款、公司对乙方的罚款，不管乙方负责人是否签字认可，公司均在乙方的工程款中全额扣出。五、工程竣工验收之前，业主安排的大、小型活动，如打扫卫生、辅助工作等产生的一切费用由甲乙双方商议后承担。六、介于该工程剩余工作量不多了，乙方在得到工程进度款后必须专款专用，如再造成乙方资金短缺而无法采购苗木及支付用工公司等一系列的情况，由乙方自行解决，确保该工程保质保量完工，公司概不负责。七、补助费用在工程竣工验收合格后，公司在15天之内支付乙方。…”，双方在补充协议上签字盖章。

2014年12月18日，贵州贵安景观园林有限公司根据第三人贵安建设投资公司的安排对“三纵一横”骨干路网道路绿化工程进行初检后向***公司等施工单位发出整改通知，其中涉及金马大道12标存在的问题是：1、部分播种草坪覆盖率低，需要整改；2、路测绿化带红花继木球、樱花、南天竹、十大功劳等植物部分死亡，南天竹、熊掌木、海桐种植密度达不到设计要求需要整改。3、乔木规划、水杉、乐昌含笑、朴树、银杏、红枫、樱花、杨梅部分胸径达不到设计要求。2015年3月10日，第三人向***公司发出《“三纵一横”道路绿化工程第二次整改通知》，其中涉及案涉金马大道12标存在的问题为：1、路测绿化带地形局部处理不当，渣石未清理，草坪长势不佳，致使覆盖率不高，需要进行整改；2、部分桂花、银杏、红枫局部胸径达不到设计规范要求需整改；3、地被植物种植密度、冠幅均达不到设计规范要求，致使裸露黄土严重，需进行补植或二次栽植，如路侧绿化带南天竹、红花继木、熊掌木、海桐、金森女贞、柳叶十大功劳；4、部分红花继木球、红叶石楠球、海桐球等球类植物冠幅达不到设计规范要求，需要更换；5、绿化带杂草清理不及时，苗木养护力度不足，导致苗木长势较差，需加强苗木养护工作。2015年3月16日，***公司与**及案外人王永生、崔照安针对初步验收遗留整改问题在金马路12标项目部召开会议，形成了《会议纪要》如下：1、针对初步验收遗留问题，各本组必须在2015年3月31日前整改完毕。2、后期养护工作，各班组不能停滞，必须保证足够的养护人员、水车及其他辅助材料，不能以任何理由不进行养护工作。3、针对反季节施工费用，按初始合同（2014年3月13日签订）约定执行。4、本次更换苗木苗款，先由公司联系解决，各班组派财务人员与公司财务会计对账，若公司支付给各班组的款项达到初始合同（2014年3月13日签订）约定条款，则本次更换苗木的苗款利息（按5%月利率计）由公司承担。5、本次更换苗木，各班组必须保证人员（管理人员及民工）、水车及其他的相应材料到位，保证到场苗木及时种植下去。6、本次更换苗木产生的民工工资、机械台班费用和相应的辅材由各本组自行解决，不得以公司未拨款给班组为理由指使民工上访、堵路等，否则按20万元/班组进行处罚，处罚款直接从相应班组工程款中扣出。2015年4月8日，***公司针对第三人出具的认为“三纵一横”骨干路网各标段绿化工程存在的问题的《关于贵安新区已建园林绿化工程存在问题及处理建议》，组建整改小组按贵安建设投资公司要求对金马路12标存在问题进行整改，其中，**的责任范围为“K24+900-K25+800”，整改时限为2015年4月30日前，**等人在“整改小组各责任人签字”处签名。

2015年6月8日，原告现场管理人员陈学云与**的现场材料员佘江签署《金马路K24+900-K27+967段2015年3月-6月整改苗木量》；2015年7月7日，**现场材料员佘江在《**段2015年整改苗木量》签字；2015年12月2日，**现场材料员佘江在《**段2015年10月-11月整改进场苗木量清单》上签字，上述两份整改单中载明了苗木的名称、数量，金额合计1697858元，***公司认为上述整改苗木系因**施工不合格需整改而代其向案外人徐旭光、张德明支付的苗木款共计1697858元，**认可上述整改单中的苗木确已接收，但系***公司进苗补载而产生的新增工程量。

2015年9月18日，***公司与**签署《**贵安项目台账》，台账表载明截止2015年4月30日，***公司已支付**苗木款、民工工资、工程款、台班费、租赁费、水车费、承兑汇票贴现利息等款项共计11586729.15元。2016年2月2日，***公司向**的5个施工班组支付民工工资746810元，向**班组支付机械台班费293120元。庭审中，原告提交了其自行制作的《贵安金马12标观摩会及整改期间遮阴网和草坪支付明细、发货单5张、经手人为刘明亮的收款收据2张、领款人为李子年的收条1份、经手人为龚汝斌，赵明训，邓爱生的收款收据4张、经手人为杨当卫的收款收据1张、交通银行付款人为原告，收款人为张文选的银行记账回执1张、交通银行付款人为原告，收款人分别为杨流卫，彭显国，杨建军的结算业务申请书3张、项目名称为收到原告支付草坪款的收款收据3份、建行存款回单1张，对于上述证据原告陈述用以证明原告为观摩会及整改支付遮阴网和草坪相关费用为877024.8元，由三个施工班组均摊该笔费用，其中分摊到**班组金额为292341.6元。综上，***公司认为已支付**工程款14616858.75元（1697858元+11586729.15元+746810元+293120元+292341.6元），**于庭审后提交的《工程款差额计算表》中载明了***公司已支付给其的工程款为14616858.75元。

2016年7月6日，第三人贵安建设投资公司向***公司等发出《关于“三纵一横”骨干路网道路绿化工程未达到竣工验收要求的整改通知》，载明对“三纵一横”骨干路网道路绿化工程进行竣工验收时发现部分项目存在不同程度影响验收合格的严重问题，如部分乔木冠幅、胸径达不到设计要求，部分桂花、香樟、法桐等苗木枝叶泛黄长势不良，病虫害防治不到位；局部灌木苗木长势差且未修剪成型，局部地被种植密度达不到设计要求，局部微地形处理不当，杂草丛生未清理等，针对上述问题，由监理单位组织施工单位排查整改，于2016年7月30日前完成全部整改工作，如不整改或整改不到位一律不予验收，责任由施工单位自行负责。后附有《附件：金马路道路绿化工程第十二合同段整改问题清单》，主要为工程观感质量存在五项问题、工程实测实量质量存在四项问题、工程内业资料：施工单位自评报告评定内容无分部分项工程内容，需补充完善。

经***公司与监理部门对案涉工程12标绿化工程地被植物工程量、灌木计量、乔木计量以及堆坡造型及种植土回填工程测量汇总，分别制作了汇总表，双方签字盖章。根据上述工程量的汇总情况，2015年8月27日，经施工单位、监理单位、设计单位、业主景观工程部、业主合同管理部对案涉12标工程的绿化园林工程量进行核算，各方均在《贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标工程O#台账》中签字加盖印章，台账表中显示工程的施工桩号及部位在K18+700-K27+967.833、工程项目名称及数量，具体如下：序号 项目名称 计量单位 数量 1 绿地起坡造型 立方米 325084.48 2 种植土回填 3630.94 3 种植土回（换）填 88969.31 4 水杉 株 1425 5 朴树 229 6 杨梅 451 7 乐昌含笑 761 8 深山含笑 15 9 雪松 33 10 日本晚樱 746 11 紫叶李 1467 12 紫玉兰 1498 13 红花紫薇 株 1213 14 花石榴 880 15 木槿 718 16 山茶 1474 17 腊梅 684 18 红枫 2190 19 红继木桩头 14 20 红叶石楠球 3169 21 红继木球（0.8）（1.2）（1.5） 6234 22 海桐球（0.8）（1.2）（1.5） 8663 23 金森女贞 5757 24 洒金珊瑚 6835.7 25 红继木 6901.8 26 柳叶十大功劳 1093 27 海桐 1992.9 28 南天竹 5218.2 29 春鹃 丛 34732 30 丰华月季 8291.5 31 迎春 平方米 3297.6平 32 八角金盘 3790.9 33 小叶女贞 8579.2 34 紫花醡浆草 1479.8 35 葱兰 1433.1 36 韭兰 605.7 37 细叶麦冬 558.9 38 银丝草 224.7 39 黑麦草加结缕草混合草坪 66068.5 40 喷播植草籽（菱形边坡） 5300.39 41 三维网 60962.55 42 喷播植草籽（挂三维网护坡） 55662.16 43 树木支撑架 株 13879 44 草绳绕树干 13879 45 银杏 1601 46 桂花A 株 47 桂花B 1080 48 桂花C 600 49 樱花B 平方米 476 50 夏鹃 株 204.4 51 熊掌木 4433.1 52 萱草 326.3 53 鸢尾 119 54 波斯菊 168.4 55 撒播草籽 119767.9

***公司对**施工班组以及崔照安王永生施工班组各自完成的总工程量根据上述第12标工程O#台账中的工程量进行核算，出具了《金马路12标**施工班组完成总工程量K18+700-K24+900）结算清单》以及《金马路12标王永生崔照安施工班组完成总工程量（K18+700-K24+900）结算清单》，清单具体载明内容见一审判决附表一、附表二。

2016年4月25日，第三人贵安建设投资公司对案涉贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标施工量及金额进行了结算，经结算，对于前述《贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标工程O#台账》中核定的绿地起坡造型工程量、种植土回填工程量、种植土回（换）填工程量、种植乔木、灌木、混合草坪、喷播植草籽、三维挂网、喷播植草籽（挂三维网护坡）、树木支撑架、草绳绕树干、搭设遮阴网、撒播草籽的全部工程量再次进行核定，核定工程量如下：序号 项目 名称 单位 业主合同计量部审核分解 清单量 单 价 金额（元） 清单量以外或新增量 单 价 金 额 （元） 1 绿地起坡造型 立方米 157180.85 62.87 167867.99 74.32 2 种植土回填工程量 3630.94 73.33 3 种植土回（换）填工程量 88969.31 77.67 4 水杉1425 株 1425 1315.04 5 朴树 株 229 6862.32 6 杨梅 451 2155.61 7 乐昌含笑 761 1945.61 8 深山含笑 15 1943.6 9 雪松 33 4880.29 10 日本晚樱 746 1645.98 11 紫叶李 1380 1414.98 87 1440.3 12 紫玉兰 1498 1441.02 13 红花紫薇 1213 506.71 14 花石榴 713 559.68 167 625.56 15 木槿 718 394.79 16 山茶 1474 375.56 17 腊梅 684 499.79 18 红枫 1093 819.14 1097 1505.33 19 红继木桩头 7 39314.65 7 41094.62 20 红叶石楠球 1774 333.56 1395 368.28 21 红继木球 株（0.8m) 312 162.23 22 红继木球 株（1.2 m) 2137 228.56 2806 248.89 23 红继木球 株（1.5m) 713 459.56 266 487.93 24 海桐球 株（0.8m) 154 172.73 25 海桐球 株（1.2m) 2539 218.06 2436 159.34 26 海桐球 株（1.5m) 3534 249.56 507 339.26 27 金森女贞 平方米 5757 94.9 142 208.69 28 洒金珊瑚 4611.5 110.33 2224.2 160.57 29 红花继木 平方米 6901.8 120.62 419 193.06 30 柳叶十大功劳 1093 70.82 31 海桐球 1992.9 125.01 32 南天竹 5218.2 125.01 33 春鹃 34732.5 84.77 34 丰华月季 506 151.65 7785.5 193.73 35 迎春 平方米 3297.6 94.65 36 八角金盘 平方米 3790.9 85.68 37 小叶女贞 8579.2 74.34 38 紫花醡浆草 1290.3 70.87 232 43.32 39 葱兰 1304.4 69.19 129.3 115.01 40 韭兰 605.7 89.19 41 细叶麦冬 558.9 70.66 42 银丝草 224.7 65.66 43 黑麦草加结缕草混合草坪 66068.5 30.65 44 喷播植草籽(菱形边坡） 5300.39 30.61 45 三维挂网 52250.84 112.74 8711.71 106.66 46 喷播植草（挂三维网护坡） 46950.45 41.48 8711.71 30.61 47 树木支撑架（3种规格） 株 124 36.74 13748 67.12/119.67/234.87 48 草绳绕树干 （3种规格） 13872 15.32/ 25.22/ 50 7 74.76 49 搭设遮阴网 平方米 96044 2.56 50 栽植银杏 株 1601 7409.24 51 栽植桂花A 1080 9194.25 52 栽植桂花B 株 476 8547.5 53 栽植桂花C 600 8107.67 54 栽植樱花B 33 7330.36 55 栽植夏鹃 204.4 99.11 56 栽植熊掌木 平方米 4433.1 125 57 栽植萱草 326.3 122.32 58 栽植鸢尾 119 87.34 59 栽植波斯菊 168.4 140.52 60 撒播草籽 119767.9 25.4 61 铺植草皮 44271.4 17.69 62 种植时令花卉（一串红） 474 202.11 63 种植时令花卉（矮牵牛） 474 202.11 64 种植时令花卉（鸡冠花） 474 202.11 65 移植桂花 株 43 128.1 66 移植银杏 38 850.88 67 移植海桐球B 株 157 89.96 68 移植红继木球B 62 89.96 69 移植澳洲金合欢 160 36 70 移植大叶黄杨 4 45.48 71 移植红叶石楠 （冠丛高0.35m) 986 4.66 72 移植红叶石楠 (冠丛高0.5m） 1966 7.1 73 移植金叶女贞球 （冠丛高1.5m) 52 98.37 74 移植金叶女贞球 （蓬径0.6-0.8m） 485 20.06 75 移植樱花（胸径7-8cm) 32 93.64 76 移植樱花（胸径7-8cm) 74 200.11 77 移植樱花（胸径2-3cm) 798 35.18 78 移植樱花（胸径3-4cm) 552 35.18 79 移植紫薇（胸径7-8cm) 7 93.64 80 移植紫薇（胸径8-9cm) 67 200.11 81 移植紫荆（冠丛1-1.4m) 1242 98.37 82 移植八月桂（地径1-2cm) 1890 35.18 83 移植紫叶李（胸径2-3cm) 502 35.18 84 栽植红枫 23 2509.05 85 移植紫叶李（胸径1-2cm) 444 35.18 86 栽植木槿 50 336.06 87 栽植日本晚樱 2 1509.61 88 栽植紫叶李 5 1270.36 89 红继木球B 12 296.54 90 栽植山茶球 495 247.71 91 栽植春鹃球 618 284.54 92 栽植茶梅球 51 299.45 93 栽植红叶石楠球 57 368.28 94 栽植美人蕉 186 143.6 95 栽植金叶女贞 平方米 142 208.69 96 栽植红花继木 平方米 419 193.06 97 栽植紫叶醡浆草 232 43.32 98 栽植红叶石楠 126 216.58 99 栽植紫娇花 115 202.11 100 栽植丰花月季 105 235.31 101 栽植春鹃 株 316 139.67 102 栽植海桐球C 507 339.26 103 栽植红叶石楠球 879 368.28 104 栽植红继木球 279 295.8 105 栽植海桐球B 110 208.87 106 移植乔木桂花（管委会新闻中心） 32 148.72 107 移植洒金珊瑚（管委会新闻中心） 6.6 2.51 108 移植大叶黄杨（管委会新闻中心） 1.2 2.51 109 铺植马尼拉草皮（管委会新闻中心） 平方米 304.6 17.69 结算金额：清单量1+15%以内费用为52222066.49元；清单量1+15%以外或新增项目费用为63561984.81，共计为115784051.2元

2017年7月16日，**作为乙方与甲方崔照安、王永生签订《贵安新区金马路道路绿化工程第12标工程量值确认书》，确认书载明因甲乙双方共同施工案涉贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标道路桩号K18+700--K27+967.833范围内的园林景观工程及相关附属工程的施工。甲方的具体施工桩号为K18+700--K24+900，乙方的施工桩号为K24+900--K27+967.833，双方所做的具体工程量确认如下：1、甲方与乙方施工工程的实际总量经核算与贵安建设投资公司确认的《工程结算书》相一致，经甲方、乙方自行单独与***公司进行结算。2、甲方与乙方完成的该工程标段的树木支撑架、草绳绕树干、搭设遮阴网、三维挂网工程以及工程变更产生的移植树木、花卉等工程量以甲方占工程量的66.899%，乙方占工程量的33.102%来计算。3、《工程目录树》目录2.76-2.80移植管委会新闻中心乔木、花卉及七星湖苗圃管护工程系**班组独立完成。4、未在《工程结算书》列明的13棵香樟树种植工程系甲方单独完成，应当计入甲方的工程量。5、甲乙各方的乔木、灌木、铺设草皮、撒播草籽、回填土方、上下边喷播、种植土、堆坡造型、偏坡治理以附后的《贵安新区金马路道路绿化工程第12标道路桩号K18+700--K27+967.833工程计量表》进行核算。双方核定的工程计量表如下：序号 名称 计量单位 崔照安王永胜班组 **班组 合计 1 桂花A 株 750 330 1080 2 桂花B 382 218 600 3 桂花C 株 305 171 476 4 红枫 1453 737 2190 5 红花蔷薇 813 400 1213 6 红继木桩头 8 6 14 7 乐昌含笑 443 294 737 8 水杉 840 585 1425 9 雪松 21 12 33 10 杨梅 292 159 451 11 银杏 1083 5181601 12 紫叶李 1059 408 1467 13 紫玉兰 1026 472 1498 14 海桐球A 39 115 154 15 海桐球B 3312 1663 4975 16 海桐球C 2617 917 3534 17 红继木球A 181 131 312 18 红继木球B 3512 1431 4943 19 红继木球C 609 370 979 20 红叶石楠球C 2311 858 3169 21 花石榴 570 310 880 22 腊梅 367 317 684 23 木槿 516 202 718 24 山茶 824 650 1474 25 金森女贞 平方米 4278.1 1620.9 5899 26 洒金珊瑚 4926.5 1909.2 6835.7 27 红继木 4872.9 2028.9 6901.8 28 海桐 1511.4 481.5 1992.9 29 南天竹 4246.1 972.1 5218.2 30 春鹃 25010.4 9722.1 34732.5 31 丰华月季 5376.2 2915.3 8291.5 32 迎春 2186.1 1111.5 3297.6 33 八角金盘 3602 188.9 3790.9 34 小叶女贞 平方米 6144.4 2432.8 8579.2 35 紫花醡浆草 平方米 990.6 489.2 1479.8 36 葱兰 869.7 563.7 1433.4 37 韭兰 497.1 108.6 605.7 38 细叶麦冬 558.9 558.9 39 熊掌木 3055.2 1377.9 4433.1 40 夏鹃 0 204.4 204.4 41 银丝草 64.3 160.4 224.7 42 萱草 239.7 86.6 326.3 43 鸢尾 62.5 56.5 119 44 波斯菊 105.8 62.6 168.4 45 铺设草皮（中分带） 52792.4 57547.5 110339.9 46 铺设草皮（边分带） 0 47 播撒草籽 83059.8 36708.1 119767.9 48 30厘米种植土 立方米 53675.48 35293.8 88969.28 49 堆坡造型（回填土） 205656.19 119392.65 325048.84 50 下边坡回填土方 3630.94 3630.94 51 上边坡喷播 平方米 49219.6 6442.56 55662.16 52 下边坡喷播 5300.39 5300.39 53 香樟树 株 13 13

另查明，1、贵阳实创建设工程资产有限公司出具了《关于贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标拦标总价和成本价的通知》，载明“各招标单位：贵安新区金马路道路工程绿化园林工程施工第12标招标的拦标价经贵安新区财政局（金融办）审定为：人民币97339665.63元整（大写：玖仟柒佰叁拾叁万玖仟陆佰陆拾伍元陆角叁分）；成本价为：人民币82738715.79元整（大写：捌仟贰佰柒拾叁万捌仟柒佰壹拾伍元柒角玖分）”。

2、被告刘石柱于2018年3月6日出具《情况说明》，载明其与**合伙共同承接了贵安新区金马路工程绿化园林工程施工第12标，就***公司与**建设工程合同纠纷一案，其本人认可**就工程款纠纷提出的反诉意见，对本案不主张权利，对于向***公司支付的10万元保证金系其与**作为合伙事务共同支付。***公司及**均认可**与刘石柱系合伙关系。

3、诉讼过程中，**于2017年6月8日向一审法院申请对案涉工程的实际工程量及工程价款进行鉴定，同年11月向一审法院撤回了该鉴定申请。

4、2017年3月28日，***公司向一审法院对崔照安、王永生施工的案涉工程施工标段提起诉讼，认为向崔照安、王永生针对案涉工程超付工程款4219066.59元，故诉请二人予以退还。诉讼过程中，崔照安、王永生向一审法院提出反诉，诉请确认***公司与崔照安、王永生签订的绿化园林施工合同无效，并由***公司支付二人工程款9800000元、资金占用费80000元、保证金120000元。

庭审中，***公司针对**提起的反诉部分，提交了收款收据、收条、银行进账单、记账回执，种植土供应协议、借条、贵安新区金马路12标土石方结清确认书，用以证明***公司：1、观摩会、后期养护支付了人工点工费；2、观摩会临时铺种草花、草坪支付货款以及施工费用；3、支付边坡碎落台、中分带彩化施工费用；4、支付案涉标段所有种植土及回填土的货款及工程施工费用。**对该证据不予认可。

**庭审后向一审法院提交了《**与贵州***园林有限公司合同纠纷一案工程款差额计算表》，**认为案涉工程***公司应给付其工程款与实际给付其的工程款差额总共分为四部分：

第一部分：少量工程价款金额为101425.5元。具体为：名称 结算书总量 崔、王班组实际工程量 **班组实际工程量 原告结算工程量 工程量差额 单价（元） 工程款差价（元） 红花紫薇 1213 813 400 399 1 480 480 水杉 1425 840 585 541 44 700 30800 雪松 33 21 12 11 1 3800 3800 杨梅 451 292 159 157 2 1200 2400 银杏 1601 1083 518 517 1 3800 3800 紫玉兰 1498 1026 472 449 23 980 22540 海桐球B 4975 3312 1663 1628 35 95 3325 海桐球C 3534 2617 917 874 43 160 6880 红继木球B 4943 3512 1431 1408 23 125 2875 红继木球C 979 609 370 360 10 300 3000 山茶 1474 824 650 636 14 180 2520 金森女贞 5899 4278.1 1620.9 1619.8 1.1 60 66 红继木 6901.8 4872.9 2028.9 1970.1 58.8 70 4116 海桐 1992.9 1511.4 481.5 398.5 83 45 3735 南天竹 5218.2 4246.1 972.1 957.2 14.9 75 1117.5 春娟 34732.5 25010.4 9722.1 9601.1 121 55 6655 丰花月季 8291.5 5376.2 2915.3 2875.3 40 78 3120 八角金盘 3790.9 3602 188.9 184 4.9 40 196 总计：101425.5元

第二部分：少价工程价款（合同中未定价，实际新增变更部分），计算方式为：(***公司与贵安建设投资公司实际定价×0.85-***公司对**施工的结算单价)×工程量名称 结算书与第三人的结算单价 根据成本利润核算应计算单价（85%） 实际结算单价（元） 单价差额（元） 工程量 工程款差价（元） 桂花A 9194.25 7815.11 6000 1815.11 330 598986.3 中分带桂花C（种植费） 8547.5 1265.38 1020 245.38 78 19139.64 边分带桂花C 8547.5 7265.38 4160 3105.38 93 288800.34 桂花B 8107.67 6891.52 3640 3251.52 218 708831.36 熊掌木 125 106.25 40 66.25 1377.9 92147.125 夏鹃 99.11 84.24 55 29.24 204.4 5976.66 萱草 122.32 103.97 76.44 27.53 86.6 2384.1 鸢尾 87.34 74.24 32.5 41.74 56.5 2358.31 波斯菊 140.52 119.44 76.44 43 62.6 2691.8 总计：1721315.635元

第三部分：根据***公司对**班组完成总工程量的结算清单以及**段10-11月整改张德明进场苗木量、3-6月徐旭光苗木进场量清单，总金额为1697858，实际死亡苗木的补苗金额应为90761元，与结算书结算死亡苗木差额产生了差价1607097元（原告要求更换并从**班组扣付的其他苗木所产生的差价），此笔款项应为**新增的工程量；

第四部分漏算的工程施工：根据***公司与贵安建设投资公司的结算单、0#台账以及***公司对**班组完成总工程量结算清单，贵安建设投资公司与***公司结算的“三维挂网、喷播植草籽、树木支撑架、草绳绕树干、移植的桂花和洒金珊瑚，大叶黄杨，马尼拉草皮”部分由**班组完成施工，而这部分***在对**施工班组确定结算清单时并没有结算，因此这一部分的工程款根据***公司与贵安建设投资公司的总结算单中确认的金额，减去***公司的合理利润15%，再根据**与崔照安、王永生约定的**班组施工量为33.102%，确定的金额为951060.9052元（1.树木支撑架1278704.97元+草绳绕树干542600.14元+搭设遮阴网245872.64元之和×85%×33.102%=581635.602元；2.三维挂网180391.68元+喷播植草籽180391.68元=360783.33元；3.移植乔木桂花4759.04元+移植洒金珊瑚16.566元+移植大叶黄杨3.012元+移植马尼拉草皮5388.374元之和×85%=8641.9432元）。

根据上述部分，**认为其为案涉工程实际的施工工程款应该是17173232.77元，具体为：原告认定的工程价款13906329.17+少量工程价款101425.5元+少价工程价款1721315.635+死株工程价款1607097元+漏算工程价款951060.9052元，扣除5%的税收以及172667元和养护费26967元，实际的工程款应为17173232.77元，减去***公司已经支付的14616858.75元，欠付的工程款为2556374.02元。

一审法院认为，结合诉辩双方的意见、举证质证以及一审法院查明的事实，本案争议的焦点：一是如何认定《刘石柱班组绿化工程施工承包合同》的主体和法律效力。二是刘石柱、**在案涉工程中实际的施工量是多少，在确定了施工量的前提下，***公司与****及**之间是否存在超付工程款或欠付工程款的情形，具体的金额是多少，刘石柱交付至***公司的保证金100000元***公司是否应退还。三是**主张的评比奖励补助款1100000元、贴息费用41000元是否应予支持。四是第三人贵安建设投资公司是否承担连带付款责任。

一、关于焦点一。一审法院认为，***公司虽系与刘石柱签订的《刘石柱班组绿化工程施工承包合同》，在合同签订的当日，刘石柱向**出具授权委托书授权**负责案涉贵安新区金马路道路工程绿化园林施工第12标（桩号：K24+900-K27+967.833）绿化工程施工合同所约定的工程施工、质量、进度、结算、结款、债权及债务的相关事务，但根据庭审查明的事实表明，刘石柱、**与***公司均认可系刘石柱与**合伙对***公司发包的案涉项目承包进行施工，从***公司出具的结算清单及其自行制作的相应付款清单来看，均表明系“**班组”，且刘石柱、**均认可二人在案涉工程中合伙进行施工，故虽**与***公司并未签订合同，但**实际进行了施工履行了合同义务，***公司也予以接受，故**、刘石柱均应作为向***公司承包案涉工程的合同相对人，双方对于案涉工程负有权利义务。关于合同的效力问题，根据《城市绿化条例》（1992年5月20日通过，1992年8月1日起施行）第十六条“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担。绿化工程竣工后，应当经城市人民政府城市绿化行政主管部门或者该工程的主管部门验收合格后，方可交付使用”的规定，**、刘石柱进场施工并无资质，但根据《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（2017年3月21日发布），已删除该条规定，且案涉工程已经施工交付，故《刘石柱班组绿化工程施工承包合同》应系双方当事人的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，对于**诉请确认该合同无效的意见一审法院不予采信。

二、关于焦点二。一审法院认为，对于刘石柱、**在案涉工程中实际施工量，**认为除了***公司于2016年5月24日作出的《金马路12标**施工班组完成总工程量（K18+700-K24+900）结算清单》确认的工程量外，结合***公司对案涉工程另一标段施工班组作出的《金马路12标王永生崔照安施工班组完成总工程量（K18+700-K24+900）结算清单》、***公司与第三人贵安建设投资公司作出的《工程结算书》以及**与案外人王永生、崔照安签订的《贵安新区金马路道路绿化工程第12标工程量值确认书》，***公司除在其确认的结算清单外，尚有1.少量的工程价款101425.5元；2.结算金额低于**实际施工后从贵安建设投资公司结算金额1721315.635元；3.实际死亡苗木与***公司制作的**班组结算书死亡苗木差额所产生的差价1607097元（从张德明、徐旭光处购买苗木，实际系***公司要求更换并从**班组扣付的其他苗木所产生的差价）；4.漏算的工程价款951060.9元（工程结算书和0#台账中***公司与第三人贵安建设投资公司结算的树木支撑架、草绳绕树干、搭设遮阴网、三维挂网、喷播植草籽、移植桂花，洒金珊瑚，大叶黄杨，马尼拉草皮）四部分工程量值的工程款未予支付，对于**的该意见，根据对案涉工程工程量的核算（一审判决书附表一、附表二以及工程结算书），一审法院具体认定如下：

第一部分“少量的工程价款”。根据下表的统计显示，***公司少结算给**的工程量价款为101425.5元；依照**在与崔照安、王永生签订协议中认可的其工程量，***公司多结算给**168010.4元，故差额部分66584.9元**、刘石柱应当退还***公司。少量工程量汇总表 序号 名称 计量

单位 建设单位

确认

总工程量 王永生

崔照安

班组

确认

工程量 原告

结算

王永生

崔照安

班组

工程量 王永生

崔照安

班组

工程量

差额 **

班组

确认

工程量 原告

结算

**

班组

工程量 **

班组

工程量

差额 单价

（元） **

班组

工程量

差价

（元） 1 桂花A 株 1080 750 750 0 330 330 0 6000 0 2 桂花B 株 600 382 382 0 218 218 0 3640 0 3 红枫 株 2190 1453 1456 -3 737 738 -1 580 -580 4 红花紫薇 株 1213 813 810 3 400 399 1 480 480 5 红继木桩头 株 14 8 8 0 6 6 0 8500 0 6 乐昌含笑 株 761 443 443 0 294 294 0 1300 0 7 水杉 株 1425 840 754 86 585 541 44 700 30800 8 雪松 株 33 21 21 0 12 11 1 3800 3800 9 杨梅 株 451 292 288 4 159 157 2 1200 2400 10 银杏 株 1601 1083 1083 0 518 517 1 3800 0 11 紫叶李 株 1467 1059 1059 0 408 410 -2 750 -1500 12 紫玉兰 株 1498 1026 979 47 472 449 23 980 22540 13 海桐球A 株 154 39 39 0 115 115 0 65 0 14 海桐球B 株 4975 3312 3242 70 1663 1628 35 95 3325 15 海桐球C 株 3534 2617 2530 87 917 874 43 160 6880 16 红继木球A 株 312 181 181 0 131 131 0 85 0 17 红继木球B 株 4943 3512 3468 44 1431 1408 23 125 2875 18 红继木球C 株 979 609 589 20 370 360 10 300 3000 19 红叶石楠球C 株 3169 2311 2331 -20 858 869 -11 180 -1980 20 花石榴 株 880 570 570 0 310 310 0 340 0 21 腊梅 株 684 367 367 0 317 317 0 160 0 22 木槿 株 718 516 526 -10 202 207 -5 180 -900 23 山茶 株 1474 824 795 29 650 636 14 180 2520 24 金森女贞 m2 5757 4278.1 4075.9 202.2 1620.9 1619.8 1.1 60 66 25 洒金珊瑚 m2 6835.7 4926.5 4926.5 0 1909.2 1909.2 0 70 0 26 红继木 m2 6901.8 4872.9 4755.4 117.5 2028.9 1970.1 58.8 70 4116 27 海桐 m2 1992.9 1511.4 1349.4 162 481.5 398.5 83 45 3735 28 南天竹 m2 5218.2 4246.1 3816.3 429.8 972.1 957.2 14.9 75 1117.5 29 春鹃 m2 34732.5 25010.4 24568.5 441.9 9722.1 9601.1 121 55 6655 30 丰花月季 m2 8291.5 5376.2 5296.2 80 2915.3 2875.3 40 78 3120 31 迎春 m2 3297.6 2186.1 2186.1 0 1111.5 1111.5 0 50 0 32 八角金盘 m2 3790.9 3602 3593 9 188.9 184 4.9 40 196 33 小叶女贞 m2 8579.2 6144.4 6259 -114.6 2432.8 2477.1 -44.3 55 -2436.5 34 紫花酢浆草 m2 1479.8 990.6 990.6 0 489.2 489.2 0 50 0 35 葱兰 m2 1433.4 869.7 869.7 0 563.7 563.7 0 25 0 36 韭兰 m2 605.7 497.1 497.1 0 108.6 108.6 0 25 0 37 细叶麦冬 m2 558.9 558.9 558.9 0 0 0 0 25 0 38 熊掌木 m2 4433.1 3055.2 3081.3 -26.1 1377.9 1390.9 -13 40 -520 39 夏鹃 m2 204.4 0 0 0 204.4 204.4 0 55 0 40 银丝草 m2 224.7 64.3 64.3 0 160.4 160.4 0 25 0 41 萱草 m2 326.3 239.7 239.7 0 86.6 86.6 0 76.44 0 42 鸢尾 m2 119 62.5 62.5 0 56.5 56.5 0 32.5 0 43 波斯菊 m2 168.4 105.8 105.8 0 62.6 62.6 0 76.44 0 44 铺设草皮 m2 66068.5 52792.4 29835.8 22956.6 57547.5 36232.7 21314.8 13 0 45 撒播草籽 m2 119767.9 83059.8 83349.8 -290 36708.1 36853.1 -145 13 -1885 46 30cm种植土 m3 88969.31 53675.48 53675.48 0 35293.8 34506.15 787.65 6 0 47 堆坡造型

（回填土） m3 325048.84 205656.19 205656.187 0.003 119392.65 135213.54 -15820.89 10 -158208.9 48 下边坡

回填土方 m3 3630.94 3630.94 3630.94 0 0 0 0 10 0 49 上边坡喷播 m2 55662.16 49219.6 49219.6 0 6442.56 6442.56 0 56 0 50 下边坡喷播 m2 5300.39 5300.39 5300.39 0 0 0 0 30 0

第二部分“少价工程价款”1721315.635元。***公司对于**施工的中分带C（种植费）、边分带桂花C、桂花B、熊掌木、夏鹃、萱草、鸢尾、波斯菊在确定工程量后根据***公司与刘石柱签订的合同约定价款予以结算符合合同约定，而**如认为在实际施工过程中上述品种的绿化植物超出合同约定的品种和价款，应及时与***公司进行确认和更改，并依照合同约定签署工程变更签证，但其对此并未举证证明，且亦未得到***公司的确认和追认，故其对该部分主张的款项一审法院不予确认。对于桂花A，根据***公司与**签订的补充协议“行道树栽植桂花从投标报价分枝点高1.5m，设计变更为分枝点高1.6m，公司补助乙方按1500元/株计，按所栽植的行道树桂花量据实计量结算给乙方（工班）”之约定，结合***公司与贵安建设投资公司的《工程结算书》中载明的桂花A的分枝点高为1.5m，并非1.6m，并未达到合同约定应当补助的标准，故对于**认为***公司对桂花A的结算不当的意见一审法院亦不予采信。

第三部分**已确认***公司从张德明、徐旭光处购买苗木款项1697858元其已收到并用于种植在案涉工程工地，**认为除其中的90761元系其补苗应由其承担的金额外，1607097元应认定为系***公司要求更换并从**班组扣付的其他苗木所产生的差价。对此，根据***公司提交的有**材料员佘江签字的整改苗木量清单、徐旭光和张德明进场苗木量清单，该部分的施工工程款为1697858元，双方争议的焦点是该批苗木系整改抑或补种新增工程量：结合第三人贵安建设投资公司分别于2014年12月和2015年3月两次出具给***公司的整改通知以及2015年3月16日***与**以及崔照安、王永生施工班组针对上述整改通知召开会议形成的会议纪要载明的内容来看，第三人认为案涉工程存在的问题主要是覆盖率、树木胸径和地被植物种植密度及冠幅达不到设计规范要求、绿化带杂草清理不及时、苗木养护力度不足等问题，而按照会议纪要内容更换苗木苗款、人员、水车及其他的相应材料到位，更换苗木产生的民工工资、机械台班费用和相应的辅材由各班组自行解决，对于更换苗木的苗款先由***公司联系解决，且对于苗木苗款利息以***公司的支付是否达到初始合同（2014年3月13日签订）约定条款来确定是由***公司支付还是由**支付，而该整改通知以及会议纪要的形成时间与***公司提交的整改苗木进场单的时间具有先后逻辑顺序，对于**施工工程所使用的苗木是否未达到***公司与刘石柱合同约定的苗木规格***公司并未举证证明，故对于***公司代**班组支付的苗木款项1697858元一审法院认定应系**针对第三人对***公司提出的整改问题新增的工程量，**自认其中的90761元系死株应补苗的金额，一审法院从其自愿，故其余的1607097元应当认定为系**施工的工程价款。

第四部分漏算的树木支撑架等部分的工程价款，**认为该部分系其与该标段另一承包人崔照安、王永生施工完成，并已与崔照安、王永生对该部分各自的工程量值进行了确认，根据工程结算表的内容，虽然***公司与第三人贵安建设投资公司确已进行了结算确定了该部分的工程量以及工程价款，但**并未对其针对铺草坪、移植苗木部分进行施工举证证明，**认为其系该标段的承包人之一即进行了施工，以此简单推定其即为该部分工程量的实际施工人缺乏事实和法律依据，且***公司对此提交了相应的证据证实由其自行施工，故对**认为***公司应当将此部分的工程款支付给其的意见一审法院不予采信。但对于树木支撑架、草绳绕树干、搭设遮阴网、三维挂网、喷播植草籽部分，***公司并未举证证明其购买，但该部分确属案涉绿化工程施工范围内，故对此部分的工程款，按照**提交的《**与贵州***园林有限公司合同纠纷一案工程款差额计算表》“（四）漏算的工程施工”部分的计算，共计942418.962元，该部分款项***公司应当支付给二被告。

综上，刘石柱、**施工工程量的工程价款共计16414877.62元（***公司确认的工程款13931946.56+补种工程量1607097元+漏算工程款942418.962元-结算多量的工程款66584.9元），扣除***公司和刘石柱合同中约定**认可的5%税收820743.88以及**认可的养护费172667元及26967元，***公司应向刘石柱、**支付的工程款共计15394499.74元，**认可***公司已经支付的工程款为14616858.75元，故***公司还应支付**、刘石柱工程款777640.99元.对于**主张的利息，合同中虽约定逾期支付按照银行规定的付款办法处理，该约定并不明确，故依法应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，计付的开始时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，**并未举证证明工程实际交付的时间，故根据***公司自认的2015年8月27日进行了验收，利息应自2015年8月27日起按未付款项计算至庭审当日2017年10月27日，共计420日，利息为43094.27元（777640.99元×4.75%÷360日×420日）。

至于**诉请***公司返还的保证金10万元，因工程已交付***公司，现已投入使用，故该笔保证金***公司应予退还。该款项虽系刘石柱支付给***公司，因刘石柱自认该笔款项系其与**合伙期间共同出资支付，且对于**提起反诉主张工程款以及主张返还该笔保证金不持异议，并表示不主张任何权利，故***公司应当退还**保证金10万元，向**支付工程款777640.99元及利息43094.27元。

三、关于焦点三。一审法院认为，根据***公司与**签订的补充协议的约定，***公司对**班组赶工期、苗木涨价、安全文明施工所产生的一切费用由**班组负责，并对该项目获得排在业主评比的4-7名者，在***公司内部进行评比，对于获得第三名者，***公司补助110万元，而在该评比时排在8-13名者，***公司不予补助，**认为其在评比中取得第三名，故***公司应当补偿其1100000元，对此***公司与**之间虽然进行了合同约定，但对于是否进行评比或对于评比是否取得第三名这一事实**并未举证说明，且***公司并未认可，故对该款项一审法院不予支持。对于贴息费用41000元，**并未举证证明，故一审法院亦不予支持。

关于焦点四。因**与第三人并未直接合同关系，工程款的欠款人系***公司，且**并未举证证明第三人是否欠付***公司工程款，亦未在反诉中予以主张，故对该**辩称第三人应当承担付款责任的意见一审法院不予采信。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，第十八条，《城市绿化条例》，《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告(反诉被告）贵州***园林有限公司的诉讼请求。二、原告(反诉被告）贵州***园林有限公司于本判决生效后十日内支付被告(反诉原告）**工程款人民币777640.99元。三、原告(反诉被告）贵州***园林有限公司于本判决生效后十日内支付被告(反诉原告）**工程款利息人民币43094.27元。四、原告(反诉被告）贵州***园林有限公司于本判决生效后十日内退还被告(反诉原告）**保证金人民币100000元。五、驳回被告(反诉原告）**的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理19250元，由原告贵州***园林有限公司负担；反诉案件受理费21261元，由反诉被告贵州***园林有限公司负担3625元，反诉原告**负担17636元。

本院二审期间，***公司提交桂花A、桂花B、桂花C、樱花B的价格计算资料，**签字认可的《金马路12标初验整改苗木清单》《金马路9-12月标初验整改苗木清单》、崔照安签字认可的《金马路12标初验整改苗木清单>、田贵刚签字认可的《金马路12标9-12月标初验整改苗木清单》，证明***公司给班组桂花A、桂花B、桂花C、樱花B的价格合理有据，且均在04定额基础上上浮予以结算。**对此不予认可，认为应在贵安建设投资公司结算价的基础上扣除15%合理利润进行结算。**提交《贵安新区金马道路工程绿化园林工程施工第12标项目工程变更》，证明额外的工程量***公司没有进行计算，该部分是**班组实际产生的工程量，是以奖励的方式计算的，奖励是对在2014年4月16日的会议纪要中提到绿化带新增面积和额外的栽种花卉等工程进行的结算，根据变更工程量确认表，***公司确认了变更的事实。***公司质证称，对于工程变更的事情无异议，是我方给原审第三人的结算资料，看不出是**实施的，达不到证明目的，不能证明**参与工程变更量的施工，新增的工作量是计算给**了的。刘石柱、贵安建设投资公司二审中未向本院提交新证据。

本院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。二审另查明，根据双方签订的合同以及合同所附单价表，双方约定以工程量清单综合单价计价，综合单价“含植物、种植、材料二次转运、养护、辅材、含5%税价等”，种植乔木项目特征描述包含“其它：包含树穴换土，加施基肥、树体输养保湿技术措施费用”。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、***公司与**之间的合同效力问题；2、**施工的工程总价款应为多少，***公司是超付工程款还是欠付工程款。

关于争议焦点一，***公司从贵安建设投资公司处承接涉案工程后将工程分别分包给**以及另案当事人王永生、崔照安实际施工，**并无相应资质，***公司与**之间的合同即《刘石柱班组绿化工程施工承包合同》签订时间为2014年3月13日，国务院令（第676号）《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》于2017年3月1日发布并实施，此时涉案工程早已竣工，自订立合同之日起至工程竣工之日关于城市绿化工程资质的规定并未删除，无论依据合同订立还是合同履行时的情况，***公司与**之间的建设工程合同关系仍受承接建设工程需要资质的法律强制性规定的约束，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，《刘石柱班组绿化工程施工承包合同》应为无效合同，一审认定合同有效错误，本院予以纠正。

关于争议焦点二，本案中，双方未对工程款进行结算，***公司本诉诉请依据的是其自行制作的工程结算书，**反诉诉请依据的亦是其自行进行的核算，一审中，***公司未申请工程造价鉴定，**申请鉴定又予以撤回，二审中，经本院询问，双方均请求本院优先考虑以本案现有证据进行判决，故本院从其自愿。因**主张的工程款金额高于***公司的主张，一审以***公司主张的相对较低的金额为基础，对**主张多出的差额（少量部分、少价部分、漏算部分等）是否成立进行审理并无不当。

关于少量部分，王永生、崔照安与**经核算签订的《贵安新区金马路道路绿化工程第12标工程量值确认书》虽是在提起本案诉讼后形成，但该确认书主要依据***公司与贵安建设投资公司所作《工程结算书》等真实资料对各自的工程量进行的核算，***公司认为该确认书是双方串通虚构出的证据依据不足，本院不予采信。对于该部分涉及的相关项目，**主张的工程量与***公司的主张相比确实存在一定差额，该部分差额确系***公司未对**施工的工程量进行确认产生，故一审对少量部分进行审理并予以认定并无不当。**上诉认为“少量部分”涉及的银杏、小叶女贞、铺设草皮、30cm种植土、堆坡造型（回填土）认定有误。根据双方对该部分的上诉意见与答辩意见，经查，部分项目确实认定有误：银杏项目贵安建设投资公司确认的总工程量为1601株，王永生、崔照安确认的工程量为1083株，**确认的工程量为518株，***公司称给**按517株进行结算因为后来死亡了一株，但其对此并未提交证据证明，故本院不予采信，银杏树少结算金额为3800元/株x1株=3800元；小叶女贞项目差额为-42.3㎡x55元/㎡=-2326.5元，一审认定为-2426.5计算有误，相对于一审认定的结果少结算100元；关于铺设草皮部分，一审判决载明的总工程量仅为66068.5㎡，**确认的工程量为57547.5㎡，王永生、崔照安确认的工程量为52792.㎡，远大于工程总量，**提交的证据不足以证明其主张多余的部分由其进行施工，一审就该部分认定差额为0并无不当；30cm种植土项目，经二审组织双方核查，双方认可一审认定的差额正确，本院予以确认；关于堆坡造型项目，经二审组织双方核查，**称从第三人处取得的**工程量结算表与***公司提交的不一致，经查，一审质证时***提交的**工程量结算表与一审判决所附一致，应以经一审庭审质证的证据为准，**主张该部分一审认定有误依据不足，本院不予支持。综上，一审对少量部分就银杏树、小叶女贞认定有误，在一审认定基础上少计算给**3800元+100元=3900元，少量部分差额应为-66584.9元+3900元=-62684.9元。

关于少价部分，***公司与**的合同未约定少价部分涉及的项目，该部分应属变更内容，施工过程中双方就该部分未另行约定单价，事后双方对该部分亦未协商一致，提起本案诉讼后***公司未申请造价鉴定，**申请鉴定后又予以撤回，现双方提交的证据均不足以证明各自主张的金额即为市场价，**主张的工程款金额高于***公司的主张，故**应对少价部分差额是否成立承担举证责任。作为实际施工人，**在施工中就工程变更问题未及时与***公司办理签证并确认价格，现其主张按照***公司与贵安建设投资公司实际定价的85%进行结算于法无据，亦应自行承担举证不利的后果，故一审未支持**主张的该部分争议差额并无不当，本院对此予以维持。

关于***公司从张德明、徐旭光处购买苗木款项1697858元，**自认其中90761元系死株应补苗的金额，关于其余1607097元究竟是整改费用或是补种新增工程量费用，***公司提交的原审第三人出具的整改通知以及***公司与班组的会议纪要虽是以“整改”名义作出，但根据会议纪要内容，更换苗木的苗款先由***公司联系解决，会议纪要仅明确民工工资、机械台班费用和相应辅材由各班组自行解决，未明确苗木款项由班组承担，故该苗木款项1607097元不应计为对**的已付款，也不应计算为**的工程款。

关于漏算部分，从功能看，树木支撑架应为辅助种植与养护的设施，根据合同所附单价表，约定的计价方式为工程量清单综合单价计价，相关种植项目的综合单价含养护、辅材等内容，结合单价表未将树木支撑架列为独立计费项目的事实，该部分应包含在综合单价内，不应作为漏算项目另行计价；同理，草绳绕树干、搭设遮阴网亦应为辅助种植与养护的设施，草绳绕树干、搭设遮阴网还具有保湿功能，单价表对种植乔木项目特征描述包含“保湿技术措施”，故该部分亦应包含在综合单价内。**主张应对前述部分计费依据不足。根据合同所附单价表内容，三维挂网、喷播植草籽系单价清单明确约定的计费项目，故该部分应计算给**。双方合同所附单价表所列项目并不包含上边坡喷播、下边坡喷播项目，只包含菱形边坡处喷播植草籽与挂三维网护坡喷播植草籽，***公司主张喷播植草籽部分按“上边坡喷播”计入系客观事实，故该部分不存在漏算情况，一审认定为漏算项目错误。对于三维挂网，***公司称已将工程量计入上边坡喷播，经查，上边坡喷播与三维挂网单价均为28元，而***公司就上边坡喷笔系按单价56元计算，故***公司的主张与客观事实相符，本院予以支持。

综上所述，**施工工程量的工程价款为：***公司确认的工程款13931946.56元+结算少量工程款（-62684.9元）=13869261.66元。合同无效后**仅能参照合同约定主张支付工程款，合同约定的综合单价已包含5%税价，故应在前述工程款中予以扣除5%税价：13869261.66元x5%=693463.08元。***公司主张应扣除养护费172667元及26967元，但其并未提交实际支出凭证，故本院不予支持。***公司从张德明、徐旭光处购买苗木款项1607097元不应计为已付款，故***公司已支付**工程款共计14616858.75元-1607097元=13009761.75元。***公司还应支付**剩余工程款13869261.66元-693463.08元-13009761.75元=166036.83元。**主张自2015年2月1日起计算利息于法无据，本院不予支持。合同无效的情况下，**并未举证证明工程实际交付的时间，但施工单位、监理单位、设计单位、业主景观工程部、业主合同管理部在2015年8月27日对工程量进行了核算，故此时必然已提交竣工结算文件，故本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项规定，认定欠付工程款利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年8月27日起计算至工程款付清之日止。贴息费用是双方自行选择付款方式的后果，**主张承兑汇票贴现利息41000元依据不足，一审未予支持并无不当。各方当事人对一审判决***公司退还**保证金人民币100000元未提出异议，故本院予以维持。根据一审庭审笔录与**一审提交的代理词，**于一审辩论终结前已要求贵安建设投资公司承担责任，本案中，贵安建设投资公司未举证证明其已不欠付***公司工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，贵安建设投资公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人**承担责任。

综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初478号民事判决第一项、第四项；

二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初478号民事判决第五项；

三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初478号民事判决第二项为：贵州***园林有限公司于本判决生效后十日内支付**工程款人民币166036.83元；

四、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初478号民事判决第三项为：贵州***园林有限公司于本判决生效后十日内支付**工程款利息（利息以欠付工程款人民币166036.83元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年8月27日起计算至工程款付清之日止）；

五、贵州贵安建设投资有限公司在欠付贵州***园林有限公司工程价款范围内对**承担责任；

六、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费19250元，由贵州***园林有限公司负担，反诉案件受理费21261元，由贵州***园林有限公司负担1063元，**负担20198元；二审案件受理费共58124元，由贵州***园林有限公司负担22875元，**负担35249元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　妍

审判员　唐有临

审判员　邓禹雨

二〇一八年十二月二十日

书记员　岳立莲