六盘水渝黔建筑工程有限公司、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

贵州省六盘水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔02民终1031号

上诉人（原审被告）：六盘水渝黔建筑工程有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区凤凰新区怡景小区会所二、三、四层，统一社会信用代码：915202007705514585。

法定代表人：袁加万，系该公司董事长。

特别授权委托诉讼代理人：朱仁杰，系贵州胜创律师事务所律师，执业证号：15202200410240083。

被上诉人（原审原告）：**，男，1971年3月20日出生，穿青人，户籍所在地：贵州省六盘水市钟山区，现住贵州省六盘水市，系贵州省六盘水机务段准备车间电焊工。

特别授权委托诉讼代理人：王强，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200810852390。

一般授权委托诉讼代理人：柏清边，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201010419878。

原审被告：六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会，地址：大湾镇大箐村三组，统一社会信用代码：54520201067739707G。

法定代表人：杨天美，系该村村民委员会主任。

原审被告：六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会，地址：大湾镇幸福村四组，统一社会信用代码：54520201067740337K。

法定代表人：胡涵，系该村村民委员会主任。

一般授权委托诉讼代理人：何海义，男，1971年7月4日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，系该村村民委员会委员。

原审第三人：六盘水市钟山区大湾镇人民政府，住所地：贵州省六盘水市钟山区大湾镇幸福村，统一社会信用代码：115202010094601937。

负责人：司彬，系该镇镇长。

一般授权委托诉讼代理人：李祥，男，1985年12月21日出生，汉族，系该镇副镇长，住贵州省六盘水市钟山区。

上诉人六盘水渝黔建筑工程有限公司因与被上诉人**及原审被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会、六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会、原审第三人六盘水市钟山区大湾镇人民政府建设工程合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初3789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人六盘水渝黔建筑工程有限公司的委托诉讼代理人朱仁杰，被上诉人**及其委托诉讼代理人王强，原审被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会的法定代表人杨天美，原审被告六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会的委托诉讼代理人何海义，原审第三人六盘水市钟山区大湾镇人民政府的委托诉讼代理人李祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人六盘水渝黔建筑工程有限公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，维持第三项；二、被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一审忽略关键事实，上诉人不应再支付被上诉人任何款项。一审对《六盘水渝黔建筑工程有限公司内部管理责任书》予以认定，该责任书第三条第2款约定：工程竣工，甲乙双方对该项目进行财务结算，结算盈利甲方占10%，乙方占90%（此条可以另行协商调整），第三条第3款约定：“乙方必须保证项目盈利，不论是否盈亏，甲方至少收取项目总造价的1%作为企业管理费”。本案被上诉人施工的工程总造价是2320082.47元，根据约定，被上诉人起码应支付上诉人23200.8247元作为企业管理费，另外，在双方算账后，被上诉人还应支付上诉人盈利的10%，但是，因为被上诉人不提交资料算账，其盈利多少，暂时不清楚，在此情况下，按照一审结果，上诉人不仅一分钱赚不到，还要倒贴钱给被上诉人，显然不公平。另外，案涉工程必然会产生相应的税收，既然以上诉人名义施工，税务部门针对上诉人收税，但是该工程的真正施工人是被上诉人，税收就应由被上诉人承担。此外，根据上诉人一审提交的证据证实被上诉人的相关款项已经全部支付完毕。

被上诉人**二审辩称：1、一审法院认定上诉人与被上诉人**之间系挂靠关系，**是该工程的实际施工人，故双方签订的内部承包协议及以上诉人的名义与村委会签订的建设工程施工合同系无效合同，相关工程款应当支付给**，这一认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求不应得到支持；2、涉案工程款210000元一审未予支持，**没有上诉，不是对该认定的认可，仅是考虑到上诉人债务巨大，**即便上诉，二审法院改判也因上诉人不能支付而使**垫付上诉费的风险，故没有上诉。因此若二审法院将本案发回重审，**也不持异议。

原审被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会二审辩称：涉案的协议是**和上诉人之间的纠纷，与六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会没有任何关系。

原审被告六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会二审辩称：涉案的协议是**和上诉人之间的纠纷，与六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会没有任何关系。

原审第三人六盘水市钟山区大湾镇人民政府二审述称：认可法院终审判决，请求法院依法判决。

**向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令三被告六盘水渝黔建筑工程有限公司、六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会、六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会支付工程款394557.86元给原告**；2、请求判令三被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年5月31日、6月4日，原告以被告六盘水渝黔建筑工程有限公司名义分别与六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会和六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会签订了“四在农家”民居建设合同。2013年6月10日，原告**与被告六盘水渝黔建筑工程有限公司签订《六盘水渝黔建筑工程有限公司内部管理责任书》，以挂靠的方式实际施工六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会和六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会“四在农家”民居建设项目。工程竣工后由被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会、六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会及第三人六盘水市钟山区大湾镇人民政府进行了竣工验收，验收合格后原告与被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会和六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会及第三人六盘水市钟山区大湾镇人民政府进行了结算，应付总工程款为2320082.47元。第三人指派钟山区财政局大湾财政分局为六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会和六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会支付2180141.61元，其中支付给被告六盘水渝黔建筑工程有限公司1400617元，支付给原告**779524.61元，尚未支付款项为139940.86元。被告六盘水渝黔建筑工程有限公司收到以上款项后，转支付给原告**1310000元，由原告**于2017年1月22日向被告六盘水渝黔建筑工程有限公司出具收条；其中原告**于2017年1月23日收到六盘水市钟山区大湾镇人民政府的100000元，当日另行书写收条给被告六盘水渝黔建筑工程有限公司，被告六盘水渝黔建筑工程有限公司收到工程款尚未支付原告**款项为90617元。原告以被告未支付其工程款为由，诉至法院，请求判如所请。

一审法院认为，原告**系挂靠被告六盘水渝黔建筑工程有限公司，并以六盘水渝黔建筑工程有限公司名义与被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会、六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会签订建设工程合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止施工单位以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。原告挂靠六盘水渝黔建筑工程有限公司，并以六盘水渝黔建筑工程有限公司名义与被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会、六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会签订建设工程合同违反法律规定，为无效合同。该建设工程合同虽无效，但原告已实际对合同约定项目进行施工，并经被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会、六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会及第三人六盘水市钟山区大湾镇人民政府进行竣工验收合格，发包方应按合同约定支付工程价款，原告与发包方均认可工程总价款为2320082.47元，发包方已支付工程价款2180141.61元，其中支付给被告六盘水渝黔建筑工程有限公司1400617元，支付给原告**779524.61元，尚未支付款项为139940.86元，尚未支付款项因被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会、六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会陈述系第三人六盘水市钟山区大湾镇人民政府进行支付，六盘水市钟山区大湾镇人民政府虽对此认可，但六盘水市钟山区大湾镇人民政府不是本案合同相对方，不应承担支付义务，故应由被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会、六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会将12139940.86元支付给原告**。被告六盘水渝黔建筑工程有限公司陈述与原告**系内部管理关系，但被告六盘水渝黔建筑工程有限公司将收到的工程款转支付给**及被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会、六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会、第三人六盘水市钟山区大湾镇人民政府陈述本案所涉工程实际施工人为原告**的事实，说明**不是六盘水渝黔建筑工程有限公司工作人员，**挂靠六盘水渝黔建筑工程有限公司承接工程事实存在，本案所涉工程实际施工人为原告**，被告六盘水渝黔建筑工程有限公司应将收到工程款全部转支付给原告**。被告六盘水渝黔建筑工程有限公司陈述本案所涉工程款项已支付原告**1700000元，但结合被告六盘水渝黔建筑工程有限公司体现在“大湾镇支付渝黔公司款项”一表中收到第三人支付的款项总额仅为1400617元，被告六盘水渝黔建筑工程有限公司也陈述其收到款项即该金额，该款项金额不足原告收到被告六盘水渝黔建筑工程有限公司的转支付金额，被告六盘水渝黔建筑工程有限公司不可能在只收到1400617元款项的情况下转支付1700000元给原告，故原告提出其中2013年9月30日的收条金额290000元包含在2017年1月22日收条1310000元款项中的主张合理，原告**收到被告六盘水渝黔建筑工程有限公司转支付工程款为1310000元；另2017年1月23日原告**出具给被告六盘水渝黔建筑工程有限公司的100000元收条，结合第三人出具的支付凭证实际，该款项为2017年1月23日支付原告**，应认定为原告**在第三人处领取后另行书写收条给被告六盘水渝黔建筑工程有限公司；原告**提出2016年2月第三人支付由其领取的210000元，该款项包含在原告**在其2017年1月22日出具给被告六盘水渝黔建筑工程有限公司的1310000元收条款项中，但原告**未提交相应证据证明该主张，该款项原告**通过现金领取，故不应由被告六盘水渝黔建筑工程有限公司予以转支付；原告**自认收到被告六盘水渝黔建筑工程有限公司转支付工程款为1456000元，该款项包括2017年1月23日100000元款项在内，故被告六盘水渝黔建筑工程有限公司还应转支付原告**工程款为：1400617元+100000元-1456000元=44617元。诉讼费用因原告诉讼请求未得到全部支持，依法判决。综上所述，被告六盘水渝黔建筑工程有限公司应支付原告**应得工程款44617元，被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会、六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会应支付尚欠原告**工程款139940.86元。对原告的超出部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建筑工程14施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告六盘水渝黔建筑工程有限公司于判决生效后10日内返还原告**应得工程款44617元；二、被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会、六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员于判决生效后10日内支付尚欠原告**工程款139940.86元；案件受理费因适用简易程序减半收取3609元，由原告**自行负担1602元，被告六盘水渝黔建筑工程有限公司负担458元，被告六盘水市钟山区大湾镇大箐村村民委员会、六盘水市钟山区大湾镇幸福村村民委员会负担1549元。

本案二审中各方当事人均未向本院提交证据。

二审经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本案二审争议焦点是：上诉人六盘水渝黔建筑工程有限公司应否返还被上诉人**工程款44617元。

本院认为，第一，上诉人与被上诉人**之间法律关系如何认定。当事人之间法律关系的性质应当结合合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。原审判决认定被上诉人**挂靠上诉人，以上诉人名义进行建设工程活动并无不当。首先，从合同约定情况分析。《六盘水渝黔建筑工程有限公司内部管理责任书》约定，被上诉人**“自负盈亏”、“自行对工程质量、工期、安全、工程资料等进行管理并承担全部责任”、“负责工程款的追收”、“自行建立健全该项目的财务制度”、“不论是否亏损，至少收取项目总造价的1％作为企业管理费用”。从被上诉人**与上诉人的关系分析，被上诉人**在案涉工程建设之前并非上诉人公司内部员工，上诉人亦未提交为被上诉人**缴纳社会保险凭证或发放工资福利证明，说明被上诉人**并非上诉人公司职工，亦不存在劳动关系，不是符合法律规定的内部承包，当然亦不存在所谓的内部管理。被上诉人**经营风险、财务管理等方面均独立于上诉人，为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者。其次，被上诉人**认可其系借用上诉人资质进行建设工程活动，且一审法院认定双方之间系挂靠关系，上诉人并未就此提出上诉，反而是在上诉状中认可工程的真正施工人是被上诉人**，同时主张被上诉人**承担工程税收，间接印证上诉人对挂靠关系的认可。

第二，上诉人在上诉状中依据《六盘水渝黔建筑工程有限公司内部管理责任书》主张不再支付被上诉人**款项，一是建设工程施工借用资质为法律、行政法规否定性评价，二是该协议涉及的内容不是本案的审理范围，故上诉人的主张不应得到支持。由于被上诉人**系案涉工程的实际施工人，故上诉人应将发包方支付的工程款转支付给被上诉人**。上诉人认可收到发包方直接支付工程款1400617元，辩称实际转支付给被上诉人**1700000元，而被上诉人**仅认可收到上诉人转支付的1310000元。上诉人为证明其上述主张，提交了被上诉人**出具的三份收条，分别是2013年9月30日290000元、2017年1月22日1310000元、2017年1月23日100000元。首先，双方认可2017年1月22日借条上体现的1310000元不是一笔支付而是分多笔支付后才出具的借条，且上诉人除提交该份收条外不能提交证据证明1310000元的实际支付情况，故一审法院认定2013年9月30日的290000元包含在该1310000元中符合常理，该认定并无不当；其次，2017年1月23日出具的100000元收条，结合当日发包方直接转账100000元给被上诉人**的情况，一审法院认定该笔款项系被上诉人**从发包方处领取后向上诉人出具收条亦无不当。因此，上诉人关于款项已经支付完毕的上诉理由不能成立，不予采纳。至于上诉人所提税收，并未提交证据证明其已实际缴纳，不予采纳。

综上所述，上诉人六盘水渝黔建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费915元，由上诉人六盘水渝黔建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　林波

审判员　　杨梅

审判员　　张丽

二〇一九年八月六日

法官助理尹倩茹

书记员刘恋