人某某与贵阳园景园林艺术工程有限公司施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民事判决书

（2014）铜中民二终字第16号

上诉人（一审被告，反诉原告）：***，男，1971年4月12日出生，汉族，福建省漳平市人。

被上诉人（一审原告，反诉被告）：贵阳园景园林艺术工程有限公司。

法定代表人：**，该公司总经理。

上诉人***为与被上诉人贵阳园景园林艺术工程有限公司（以下简称园林公司）施工合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院（2013）碧民初字第559号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院判决认定，被告***多年来一直向园林公司提供树木。2011年铜仁市政府对铜仁市城区主干道进行绿化改造工程，被告***陪同园林公司一起来到铜仁向该工程投标，双方口头约定由被告***向原告园林公司出售树木。2011年11月14日，园林公司被通知为第一标第一中标候选人。同月15日，铜仁市城区主干道绿化改造项目部通知原告园林公司，其内容为：17日10：30前缴纳一标履约保证金2120000元；各苗木单价：桂花直径为18cm-20cm，单价为70058元，......长叶麦冬草11.71元／平方米。同月16日，园林公司邀请被告***进场施工，***聘请工人进行施工。同月18日，园林公司与***签订《桂花包栽包活合同书》，内容为：东太大道以路为界靠二医一侧种植桂花树，桂花苗木规格18cm-20cm，数量96株，单价28500元，金额2736000元；工期11月16日至12月10日，共25天；苗木验收合格支付70％工程款，养护半年后，成活率达到95％以上支付15％，养护一年后经业主验收并支付30％工程款后支付余款15％；若未支付工程款按银行同期4倍利率支付利息；所有的苗木必须具备完整的冠型、无病虫害及检疫证。19日，园林公司与铜仁市城区主干道绿化改造工程项目部签订《园林绿化工程施工合同书》，合同约定：工程内容为挖树池、回填土、苗木栽植、修筑花池、固定树木、养护管理；工期从2011年11月18日至同年12月10日；按图施工，苗木要保证质量；材料进场应及时向发包人和监理进行报验并确保其所提供的材料符合本合同《竞争性谈判招投标文件》约定的质量、规格等要求，否则应无条件及时更换。同年11月25日，被告提供100多棵具有检疫证的树木，经原告园林公司同意，被告栽植69株。同月26日剩余的工程交给金森公司完成。同年12月6日，铜仁市城区主干道绿化改造项目另一中标单位怡景公司杜文勇与***签订提供桂花树25株合同。园林公司从2011年11月18日至2013年2月24日陆续支付被告***工程款共计1170000元。2012年5月23日，铜仁市政府各部门对园林公司栽植的桂花树进行验收，出具《工程量收方清单》，其内容：苗木95株，需换苗木5株，实际90株，扣款1833000元。扣款标准为：合同标准苗执行合同价；不符合合同要求的苗木降价标准2000－20000元；不合格苗有两项以上必须更换，两项以下按保底价18000元／株计算。被告***共计栽植桂花苗木69株，死亡2株，67株为29号至95号树木，原告园林公司对被告***栽植的树木结算按比例扣款为1052210元。

一审法院认为，原告园林公司与被告***签订的《桂花包栽包活合同书》未违反有关法律法规，其合法有效。原告园林公司称被告***提供的树木不符合标准，造成原告经济损失，应由被告承担，而被告提供的树木是经过原告验收的，如果不合格，原告可以拒收或者与被告解除合同；原告称被告只能提供六十几株树木，故将剩余工程的另30株树木栽植承包给金森公司，原告该理由未有证据证明被告不能提供工程所需要的全部树木，原告也未有证据证明已通知被告如不能提供足够的树木原告将该剩余工程转给其它公司，故对原告要求被告承担因此造成损失的请求，不予支持。原告认为被告栽植树木后未进行养护，应扣除被告30％的款项，法院认为，双方均未提供证据证明谁在养护树木，且验收时栽植树木已过半年，67株树木成活，按照这一客观事实，对原告要求扣减30％的请求，不予支持。原告承包的95株树木，因树木质量达不到标准被扣款，原告由此对被告***栽植的树木按其被扣款的比例扣除结算给被告的款为1052210元，该扣款方式及比例公平，予以认定。该工程栽植的67株的工程款为1052210元。原告已支付被告***工程款1170000元，被告多领工程款1170000元－1052210元＝117790元，故原告多预支的工程款117790元被告应当返还；反诉原告***要求反诉被告园林公司支付剩余工程款的诉讼请求，不予支持。反诉原告认为反诉被告将工程另30株树木栽植给了金森公司，反诉原告已将其中的25株出售给了怡景公司，所得款项为525000元，30株栽植未养护在原告处应得款项28500元×30株×70％＝598500元，扣减人工工资及材料费，反诉原告的经济并未遭受损失，故对反诉原告***要求反诉被告赔偿其违约损失的请求，不予支持。反诉原告上述请求未成立，故反诉原告要求反诉被告支付利息的请求同样不成立，对反诉原告该请求不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百四十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告***返还原告贵阳园景园林艺术工程有限公司工程款人民币117790元。二、驳回原告贵阳园景园林艺术工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告***的诉讼请求。案件本诉受理费减半收取人民币11133元，由原告贵阳园景园林艺术工程有限公司承担7088元，被告***承担1328元；反诉费人民币2263元，由反诉原告***承担。上述有履行内容的款项限判决生效之日起十日内履行完毕。

宣判后，***不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决主文第一、三项，改判被上诉人赔偿上诉人损失187500元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1、一审判决认定事实不清，故意偏袒被上诉人。因被上诉人违约，致使上诉人转让给怡景公司的25株树木实际损失187500元，一审判决驳回上诉人的该项反诉请求于法无据。且一审在没有任何事实的基础上认定上诉人若栽植25株树木需扣减相应费用的情况下，判决认为上诉人的经济并未遭受损失没有事实依据，即使以一审判决书确定的事实为依据，上诉人的损失也应为73500元。而根据发包单位与被上诉人作出的“工程量收方清单”计算，发包单位并未按照与之签订的合同单价即70058元／株进行结算，但被上诉人却按该合同价与发包单位的“最终定价”的比例同上诉人进行相应比例的扣减，显失公平，且与事实相违背。2、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《桂花包栽包活合同书》应属“园林绿化工程施工合同”，因上诉人不具有相应的施工资质，合同无效，应按照无效合同的相关规定作出处理。根据合同相对性原理，被上诉人与发包单位签订的合同对上诉人没有法律约束力，该合同不能作为判决本案的依据。既然被上诉人已认可了上诉人栽种的树木，即应视为被上诉人认可了上诉人的履约行为。

被上诉人园林公司未作答辩。

经审理查明，2011年11月18日，园林公司与***签订《铜仁市城区主干道绿化改造项目——东太大道以路为界二医一侧大型桂花包栽包活合同书》（以下简称《桂花包栽包活合同书》），合同约定，由***向园林公司提供包栽包活规格为18cm-20cm，数量为96株，单价28500元，总金额为2736000元的绿化桂花苗木；工期从11月16日至12月10日止，共25天；苗木栽植完成并经验收合格园林公司支付70％的工程款，养护半年后，成活率达到95％以上支付剩余工程款的15％，养护一年后经业主验收并支付园林公司30％的工程进度款后支付完余款15％；若未支付工程款则按银行同期4倍利率向***支付利息；所有的苗木必须具备完整的冠型、无病虫害及检疫证。2012年5月23日，经相关部门组织验收，认定***先后完成了69株桂花苗木的栽植，死亡2株，合格并同意予以支付其栽植苗木款项的序号为29—95号共67株，价款为2473838元，按照铜仁市城区主干道绿化改造工程降价评定标准表一，不符合合同要求的苗木降价标准为2000－20000元，故对***栽植不符要求的苗木扣付价款为1308000元。又查明，2011年11月26日，园林公司与重庆市金森园艺场签订了《铜仁市城区主干道绿化改造项目——东太大道以路为界二医一侧大型桂花包栽包活合同书》，合同约定，由重庆市金森园艺场向园林公司提供包栽包活规格为18cm-20cm，数量为30株，单价31000元，总金额为930000元的绿化桂花苗木（含税票）；工期从11月25日至12月5日止，共11天。其他二审查明的事实与一审认定的事实无异，本院予以确认。

本院认为，上诉人***与被上诉人园林公司签订的《桂花包栽包活合同书》是双方在平等自愿的基础上协商而成，为当事人的真实意思表示，其形式和内容均未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，本院依法予以确认。合同签订后，上诉人***先后完成桂花苗木栽植69株，死亡2株，经相关部门组织验收，合格并同意予以支付其栽植苗木款项的序号为29—95号共67株，价款2473838元，按照铜仁市城区主干道绿化改造工程降价评定标准表一，不符合合同要求的苗木降价标准为2000－20000元，故对上诉人***栽植不符要求的苗木扣付价款为1308000元。按照当事人双方签订合同的约定，上诉人***如完全依照合同约定完成桂花苗木栽植67株后，理应获得的价款为（67株×28500元／株）1909500元，但因其提供的苗木不符合双方合同约定，已构成违约，致使被上诉人遭受业主扣款经济损失1308000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当采取继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，上诉人***应对未全面履约合同义务而给被上诉人园林公司造成的经济损失承担赔偿责任，故上诉人***按照合同约定完成桂花苗木栽植67株后应实际获得的价款为601500元。一审将被上诉人园林公司对上诉人***栽植的树木按比例结算扣款1052210元作为上诉人***应获得的合同款项予以计算有误，二审应予纠正。上诉人***已以收、借条等形式从被上诉人园林公司处预支工程款1170000元，超出其应获得的实际价款，对超出部分理应予以返还。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和使用法律进行审查。”对上诉人***应予返还的多余工程价款部分，被上诉人园林公司在一审判决后并未提起上诉，视为当事人对自己实体权利的合法处分，本院予以确认。因被上诉人园林公司与铜仁市城区主干道绿化改造工程项目部签订的《园林绿化工程施工合同书》是本案当事人双方签订上述合同的基础，且本案双方当事人约定经业主验收后才付清工程款，因此，业主的验收结果是双方结算的依据，***主张园林公司已认可其行为，表明其履约与合同约定不符，不予支持。上诉人***持其不具有相应的施工资质，合同应为无效，且被上诉人与发包单位签订的合同对上诉人没有法律约束力，不能作为判决本案依据的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因上诉人***不能完全提供符合合同约定的桂花苗木，在双方合同履行过程中，被上诉人园林公司与重庆市金森园艺场又签订了另一份《铜仁市城区主干道绿化改造项目——东太大道以路为界二医一侧大型桂花包栽包活合同书》，应视为被上诉人园林公司为防止损失扩大而采取的弥补措施，并未构成违约，上诉人***请求被上诉人园林公司赔偿损失的主张没有事实和法律依据，依法应予驳回。综上，一审认定部分事实有误，本院予以纠正。上诉人***的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4181元，财产保全费1100元，共计5281元，由上诉人***负担。本判决为终审判决。

审判长张全

审判员***

助理审判员***

二〇一四年一月二十四日

书记员***