某某、某某钢建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)黔01民终2276号

上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1976年7月25日生，住贵州省贵阳市云岩区。

上诉人（原审被告）:**钢，男，汉族，1966年10月8日生，住贵州省贵阳市南明区。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1975年5月19日生，住贵州省金沙县。

委托诉讼代理人：李玉明，贵州衡一律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江露，贵州衡一律师事务所律师。

原审被告：贵州天河潭园艺有限责任公司，住所地贵州省贵阳市花溪区石板镇。

法定代表人：代永放。

上诉人**、**钢因与被上诉人**、原审被告贵州天河潭园艺有限责任公司（以下简称天河潭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初9968号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉项目由贵阳市云岩区生态文明建设局发包，合同暂定价为160.5万元，项目总承包人为**钢，**钢按项目造价的70%交由**组织人员施工建设（**作为项目负责人负责与监理、设计、审计人员的对接工作及部分主材的询价和采购），**又按项目造价的60%包给被上诉人**施工（**负责施工现场管理和部分材料的采购），最后结算审定金额为1655768.77元，以此为依据被上诉人**在案涉项目的结算金额应为1655768.77元×60%=993461.26元；2、案涉项目苗木部分117700元、石材部分112800元不是由被上诉人支付的款项，但该部分款项也被一审法院一并计入总价中。

**钢上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、案涉项目经云岩区审计局指定贵州亚信兴业工程造价咨询有限公司进行审计结算，结算金额为1655768.77元。而上诉人支付了人工、材料费1450000元，因此**钢已经超额支付；2、**钢向一审法院提交了购买石材支出费用166400元的收据，但一审法院未予认可，上述石材用于案涉项目。

**答辩称：二上诉人与被上诉人就工程款进行了核对和结算，对已付款项及未付款项也进行了核对，上诉人与**签订的协议中并未约定**将案涉工程的60%承包给被上诉人，二上诉人的上诉请求没有依据，恳请二审法院维持原判。

**向一审法院起诉请求：一、判令被告**、**钢共同支付所欠原告工程款235342元及截止至2019年9月2日的违约金52560元（2019年9月2日以后的违约金，按照月利率2%的标准，计算至全部工程款付清时止）；二、判令被告天河潭公司在欠付工程款范围内对上述工程款项承担连带付款责任；三、诉讼费等由三被告承担。

一审法院认定事实，2016年8月2日，原告（承包方、乙方）与被告**（发包方、甲方）签订《施工协议》，约定：甲方将冒沙井公园绿化工程确定给乙方施工，工程总造价160.5万（审定172万），乙方确保在2016年8月2日开工，于9月30日完工。工程开工30日内付工程总款的30%，苗木栽植完毕，经初验合格后，付合同总价的70%，经验收合格后支付工程总款的95%，一年养护期后，支付5%的质保金。合同签订后，原告开始按约进行施工。庭审中，被告**和**钢认可双方是合伙关系，且二人与被告天河潭公司系挂靠关系。对以上事实，一审法院予以确认。

对有争议的事实：原告完成的工程量：庭审中，原告提交《月报表》，时间为2016年8月1日-8月31日，合计金额177057元；2016年9月1日-9月30日，金额为313447元；2016年10月1日-10月31日，金额为209676元；2016年11月1日-11月28日，金额为466010元，其中最后一张月报表上载明：人工材料共计1166190元。被告**在现场审核人处签字（9月1日-9月30日的月报表上未见签字）。原告提交一份手写单据，内容为：第一部分：**支出：黄山冲、冒沙井做工、材料，共计黄山冲110674元，冒沙井1166000元，已从**处借支648000元。结尾处有**签名。第二部分：共计工费1276674元-已借支648000元-唐总支付石材90000元=538674元。第三部分：2017年唐总处借支58000元，尚欠480674元。**冒沙井支付苗木100000元，现总共应支付**380674元。第四部分：唐总共计支付**978000元+石材90000元=1068000元。总造价1466000-1068000=398000元。结尾处有**钢的签字，并写下“审计结果出来即给予解决”。原告提交**施工工程中垫付的费用相关凭证，包括产品销货清单和自记的账目。对于以上证据，被告**认可月报表，认为仅为正常的做工流水。被告**、**钢对于手写单据真实性认可，但认为并不是结算单，不能证明双方的结算金额。对于垫付的相关凭证，被告**、**钢均不予认可。

对于原告的工程量，一审法院认定，根据《施工协议》的约定，原告对于冒沙井项目进行施工，并形成了月报表，其中月报表的最后一张载明了结算金额为1166190元，也与每期报表金额合计数相吻合，且被告**也认可了真实性，故对于冒沙井项目工程量可以认定为1166190元。对于手写单据上黄山冲项目，原告并未提交其他证据佐证其对黄山冲项目进行了施工，也未举证证明工程量的数额，被告**、**钢也对结算金额不予认可，故对于黄山冲项目，一审法院不予认定。对于原告垫付的费用的相关凭证，销货清单上没有相应的供货方签章，自记的账目也没有被告**、**钢的认可，故对于该部分，一审法院不予认定。综上，原告完成的工程量为1166190元。

被告**、**钢的付款责任：庭审中，被告**提交对账、做账明细，提交银行流水，拟证明**的付款金额。原告对于收到其中的635000元以及134000元予以认可，并进行扣减。被告**钢提交工资名单，拟证明其代原告支付工人工资217370元，原告对此予以认可。被告**钢提交微信转账记录，金额为15172元，原告对此予以认可。被告**钢提交2016年12月3日材料收据，载明“今收到天河潭愿意有限责任公司交来材料款166400元整。贵阳绿苹果总代。”拟证明代付材料款166400元。原告对此不予认可，认为不能认定为是代原告支付。对于以上证据，一审法院逐一认定：1、对于**付款的769000元，原告认可，可认定为二被告已付工程款。2、对于**钢代付的工人工资217370元，原告认可，可认定为二被告已付工程款。3、对于**钢微信转账的15172元，原告认可，可认定为二被告已付工程款。4、对于**钢提交的材料收据，由于该收据并未有指向性，不能认定为代原告支付。综上，被告**、**钢已支付的工程款为1001542元。而原告在庭审中自认收到1041332元，一审法院认定被告**、**钢已支付工程款1041332元。而原告完成的工程量为1166190元，即被告**、**钢应当支付原告164648元。对于违约金部分，双方并未进行结算，未确定支付时间，故违约金部分，被告**、**钢不应支付。

对于天河潭公司的责任：虽被告**、**钢在庭审中陈述是挂靠天河潭公司施工，但并未提交书证证明，原告亦不能提交天河潭公司承担补充责任的证据，故天河潭公司不应承担支付义务。

一审法院认为，原告作为实际施工人，完成的工程量应当获得工程款。虽并未进行结算，但根据庭审调查，可以认定原告的工程量，被告**、**钢已经支付了部分工程款，故对原告要求被告**、**钢支付剩余工程款164648元的诉请，据前所述，于法有据，一审法院予以支持，对超出部分，一审法院不予支持。对于违约金部分，据前所述，一审法院不予支持。被告天河潭公司的责任，据前所述，该公司不应承担支付义务。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：一、被告**、**钢于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款164648元；二、驳回原告**的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2809元，保全费2020元，合计4829元，由原告承担2061元，被告**、**钢承担2768元（此款原告已预交，被告**、**钢在履行上述判决时将承担部分一并给付原告）。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**提交张春林出具的证明一份，拟证明其向张春林支付了122500元的案涉项目苗木采购和辅材及种植施工人员费用。**不认可该证据，认为张春林不是本案当事人，该证据与本案无关。**钢对该证据无异议。

**钢提交如下证据：1、天河潭公司授权委托书，拟证明**钢受天河潭公司委托作为冒沙井项目的负责人。**对该组证据无异议；2、贵阳绿苹果总代公司出具的收款收据两张，金额分别为166400元和20220元，拟证明**钢向绿苹果公司购买石材用于案涉项目，并支付材料款。**对该组证据不予认可，认为收据是出具给天河潭公司，无法证明石材用于案涉项目；3、绿苹果公司法定代表人孙晓雪身份证复印件、绿苹果公司出具证明各一份，拟证明石材的出售方绿苹果公司证实购买的石材从福州运送至贵阳乌当冒沙井项目。**对该组证据不予认可，认为绿苹果公司单方出具的证明无法证实材料用于何处；4、冒沙井公园项目审核报告一份，拟证明在审核报告中载明的石材名称与在绿苹果公司购买的石材名称一致，进一步佐证从绿苹果公司购买的石材用于案涉项目。**对该证据不予认可，认为虽然审核报告证明有使用石材，但不能证明审核报告中的石材款由**钢支付，也不能证明审核报告中的石材就是向绿苹果公司购买的石材；5、工人领取款项收条7份，拟证明**钢支付了工人工资。**认为**钢代付的工人工资，一审法院已经扣除。**对上述证据均无异议。

**钢还申请证人任某出庭作证，任某作证称：“我是天河潭公司在冒沙井项目的资料员，和**钢在这个工程上认识。冒沙井工程由天河潭公司承接，然后又转包给**钢，这批石材是**钢向绿苹果公司购买后用于冒沙井工程，绿苹果公司送石材来的时候我在场，我查验了石材的具体数量，但是石材具体金额我不清楚。对**和**签订的合同以及他们双方之间工程款支付我都不清楚。”**和**钢认可证人证言的内容。**不认可证人证言的内容，认为证人与**钢具有利害关系，而且证人只是资料员，并不了解材料的购买方式和实际付款人是谁，而且证人作证过程中证言存在前后矛盾，达不到证明目的。

二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。二审调查时，二上诉人当庭表示对原判认定二上诉人已支付给被上诉人的工程款1041332元没有异议，只是认为原判认定的总工程款1166190元中应该扣除**代支付的苗木款和**钢代支付的石材款。其中苗木款**在上诉状中主张为117700元，但在二审调查过程中又主张为122500元；石材款**钢主张为166400元。被上诉人对其在一审法院自认收到工程款1041332元的组成陈述如下：“1、2016年8月2日合同签订之日起至2016年12月28日止**通过银行卡转账支付585000元，一审时我核算错误，向一审法院自认收到595000元，多计算了1万元；2、**以借款形式向**支付3万元，该款由**钢分三次，每次9900元现金支付到**的银行卡中，还有300元是微信支付，该3万元款项**以民间借贷纠纷为由向一审法院提起另案诉讼；3、**钢支付58000元，其中5万元有2017年8月29日**出具的收条、8000元是直接支付给**雇佣的工人张春文，有2018年1月7日**出具的收条；4、**直接支付张春文15000元，未出具收条；5、**钢支付给**雇佣的工人陈登伟15960元，陈登伟2018年2月14日出具收条收到13950元；6、在贵阳生态文明局主持下直接支付给**雇佣的工人工资137372元，有2018年8月22日工人工资名单佐证；7、认可**、**钢支付的石材款9万元和苗木款10万元。以上7笔费用共计1041332元。”

上述事实有当事人庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。

本院认为，**钢主张案涉工程部分石材是其购买并支付费用，该部分应在总工程款中扣除。为此**钢一审时提交了一张贵阳绿苹果总代公司出具的石材款收据（金额166400元），二审中又补充提交贵阳绿苹果总代公司证明一份，该公司证实石材由福建福州运至冒沙城市花园，金额166400元；**钢还提交案涉工程《审核报告》一份，认为在该报告中载明的“芝麻花岗岩光面、芝麻花岗岩火烧面”等石材就是从贵阳绿苹果总代公司购买的石材。对此本院认为，贵阳绿苹果总代公司作为石材出售方，出具的收据只能证明**钢向该公司购买石材并支付款项，该收据没有**签字确认是代**支付的款项，且**在诉讼过程中也一直不予认可，故**钢称166400元系为**支付石材款的主张不能成立。另，贵阳绿苹果总代公司的证明出具在本案一审开庭之后，且只能证实石材运输至冒沙城市花园，具体如何使用贵阳绿苹果总代公司并不知情，故该证明也不足以证实**钢的主张。《审核报告》中载明的石材名称与收据上载明的石材明称并不完全一致，该报告同样也无法佐证**钢的主张。至于**钢申请证人任某的证言，本院认为首先证人陈述当时只查验石材的数量，并不清楚具体金额；其次证人在陈述后期为何会知道具体金额时表述前后矛盾，开始证人陈述是因为**钢被起诉了才去了解具体金额，后来又陈述是离职时，公司让其去查明具体金额，故本院对证人证言同样不予采信。综上，**钢主张在工程款中将石材款予以扣除不能成立，对该主张本院不予支持。

关于**要求在工程款中扣除苗木款的主张，**二审提交一份张春林出具的证明，该证明为“冒沙井城市公园绿化项目所有苗木采购和辅材及种植施工人员费用共计122500元，由**支付。证明人：张春林，2020年1月9日”，首先该证明未有**签字确认，**二审中对该证明也不予认可；其次**在上诉状中称苗木款为117700元，二审中根据其提交的证明又主张苗木款为122500元，其陈述前后矛盾；最后，该证明出具时间在本案一审判决之后，不具客观性，故本院对**的该主张不予支持。

原判认定的案涉工程款总金额及已付工程款金额正确，但在计算欠付工程款时计算错误，本院予以纠正，欠付工程款应为1166190元-1041332元=124858元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初9968号民事判决第二项；

二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初9968号民事判决第一项为：**、**钢于本判决生效之日起十日内支付**工程款124858元；

三、驳回**的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2809元、保全费2020元，合计4829元，由**负担2061元，由**、**钢共同负担2768元；二审案件受理费5618元，由**、**钢共同负担。

本判决为终审判决。

审判长　　符黎音

审判员　　黄　新

审判员　　邓禹雨

二〇二〇年六月二日

书记员　　浦美君