贵州新世诚业劳务有限公司黄平分公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔06民终58号

上诉人（原审原告）：贵州新世诚业劳务有限公司黄平分公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州黄平县新州镇北门坝商贸城7栋3号。

法定代表人：吴黔东，公司总经理。

委托诉讼代理人：高定重，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢奇静，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鲍顺权，男，1978年3月16日出生，汉族，住贵州省长顺县。

委托诉讼代理人：李忠新，男，1964年10月18日出生，汉族，住贵州省龙里县，系鲍顺权之叔。

被上诉人（原审被告）：黔南都能开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市斗篷山路269号黔南汽车商贸城6栋3、4单元11层。

法定代表人：杨建林，公司董事长。

上诉人贵州新世诚业劳务有限公司黄平分公司（以下简称新世诚业黄平分公司）因与被上诉人鲍顺权、黔南都能开发有限公司（以下简称都能公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2021）黔0624民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院2022年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

新世诚业黄平分公司上诉请求：1．撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2．一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、都能公司应当与上诉人对鲍顺权的工伤待遇承担连带责任，一审仅判决上诉人承担鲍顺权的工伤待遇责任错误。上诉人系案涉项目的劳务派遣单位，都能公司系用工单位，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款之规定“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”、《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》（黔高法〔2012〕136号）第18条规定“根据《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，劳务派遣关系中，用工单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由用工单位承担赔偿责任，劳务派遣单位承担连带赔偿责任；劳务派遣单位违反其法定义务，造成劳动者损害的，由劳务派遣单位承担赔偿责任，用工单位承担连带责任。”，又根据上诉人与都能公司签订的《劳务派遣合同》（协议期限2017年12月21日起至2018年12月20日止）第七条第5小条可知，被派遣劳动者在派遣期间发生因工负伤并被确认部分丧失劳动能力的，都能公司和上诉人承担连带责任。根据前述法律规定以及双方约定，对鲍顺全工伤待遇，都能公司和上诉人应当承担连带责任。二、一审判决适用法律错误。黔高法〔2012）136号《会议纪要》第25条系劳动者主张未签订书面劳动合同两倍工资时，其申请仲裁的时效计算方式，并非举证责任分配，该会议纪要第23条第一款规定“工资争议案件中的举证责任分配：（1）用人单位就劳动者已经足额领取工资的事实进行举证；．．．．．．”，该条仅仅规定的是用人单位就劳动者足额领取工资进行举证，并非就劳动者的工资多少进行举证。根据我国民事诉讼法第六十四条第一款可知，“谁主张谁举证”是民事诉讼中的举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外，故鲍顺权应当就其工资收入进行举证。鲍顺权于2018年3月6日经人介绍到案涉项目做工，2018年5月13日在该项目工地受伤，期间工作2个多月，根据《贵州省实施办法》第二十四条规定“工伤职工的本人工资，不足6个月的按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算。”，2017年贵州省城镇单位从业人员年平均工资为62924元，故鲍顺权的月工资为62924元÷12个月×60%=3146.20元。经鉴定鲍顺权停工留薪期即为11.5个月，其停工留薪期待遇3146.20元×11.5个月=36181.3元。退一步讲，鲍顺权自认的月工资为6000元，即使按照鲍顺权自认的月工资计算，其停工留薪期待遇也应为69000元（6000元/月×11.5月），一审判决鲍顺权停工留薪期待遇94091元错误，且超出了当事人的请求。三、一审判决超出了诉讼请求，应予纠正。鲍顺权在劳动仲裁时请求的截瘫行走矫形器要求按照28000元/副计算，成人尿垫按照100元/包/月计算，一审法院系按照42500元/副的标准计算截瘫行走矫形器，1000元/包/月的标准计算成人尿垫，均系超出了鲍顺权请求所作的判决。

鲍顺权答辩称，一、同意由都能公司与被答辩人共同对答辩人本次工伤事故赔偿待遇承担连带责任。二、不同意被答辩人关于将答辩人停工留薪期待遇从94091元降低至36181.30元。被答辩人上诉请求将答辩人的停工留薪期待遇降低为36181.30元，系被答辩人拼接《贵州省实施办法》第二十四条第二款规定所致，该款规是指伤者的缴费基数的确定，而不是赔偿基数的确定。二、不同意被答辩人上诉的第三项事实与理由。

都能公司未作辩称。

新世诚业黄平分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告鲍顺权的停工留薪期待遇为36181.30元；2、判令被告鲍顺权的停工留薪期护理费为41262元；3、判令被告都能公司与原告对鲍顺权全部的工伤待遇承担连带支付责任；4、本案案件受理费由被告负担。

一审法院认定事实：原告新世诚业黄平分公司与被告都能公司签订《劳务派遣合同》，合同约定：由新世诚业黄平分公司根据都能公司所承建的铜仁地区思南县“2016年小城镇中心村农村电网升级及低电压整改第一、第二批22项目”工程需要向都能公司进行劳务派遣，原告为该工程的劳务派遣单位，且为正常生产经营的企业法人单位，具有用工行为能力，具备劳动用工主体资格。被告鲍顺权是具备劳动能力的合法劳动者。被告鲍顺权经人介绍于2018年3月6日由原告新世诚业黄平分公司派遣到都能公司所承建的铜仁地区思南县“2016年小城镇中心村农村电网升级及低电压整改第一、第二批22项目”工地做架线工。2018年5月13日15时30分许，被告鲍顺权在该项目工地塘头镇芦山村湾里组村民岑信福家门前电杆上施工时，不慎触电坠落至地面，导致其受伤。事故发生后，被告鲍顺权被送往思南县人民医院进行救治，当日晚被转往贵州省人民医院住院治疗，诊断为：“1、胸11椎体骨折脱位并脊椎挫伤；2、胸11椎棘突，胸11椎体双侧横突骨折；3、左侧第11肋骨骨折；4、后路胸椎11椎全椎板切除，脊椎减压、骨折复位、植骨融合术后”。2020年4月10日，铜仁市劳动能力鉴定委员会对鲍顺权的伤情作出《劳动能力初次（复查）鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残二级；大部分生活自理保障。《停工留薪期（含延长期）初次确认通知书》初次确认：停工留薪期为345天。原告新世诚业黄平分公司未依法给被告鲍顺权缴纳社会保险，鲍顺权住院治疗期间的医疗费用由原告新世诚业黄平分公司负担。

2019年5月12日，被告鲍顺权向铜仁市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，铜仁市人力资源和社会保证局作出《认定工伤认定书》，认定被告鲍顺权所受伤害为工伤。原告新世诚业黄平分公司不服其认定结果，依次向贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省印江土家族苗族自治县人民法院、铜仁市中级人民法院提起行政复议、起诉、上诉，均维持铜仁市人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》。2021年6月4日，被告鲍顺权作为申请人，以原告新世诚业黄平分公司为被申请人向思南县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，思南县劳动人事仲裁委员会作出思劳人仲字（2021）第39号仲裁裁决书，原告新世诚业黄平分公司对仲裁裁决不服向本院提起诉讼。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、仲裁裁决事项是否符合法律规定。2、被告都能公司应否与原告新世诚业黄平分公司承担连带责任。针对第一个争议焦点，（1）关于一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资……”及《贵州省实施办法》第二十四条“工伤职工在受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算，但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%；不足6个月的，按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算”的规定，2017年贵州省城镇单位从业人员年平均工资为62924元，被告鲍顺权的工资计算标准应为62924元÷12个月×60%=3146.2元，被告鲍顺权的一次性伤残补助金应为3146.2元×25个月=78655元。（2）关于每月伤残津贴：根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。……”和第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，从停工留薪期结束次日开始计算，即：从2019年4月24日开始计算，原告新世诚业黄平分公司应按月支付被告鲍顺权伤残津贴应为：3146.20元×85%=2674.27元/月，发放时间至被告鲍顺权达到法定到退休年龄为止。在支付伤残津贴的年份中，若被告鲍顺权伤残津贴2674.27元/月低于当年的最低工资标准，原告新世诚业黄平分公司必须按当年的最低工资标准支付被告鲍顺权的伤残津贴。被告鲍顺权达到法定退休年龄后，若因原告新世诚业黄平分公司未给被告鲍顺权依法缴纳社会养老保险，导致被告鲍顺权不能按照国家有关规定享受基本养老保险待遇，被告鲍顺权退休后应当享受的基本养老保险待遇也应该由原告新世诚业黄平分公司承担，且支付的养老金不能低于2674.27元/月的标准，支付时间至被告鲍顺权死亡时为止。（3）关于停工留薪期待遇。根据《工伤保险条例》三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”和《贵州省高级人民法院、贵州省人力资源和社会保障厅关于印发的通知》（黔高法〔2012〕136号）第二十五条第一款“工资争议案件中的举证责任分配：（1）用人单位就劳动者已经足额领取工资的事实进行举证．．．．．．”之规定，被告鲍顺权受伤前在案涉工地上做工工资应参照贵州省统计局公布的2018年贵州省城镇非私营单位从业人员年平均工资中的电力、热力、燃气及水生产和供应行业从业人员的年平均工资102967.00元来计算，被告鲍顺权停工留薪期为345天，则被告停工留薪期待遇应为：102967.00元/年÷365天×345天=97324.97元。（4）关于停工留薪期护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条“．．．．．．停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能够自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在用人单位负责”之规定，尽管被告鲍顺权未提供产生护理费用相关证据材料，但根据“胸1椎体骨折脱位并脊髓损伤（FranKel分级A级）；胸10棘突，胸1椎体骨双侧横突骨折；左侧第1肋骨骨折；后路胸1椎全椎板切除、脊髓减压、骨折复位、值骨融合术后”的诊断结果和二级伤残的鉴定结论，被告鲍顺权在停工留薪期间均确需护理。被告鲍顺权的停工留薪期为345天，护理人员的护理费应参照贵州省统计局公布的2018年贵州省城镇非私营单位从业人员年平均工资情况中“居民服务、修理和其他服务业”年平均工资为43654.00元计算。被告鲍顺权停工留薪期间的护理费应为：43654.00元/年÷365天×345天=41262.00元。（5）关于生活护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”和第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，被告鲍顺权所受伤害已于2020年4月10日经铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定为：“二级伤残，大部分生活自理障碍，适合配置截瘫行走器及性成人尿垫”。故被告鲍顺权的生活护理费从停工留薪期间结束后开始计算，即：从2019年4月23日开始计算，由原告新世诚业劳务黄平分公司按月支付，每年按月支付的标准为：贵州省上年度职工月平均工资的40%。（6）关于住院伙食费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”之规定和《贵州省人力资源和社会保障厅贵州省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》（黔人社发〔2018〕）34号）第三项“工伤职工住院治疗工伤期间的伙食补助费由原来的每人每天10元调整为每人每天22元”的通知精神，被告鲍顺权共住院87天，故被告鲍顺权的住院伙食补助费应为：87天×22.00元/天=1914.00元。（7）关于截瘫行走矫形器费和成人尿垫费。根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”以及贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《贵州省工伤辅助器具管理办法》第五条“工伤职工经治疗伤情相对稳定，需要配置辅助器具的，由定点的工伤医疗救治机构会同有关专家提出配置建议，出具医疗诊断证明，本人填报《贵州省工伤辅助器具配置申请表》并附相关资料，向统筹地区劳动能力鉴定委员会申请。统筹地区劳动能力鉴定委员会受理申请后，按照劳动能力鉴定工作程序和时限作出确认结论……”及第七条“……未参加工伤保险的工伤职工，持工伤职工辅助器具配置确认结论，到辅助器具配置服务协议机构配置、维修、更换辅助器具，发生的相关费用由用人单位支付”、《贵州省工伤保险辅助器具配置目录》中第20023项截瘫行走矫行器标准（功能：帮助截瘫病人站立或近距离行走，适用于第四胸椎以下截瘫，上肢功能良好的伤残者，贵州省最高支付限额为42500元，最低适用年限3年）和贵州省人力资源和社会保障厅关于扩大工伤职工辅助器具配置范围有关问题的通知（黔人社厅发［2015］28号）第一条之规定，尿垫费用标准：一至四级伤残大小便失禁的工伤职工，工伤保险基金支付成人尿垫的金额为1000元/月/人。结合被告鲍顺权所受伤害已于2020年4月10日经铜仁市劳动能力鉴定委员会鉴定为：“二级伤残，大部分生活自理障碍，适合配置截瘫行走器及成人尿垫”。被告鲍顺权安装截瘫行走器及成人尿垫费用起算时间从2020年4月10日开始计算，截瘫行走器的费用为42500元，每四年支付一次。成人尿垫的费用按照每月1000元标准支付。所需费用由原告新世诚业黄平分公司承担。针对第二个争议焦点，该案中，原告是针对思南县劳动人事仲裁委员会作出的工伤保险待遇事项不服提起的诉讼，旨在解决劳动者请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷，因此，原告根据与被告都能公司之间签订的《劳务派遣协议》在该案中要求都能公司承担连带责任的诉请属其他法律关系调整，不属本案审查范围。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，判决：一、由原告贵州新世诚业劳务有限公司黄平分公司支付被告鲍顺权一次性伤残补助金78655元、停工留薪期待遇94091元、停工留薪期护理费41262元、住院伙食补助费1914元，以上共计215922元。二、由原告贵州新世诚业劳务有限公司黄平分公司从2019年4月24日起按月支付被告鲍顺权伤残津贴2674.27元（若此金额低于当年的最低工资标准，应按当年的最低工资标准金额进行支付），直至被告鲍顺权达到法定退休年龄为止。三、由原告贵州新世诚业有限公司黄平分公司依法为被告缴纳社会保险，被告鲍顺权达到法定退休年龄后，停发伤残津贴，按国家有关规定享受基本养老保险待遇（养老保险待遇低于2674.27元/月，差额部分由原告贵州新世诚业有限公司黄平分公司补足）；若被告鲍顺权不能按国家有关规定享受基本养老保险待遇，由原告贵州新世诚业有限公司黄平分公司按国家有关规定按月支付被告鲍顺权基本养老金至被告鲍顺权死亡时止（支付养老金标准不能低于2674.27元/月）。四、由原告贵州新世诚业劳务有限公司黄平分公司从2019年4月23日起按月支付被告鲍顺权生活护理费，每年按月支付生活护理费的标准为：贵州省上年度职工月平均工资的40%。五、由原告贵州新世诚业有限公司黄平分公司从2020年4月10日起支付被告鲍顺权截瘫行走器费用42500元，每四年支付一次，支付至被告鲍顺权死亡时止。六、由原告贵州新世诚业有限公司黄平分公司从2020年4月10日起按月支付被告鲍顺权一次性成人尿垫费用1000元，支付至被告鲍顺权死亡时止。七、驳回原告贵州新世诚业劳务有限公司黄平分公司其他的诉讼请求。案件受理费5元（系减半收取），由原告贵州新世诚业劳务有限公司黄平分公司负担。

二审举证期限内当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一、被上诉人都能公司是否应承担连带责任；二、一审计算停工留薪期待遇是否正确；三、一审是否超出被上诉人鲍顺权请求判决。

关于焦点一。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。本案中，上诉人是劳务派遣单位和用人单位，与被上诉人鲍顺权存在劳动关系，被上诉人都能公司是用工单位，与被上诉人鲍顺权不存在劳动关系。上诉人与都能公司在《劳务派遣合同》（协议期限2017年12月21日起至2018年12月20日止）第七条第（5）中约定的是解除劳动合同应当承担连带责任，而不是对劳动者工伤保险责任承担连带责任，都能公司与被上诉人鲍顺权没有劳动关系，且上诉人与都能公司并未约定连带承担被上诉人鲍顺权工伤保险责任，而都能公司在本案中不存在过错，故应由上诉人承担被上诉人鲍顺权工伤保险责任。上诉人所持都能公司应承担连带责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点二。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”之规定，停工留薪期原工资福利待遇不变，一审参照贵州省统计局公布的2018年贵州省城镇非私营单位从业人员年平均工资中的电力、热力、燃气及水生产和供应行业从业人员的年平均工资102967.00元来计算被上诉人鲍顺权停工留薪期待遇并无不当。

关于焦点三。被上诉人鲍顺权在劳动仲裁请求上诉人支付截瘫行走矫形器费用224000元、成人尿垫费用37800元，一审判决每四年支付一次截瘫行走器费用42500元、每月支付一次性成人尿垫费用1000元未超出鲍顺权请求。

综上所述，上诉人所持的上诉请求不能成立，本院应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人贵州新世诚业劳务有限公司黄平分公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐正洪

审 判 员　龙　俊

审 判 员　芦化莉

二〇二二年四月八日

法官助理　翁寿炳

书 记 员　李　徐